- •СОДЕРЖАНИЕ
- •Список сокращений
- •Предисловие
- •1. ЦЕЛИ СОЗДАНИЯ СОВМЕСТНЫХ ПРЕДПРИЯТИЙ И ЗНАЧЕНИЕ КОРПОРАТИВНОГО ДОГОВОРА
- •Цели создания совместных предприятий
- •Роль корпоративного договора при осуществлении совместной деятельности
- •3. СОЗДАНИЕ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ И ЗАКЛЮЧЕНИЕ КОРПОРАТИВНОГО ДОГОВОРА
- •А. ЭТАПЫ СОЗДАНИЯ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •Б. ПЛАНИРОВАНИЕ ПАРАМЕТРОВ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ И УСЛОВИЙ КОРПОРАТИВНОГО ДОГОВОРА
- •Роль меморандума о взаимопонимании при создании совместного предприятия
- •Содержание меморандума о взаимопонимании
- •Положения об эксклюзивности в меморандуме о взаимопонимании
- •Обязательная сила меморандума о взаимопонимании
- •Г. СПОСОБЫ СОЗДАНИЯ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •Первичное создание совместного предприятия на базе вновь учреждаемого хозяйственного общества
- •Создание совместного предприятия на базе существующей компании, когда часть акций (долей участия в уставном капитале) общества приобретается в ходе увеличения его уставного капитала, а часть – у существующих владельцев
- •Создание совместного предприятия путем реорганизации юридических лиц в форме слияния или присоединения
- •Выбор структуры совместного предприятия
- •Создание совместного предприятия на основе иностранной холдинговой компании, подчинение корпоративного договора иностранному праву
- •Возможность подчинения корпоративного договора, заключаемого в отношении иностранной холдинговой компании, иностранному праву
- •Допустимость отнесения споров сторон в связи с корпоративным договором к юрисдикции международного третейского суда
- •Более гибкие правила в отношении корпоративного управления иностранной холдинговой компанией
- •Создание совместного предприятия на основе российской холдинговой компании, подчинение корпоративного договора иностранному праву
- •Создание совместного предприятия на основе российской холдинговой компании, подчинение корпоративного договора российскому праву
- •Выбор органа для разрешения споров в связи с заключением корпоративного договора
- •Е. ВЫБОР ОРГАНИЗАЦИОННО-ПРАВОВОЙ ФОРМЫ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •Создание совместного предприятия на основе публичного акционерного общества
- •Создание совместного предприятия на основе непубличного акционерного общества или общества с ограниченной ответственностью
- •Ж. СТОРОНЫ КОРПОРАТИВНОГО ДОГОВОРА
- •Роль совместного предприятия как стороны корпоративного договора
- •Обязательства СП, связанные с предоставлением его акционерам (участникам) определенной информации
- •Обязательства общества, связанные с передачей акций общества (долей участия в его уставном капитале) между его акционерами (участниками)
- •Стороны корпоративного договора в соответствии с действующим российским законодательством
- •Последствия присоединения совместного предприятия к корпоративному договору в качестве его стороны
- •З. ПЕРВОНАЧАЛЬНОЕ ФОРМИРОВАНИЕ ИМУЩЕСТВА СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •Способы формирования имущества совместного предприятия
- •Вклады акционеров (участников) в уставный капитал совместного предприятия
- •Общие вопросы формирования уставного капитала совместного предприятия
- •Оплата уставного капитала совместного предприятия с премией
- •Особенности внесения недвижимого имущества в качестве вклада в уставный капитал совместного предприятия
- •Особенности внесения интеллектуальных прав в качестве вклада в уставный капитал совместного предприятия
- •Возврат участникам совместного предприятия денежных средств и иного имущества, внесенных в качестве вкладов в уставный капитал общества, при уменьшении размера уставного капитала
- •Вклады в имущество совместного предприятия
- •Общие вопросы внесения вкладов в имущество совместного предприятия
- •Положения корпоративного договора о внесении вкладов в имущество совместного предприятия
- •Предоставление совместному предприятию имущества во временное пользование
- •Предоставление совместному предприятию займов со стороны его акционеров (участников)
- •И. СОГЛАСОВАНИЕ СОЗДАНИЯ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ С ГОСУДАРСТВЕННЫМИ ОРГАНАМИ
- •Согласование создания совместного предприятия со стороны российских государственных органов
- •Согласования с российскими государственными органами, которые могут потребоваться при первичном создании совместного предприятия
- •Согласования с российскими государственными органами, которые могут потребоваться при создании совместного предприятия на основе существующего хозяйственного общества
- •Согласование заключения корпоративного договора с ФАС России
- •Согласование создания совместного предприятия со стороны государственных органов иностранных государств
- •К. ПОЛОЖЕНИЯ КОРПОРАТИВНЫХ ДОГОВОРОВ О НЕКОНКУРЕНЦИИ
- •Основные типы положений о неконкуренции, включаемых в корпоративные договоры
- •Запрет сторонам корпоративного договора и их аффилированным лицам конкурировать с совместным предприятием
- •Запрет на склонение сотрудников совместного предприятия к переходу на работу к сторонам корпоративного договора
- •Реализация механизма ограничения конкуренции через положения трудовых договоров сотрудников совместного предприятия
- •Соответствие механизмов ограничения конкуренции действующему российскому законодательству и возможность их принудительного исполнения
- •Механизмы, включаемые в корпоративные договоры и направленные на ограничение хозяйственной деятельности
- •Механизмы, включаемые в корпоративные договоры и направленные на ограничение трудовой деятельности
- •Механизмы, включаемые в трудовые договоры и направленные на ограничение трудовой деятельности
- •4. СООТНОШЕНИЕ ПОЛОЖЕНИЙ УСТАВА СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ И ПОЛОЖЕНИЙ КОРПОРАТИВНОГО ДОГОВОРА
- •5. ЗАВЕРЕНИЯ ОБ ОБСТОЯТЕЛЬСТВАХ СТОРОН КОРПОРАТИВНОГО ДОГОВОРА
- •Общие положения о заверениях об обстоятельствах
- •Ответственность за нарушение заверений об обстоятельствах
- •Возмещение убытков
- •Взыскание неустойки
- •Односторонний отказ от исполнения корпоративного договора
- •Иные предусматриваемые корпоративным договором последствия предоставления недостоверных заверений об обстоятельствах
- •Заверения об обстоятельствах, которые обычно предусматриваются корпоративным договором
- •6. РАСКРЫТИЕ УЧАСТНИКАМИ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ ИНФОРМАЦИИ О ЗАКЛЮЧЕНИИ КОРПОРАТИВНОГО ДОГОВОРА
- •Регулирование, предусмотренное ФЗ «Об АО»
- •Регулирование, предусмотренное ФЗ «Об ООО»
- •Следует ли раскрывать информацию о заключении любого корпоративного договора?
- •Следует ли включать в корпоративный договор какие-либо положения о раскрытии информации о его заключении?
- •7. УПРАВЛЕНИЕ В СОВМЕСТНОМ ПРЕДПРИЯТИИ. КОНТРОЛЬ УЧАСТНИКОВ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ ЗА ЕГО ДЕЯТЕЛЬНОСТЬЮ
- •А. ОПИСАНИЕ СТРУКТУРЫ ОРГАНОВ УПРАВЛЕНИЯ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ В КОРПОРАТИВНОМ ДОГОВОРЕ
- •Б. ОБЩЕЕ СОБРАНИЕ АКЦИОНЕРОВ (УЧАСТНИКОВ) В СОВМЕСТНОМ ПРЕДПРИЯТИИ
- •Кворум при проведении общих собраний акционеров (участников) совместного предприятия
- •Кворум при проведении общих собраний акционеров в акционерном обществе
- •Акционерные общества
- •Общества с ограниченной ответственностью
- •Процедуры созыва и проведения общих собраний акционеров и общих собраний участников
- •Фидуциарные обязанности участников совместного предприятия при принятии решений общим собранием акционеров (участников)
- •В. СОВЕТ ДИРЕКТОРОВ (НАБЛЮДАТЕЛЬНЫЙ СОВЕТ) В СОВМЕСТНОМ ПРЕДПРИЯТИИ
- •Функции совета директоров совместного предприятия
- •Количественный состав и формирование совета директоров совместного предприятия
- •Кандидаты, номинируемые участниками совместного предприятия на должности членов совета директоров общества, независимые кандидаты
- •Комитеты совета директоров
- •Избрание председателя совета директоров совместного предприятия
- •Секретарь совета директоров
- •Вознаграждение членов совета директоров совместного предприятия
- •Компетенция совета директоров совместного предприятия
- •Кворум при проведении заседаний совета директоров совместного предприятия
- •Принятие решений советом директоров совместного предприятия
- •Процедуры созыва и проведения заседаний совета директоров совместного предприятия
- •Протоколы заседаний совета директоров совместного предприятия
- •Г. ГЕНЕРАЛЬНЫЙ ДИРЕКТОР СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •Период, на который избирается генеральный директор
- •Кому обычно принадлежит право номинировать кандидата на должность генерального директора?
- •Какой орган управления избирает генерального директора?
- •Закрепление в корпоративном договоре критериев, которым должен соответствовать кандидат, номинируемый на должность генерального директора совместного предприятия
- •Возражения партнера против кандидата на должность генерального директора, предложенного другим партнером
- •Ротация генерального директора совместного предприятия
- •Назначение генеральным директором совместного предприятия независимого кандидата
- •Назначение управляющей компании в качестве единоличного исполнительного органа совместного предприятия
- •Механизм 2: включение в корпоративный договор положений о предварительном визировании определенных решений и сделок до их заключения генеральным директором
- •Механизм 3: назначение в совместном предприятии двух и более генеральных директоров. Общие положения действующего российского законодательства и разъяснений высших судебных инстанций
- •Вознаграждение генерального директора
- •Д. СТАРШИЕ МЕНЕДЖЕРЫ В СОВМЕСТНОМ ПРЕДПРИЯТИИ
- •Е. КОЛЛЕГИАЛЬНЫЙ ИСПОЛНИТЕЛЬНЫЙ ОРГАН СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •Ж. РЕВИЗИОННАЯ КОМИССИЯ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •З. АУДИТОР СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •И. УПРАВЛЕНИЕ ДОЧЕРНИМИ КОМПАНИЯМИ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •К. ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ГЕНЕРАЛЬНОГО ДИРЕКТОРА, ЧЛЕНОВ СОВЕТА ДИРЕКТОРОВ И КОЛЛЕГИАЛЬНОГО ИСПОЛНИТЕЛЬНОГО ОРГАНА СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •8. ДОСТУП УЧАСТНИКОВ К ИНФОРМАЦИИ О ДЕЯТЕЛЬНОСТИ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ, ОТЧЕТНОСТЬ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •Положения корпоративного договора о предоставлении участникам совместного предприятия его отчетности, подготовленной по определенным стандартам и правилам
- •Положения корпоративного договора об организации встреч участников совместного предприятия с его управленческой командой
- •9. ТУПИКОВЫЕ СИТУАЦИИ
- •Что такое тупиковая ситуация?
- •Причины возникновения тупиковых ситуаций
- •Возможные способы снижения риска возникновения тупиковых ситуаций
- •Способы разрешения тупиковых ситуаций
- •Механизм эскалации
- •Приглашение эксперта-медиатора
- •Опционы сторон
- •«Русская рулетка»
- •«Техасская рулетка» («техасская перестрелка»)
- •Ликвидация совместного предприятия
- •10. РАСПРЕДЕЛЕНИЕ ПРИБЫЛИ В СОВМЕСТНОМ ПРЕДПРИЯТИИ
- •Наиболее распространенные на практике положения корпоративного договора о распределении прибыли
- •Положения корпоративного договора, обязывающие участников совместного предприятия обеспечить распределение прибыли не менее определенного процента от ее общей суммы
- •Положения корпоративного договора, предусматривающие выплату дивидендов участникам совместного предприятия непропорционально размеру их участия в уставном капитале общества
- •Положения корпоративного договора, обязывающие участников совместного предприятия направить часть его прибыли на определенные цели
- •Положения корпоративного договора, предусматривающие фиксированный размер дивидендов для определенных участников общества
- •Ограничения на объявление и выплату дивидендов
- •Выплата дивидендов участникам совместного предприятия неденежными средствами
- •Необходимость указания в корпоративном договоре процедурных вопросов выплаты дивидендов
- •11. ДОПОЛНИТЕЛЬНОЕ ФИНАНСИРОВАНИЕ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •Общие вопросы дополнительного финансирования совместного предприятия
- •Внешнее долговое финансирование совместного предприятия
- •Финансирование совместного предприятия за счет его участников
- •Вклады акционеров в уставный капитал совместного предприятия
- •Вклады участников в имущество совместного предприятия
- •Предоставление совместному предприятию имущества во временное пользование
- •Предоставление совместному предприятию займов со стороны его акционеров (участников)
- •Предоставление со стороны участников совместного предприятия обеспечения в рамках получаемого обществом внешнего долгового финансирования
- •Финансирование совместного предприятия за счет привлечения нового участника
- •12. ПЕРЕДАЧА АКЦИЙ И ДОЛЕЙ УЧАСТИЯ В УСТАВНОМ КАПИТАЛЕ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •Регулирование в отношении моратория на отчуждение акций (долей участия в уставном капитале) в ГК РФ
- •Регулирование в отношении моратория на отчуждение акций в ФЗ «Об АО»
- •Регулирование в отношении моратория на отчуждение долей участия в уставном капитале в ФЗ «Об ООО»
- •Рекомендации относительно использования положений о моратории при подготовке корпоративного договора
- •Общий запрет (ограничение) на отчуждение акций (долей участия в уставном капитале) совместного предприятия
- •Б. ПРЕИМУЩЕСТВЕННОЕ ПРАВО УЧАСТНИКОВ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ НА ПРИОБРЕТЕНИЕ ЕГО АКЦИЙ (ДОЛЕЙ УЧАСТИЯ В УСТАВНОМ КАПИТАЛЕ) В СООТВЕТСТВИИ С ДЕЙСТВУЮЩИМ РОССИЙСКИМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВОМ
- •Правила ГК РФ о порядке осуществления преимущественного права
- •Общие положения ГК РФ о порядке осуществления преимущественного права
- •Преимущественное право в совместном предприятии в организационно-правовой форме публичного акционерного общества
- •Правила ФЗ «Об АО» о порядке осуществления преимущественного права
- •Общие положения ФЗ «Об АО» о преимущественном праве
- •Цена акций при осуществлении преимущественного права в соответствии с положениями ФЗ «Об АО»
- •Особенности осуществления преимущественного права, если акции отчуждаются по иным, чем договор купли-продажи, сделкам
- •Количество приобретаемых акций при осуществлении преимущественного права
- •Порядок осуществления преимущественного права в соответствии с положениями ФЗ «Об АО»
- •Возможные злоупотребления и проблемы при осуществлении преимущественного права приобретения акций
- •Условия отчуждения акций третьему лицу при отказе акционеров от осуществления преимущественного права
- •Уступка преимущественного права приобретения акций
- •Последствия нарушения порядка реализации преимущественного права
- •Уступка преимущественного права приобретения долей участия в уставном капитале
- •Процедура реализации преимущественного права в соответствии с положениями ФЗ «Об ООО»
- •Последствия нарушения порядка осуществления преимущественного права
- •В. ПОЛОЖЕНИЯ КОРПОРАТИВНОГО ДОГОВОРА О ПОРЯДКЕ ОСУЩЕСТВЛЕНИЯ ПРЕИМУЩЕСТВЕННОГО ПРАВА В ОТНОШЕНИИ ПРИОБРЕТЕНИЯ АКЦИЙ (ДОЛЕЙ УЧАСТИЯ В УСТАВНОМ КАПИТАЛЕ)
- •Право первого предложения
- •Общее описание конструкции
- •Подходы к определению цены акций (долей участия в уставном капитале) совместного предприятия при реализации права первого предложения
- •Распространенность конструкции права первого предложения на практике
- •Право первого предложения с точки зрения действующего российского законодательства
- •Право первого отказа
- •Общее описание конструкции и соотношение с преимущественным правом в соответствии с действующим российским законодательством
- •Процедура реализации права первого отказа, содержание уведомления об отчуждении акций (долей участия в уставном капитале) совместного предприятия
- •Депозит как условие реализации права на приобретение акций (долей участия в уставном капитале) совместного предприятия
- •Присоединение третьего лица – приобретателя акций (долей участия в уставном капитале) совместного предприятия к корпоративному договору
- •Совместная продажа акций (долей участия в уставном капитале) остающихся участников совместного предприятия в пользу третьего лица
- •Общее описание конструкции
- •Совместная продажа с точки зрения действующего российского законодательства
- •Использование механизма совместной продажи в случае заключения корпоративного договора в отношении публичного акционерного общества
- •Понуждение миноритарных участников совместного предприятия к продаже принадлежащих им акций (долей участия в уставном капитале) в пользу третьего лица совместно с мажоритарным акционером (участником)
- •Общее описание конструкции
- •Понуждение к продаже с точки зрения действующего российского законодательства
- •Г. ПЕРЕДАЧА АКЦИЙ (ДОЛЕЙ УЧАСТИЯ В УСТАВНОМ КАПИТАЛЕ) СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ АФФИЛИРОВАННЫМ ЛИЦАМ УЧАСТНИКОВ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •Необходимость специального регулирования и подходы к определению аффилированных лиц
- •Исключение действия моратория на отчуждение акций (долей участия в уставном капитале) в случае их передачи аффилированным лицам сторон корпоративного договора
- •Исключение действия преимущественного права при передаче участниками принадлежащих им акций (долей участия в уставном капитале) в пользу аффилированных с ними лиц
- •Присоединение аффилированного с участником совместного предприятия приобретателя акций (долей участия в уставном капитале) общества к корпоративному договору
- •Д. СОГЛАСОВАНИЕ ПЕРЕДАЧИ АКЦИЙ (ДОЛЕЙ УЧАСТИЯ В УСТАВНОМ КАПИТАЛЕ) ПРИ РЕАЛИЗАЦИИ ПРЕИМУЩЕСТВЕННОГО ПРАВА С ГОСУДАРСТВЕННЫМИ ОРГАНАМИ
- •13. ОПЦИОНЫ НА ПРИОБРЕТЕНИЕ АКЦИЙ И ДОЛЕЙ УЧАСТИЯ В УСТАВНОМ КАПИТАЛЕ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •Что такое опционы?
- •Опционы в российском праве до 1 июня 2015 г.
- •Регулирование опционов в действующем российском законодательстве
- •Опционная конструкция в соответствии со ст. 429.3 «Опционный договор» ГК РФ
- •Соотношение опционных конструкций, предусмотренных в ст. 429.2 и 429.3 ГК РФ
- •Практика российских судов в отношении опционных конструкций ст. 429.2 и 429.3 ГК РФ
- •Опционные конструкции в корпоративных договорах
- •Использование опционов в качестве механизма разрешения тупиковых ситуаций
- •Использование опционов в качестве санкции за нарушение сторонами корпоративного договора принятых ими на себя обязательств
- •Обязательство участников совместного предприятия не обременять и не отчуждать акции (доли участия в уставном капитале), которые являются предметом опциона
- •Срок реализации права на опцион
- •Правила о сроке реализации права на опцион в соответствии с положениями российского законодательства
- •Обязательно ли указывать срок реализации права на опцион в корпоративном договоре?
- •Способы конструирования положений корпоративного договора о сроке реализации опциона
- •Срок реализации длящегося права на опцион
- •Необходимость указания в корпоративном договоре максимального срока, в течение которого может быть реализовано право на опцион
- •Механизмы определения цены передаваемых при реализации опционных конструкций акций (долей участия в уставном капитале) совместного предприятия
- •Модель 1: использование независимого оценщика для определения рыночной стоимости передаваемых при реализации опциона акций (долей участия в уставном капитале) совместного предприятия
- •Модель 2: начисление процентов на сумму первоначальной инвестиции
- •Модель 4: определение стоимости передаваемых акций (долей участия в уставном капитале) совместного предприятия на основе стоимости чистых активов общества
- •Механизм реализации права на опцион
- •Реализация опциона в отношении акций совместного предприятия, созданного в организационно-правовой форме акционерного общества
- •Уклонение участников совместного предприятия от исполнения обязательств по опциону
- •Уклонение участников совместного предприятия в организационно-правовой форме акционерного общества от исполнения обязательств по опциону
- •Обеспечение автоматической реализации опционного механизма
- •Конструкция 1: обеспечение автоматической реализации опционного механизма с использованием безотзывной доверенности
- •Конструкция 2: обеспечение автоматической реализации опционного механизма с использованием конструкции независимого эксперта
- •Согласование приобретения акций (долей участия в уставном капитале) совместного предприятия при реализации опциона с государственными органами
- •Конструкция 1: автоматическое продление предусмотренных корпоративным договором сроков приобретения акций (долей участия в уставном капитале) совместного предприятия
- •Конструкция 2: замена приобретателя при реализации опциона на иное лицо по предложению управомоченной стороны
- •Опционы как производные финансовые инструменты
- •14. СМЕНА КОНТРОЛЯ В ОТНОШЕНИИ УЧАСТНИКОВ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •Способы ограничения смены контроля в корпоративном договоре
- •Идентификация бенефициарных участников совместного предприятия
- •Запрет изменения состава бенефициарных участников совместного предприятия
- •Кончина физических лиц – бенефициарных участников совместного предприятия как смена контроля
- •Надзор участников совместного предприятия за отсутствием фактов смены контроля
- •15. ЗАМЕНА СТОРОНЫ КОРПОРАТИВНОГО ДОГОВОРА И УСТУПКА ПРАВ ПО КОРПОРАТИВНОМУ ДОГОВОРУ
- •Замена сторон корпоративного договора
- •Уступка прав по корпоративному договору
- •16. РАСТОРЖЕНИЕ КОРПОРАТИВНОГО ДОГОВОРА И ЛИКВИДАЦИЯ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •Расторжение корпоративного договора
- •Расторжение корпоративного договора по соглашению его сторон
- •Расторжение корпоративного договора в судебном порядке по инициативе одной из его сторон
- •Расторжение корпоративного договора посредством одностороннего отказа одной из его сторон от исполнения договора
- •Прекращение корпоративного договора при наступлении (ненаступлении) согласованных его сторонами обстоятельств
- •Сохранение действия отдельных положений корпоративного договора после его расторжения
- •Ликвидация совместного предприятия
- •Ликвидация совместного предприятия при прекращении совместной деятельности его участников
- •Ликвидация совместного предприятия с исключением общества из ЕГРЮЛ
- •17. ОБЕСПЕЧЕНИЕ НАДЛЕЖАЩЕГО ИСПОЛНЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ СТОРОНАМИ КОРПОРАТИВНОГО ДОГОВОРА. ПОСЛЕДСТВИЯ НАРУШЕНИЯ УЧАСТНИКАМИ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ ПОЛОЖЕНИЙ КОРПОРАТИВНОГО ДОГОВОРА
- •Значение и способы обеспечения надлежащего исполнения обязательств сторонами корпоративного договора
- •Личное поручительство физического лица – бенефициарного собственника стороны корпоративного договора, подчиненное английскому праву
- •Краткая характеристика инструмента
- •Стороны поручительства
- •Обеспечиваемые поручительством обязательства
- •Ограничение ответственности поручителя
- •Вопросы, на которые необходимо обратить внимание при подготовке поручительства
- •Выдача поручительств частными инвестиционными фондами
- •Включение положений о поручительстве в корпоративный договор
- •Необходимость поручительства, если бенефициарный собственник является стороной корпоративного договора
- •Личное поручительство физического лица – бенефициарного собственника стороны корпоративного договора, выдаваемое в соответствии с нормами гл. 23 ГК РФ
- •Ограничение ответственности поручителя
- •Согласие супруга (супруги) на выдачу поручительства
- •Недостатки поручительства
- •Выдача поручительств частными инвестиционными фондами
- •Включение положений о поручительстве в корпоративный договор
- •Необходимость поручительства, если бенефициарный собственник является стороной корпоративного договора
- •Независимая гарантия юридических лиц (не являющихся банками)
- •Особенности инструмента
- •Ограничение ответственности гаранта
- •Основные недостатки инструмента
- •Распространенность инструмента при заключении корпоративных договоров
- •Выдача гарантий частными инвестиционными фондами
- •Неустойка
- •Общая характеристика инструмента
- •Эффективность неустойки как способа обеспечения надлежащего исполнения обязательств по корпоративному договору
- •Объем обеспечиваемых неустойкой обязательств
- •Уменьшение неустойки
- •Залог активов стороны корпоративного договора или аффилированных с ней лиц
- •Независимая банковская гарантия
- •Последствия нарушения участниками совместного предприятия положений корпоративного договора
- •Возмещение убытков
- •Специальные последствия, предусматриваемые корпоративным договором
- •ПРИЛОЖЕНИЯ
- •Приложение 1
- •Приложение 2
- •Приложение 3
- •Приложение 4
4. СООТНОШЕНИЕ ПОЛОЖЕНИЙ УСТАВА СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ И ПОЛОЖЕНИЙ КОРПОРАТИВНОГО ДОГОВОРА
4.176. Статья 67.2 ГК РФ содержит предельно краткие правила относительно того, как положения корпоративного договора должны соотносится с положениями устава общества, в отношении которого он заключен. Согласно п. 7 ст. 67.2 ГК РФ стороны корпоративного договора не вправе ссылаться на его недействительность в связи с его противоречием положениям устава хозяйственного общества. С одной стороны, данная норма позволяет уверенно говорить об отсутствии недействительности корпоративного договора, если его положения (часть его положений) не соответствуют положениям устава общества, даже если последний отражает императивные нормы действующего законодательства. С другой стороны, российское законодательство всетаки не содержит ответ на вопрос, каковы последствия того, что регулирование корпоративного договора и регулирование устава общества не соответствуют друг другу, в частности какой из этих документов1 в подобной ситуации должен иметь преимущественную силу в отношениях между сторонами. На наш взгляд, в этой связи на практике могут встретиться две группы случаев:
(i) случаи, когда определенные положения корпоративного договора противоречат положениям устава, отражающим императивное регулирование действующего законодательства (например, корпоративный договор в отношении непубличного акционерного общества предусматривает, что решение о реорганизации общества принимается советом директоров, тогда как устав, отражая императивные нормы ГК РФ и ФЗ «Об АО», предусматривает, что указанное решение принимается общим собранием акционеров);
1 О соотношении положений устава и корпоративного договора см.: Абдюшев Р.И., Патракеев С.С. Заключение акционерного соглашения. На что обратить внимание при подписании // Арбитражная практика для юристов. 2012. № 12; Степанов Д. Соглашения акционеров и участников ООО. О чем можно договориться и чем грозит нарушение условий // Юрист компании. 2010. № 2 (доступно в Интернете по адресу: http:// epam.ru/articles/rus/Stepanov_UK_Jan_2010.pdf).
177
Е.В. Глухов. Корпоративный договор
(ii) случаи, когда определенные положения корпоративного договора противоречат положениям устава, отражающим диспозитивное регулирование законодательства (например, корпоративный договор в отношении общества с ограниченной ответственностью предусматривает, что решение об одобрении совершаемых генеральным директором общества сделок с недвижимым имуществом принимается советом директоров, тогда как устав общества относит этот вопрос к компетенции общего собрания участников; при этом ГК РФ и ФЗ «Об ООО» допускают оба варианта).
4.177. На наш взгляд, в первой группе случаев, когда устав СП отражает императивное регулирование законодательства, именно его положения будут иметь преимущественную силу по сравнению с положениями корпоративного договора, которые императивному регулированию законодательства не соответствуют. Мы ожидаем, что в подобного рода ситуации при возникновении спора между участниками СП по поводу того, положения устава или положения корпоративного договора следует исполнять, суд почти со 100%-й вероятностью подтвердит преимущественную силу устава. Более того, мы считаем, что и в отношениях между участниками в такой ситуации суд вряд ли подтвердит возможность наложения санкций на тех из них, которые отказались исполнять положения корпоративного договора, ссылаясь на их несоответствие императивным нормам действующего законодательства и устава общества. Например, участники СП заключили корпоративный договор, который предусматривает, что решение
ореорганизации СП принимается советом директоров, в то время как и императивные нормы действующего законодательства, и устав общества относят это к компетенции общего собрания акционеров. В корпоративном договоре среди прочего участники СП договорились, что они обеспечат принятие советом директоров общества решения
оего реорганизации. Один из участников отказывается от исполнения данного обязательства и блокирует принятие решения на уровне совета директоров, мотивируя это тем, что соответствующий вопрос относится к компетенции общего собрания акционеров. Как указывалось выше, действия такого участника вполне обоснованны, поскольку он отказывается совершать действия, нарушающие императивное регулирование законодательства.
4.178. Основываясь на изложенном выше, не имеет особенного смысла включение в корпоративный договор положений, согласно которым в случае любых противоречий между положениями корпоративного договора и положениями устава СП положения корпоративно-
178
4. Положения устава совместного предприятия и корпоративного договора
го договора имеют преимущественную силу над положениями устава. Как указывалось выше, если некоторые положения корпоративного договора не соответствуют не только уставу, но и императивным нормам, например, ФЗ «Об АО» или ФЗ «Об ООО», приведение устава
всоответствие с нормами корпоративного договора не даст необходимого эффекта, поскольку оба документа в такой ситуации не будут соответствовать действующему законодательству.
4.179. Во второй ситуации, где при наличии противоречий между положениями корпоративного договора и устава СП, последний отражает один из вариантов предусмотренного законодательством диспозитивного регулирования, решение спора видится нам иначе. Предположим, участники СП в организационно-правовой форме общества с ограниченной ответственностью заключили корпоративный договор, который предусматривает, что любое привлечение обществом заемного финансирования требует предварительного одобрения со стороны общего собрания участников общества. Вместе с тем устав общества относит данный вопрос к компетенции его совета директоров. В этой связи один из участников СП отказывается подчиниться положениям корпоративного договора и настаивает на том, что решение о привлечении обществом заемного финансирования должно быть предварительно одобрено советом директоров, как того требует устав. Однако его партнер настаивает на исполнении положений корпоративного договора, ссылаясь на ранее достигнутые договоренности, а также требует внесения изменений в устав общества, чтобы устранить описанные выше противоречия. Как следует разрешить данную спорную ситуацию с точки зрения действующего российского законодательства?
4.180. По нашему мнению, с точки зрения соблюдения внутренних корпоративных процедур общества стороны обязаны следовать положениям устава, несмотря на иное регулирование, содержащееся
взаключенном ими в отношении общества корпоративном договоре. Устав представляет собой внутреннюю конституцию общества, его положения обязательны для общества. В частности, ФЗ «Об АО» (п. 2 ст. 11) предусматривает, что требования устава акционерного общества обязательны для исполнения всеми органами общества и его акционерами. Похожую норму содержит абзац второй п. 1 ст. 12 ФЗ «Об ООО»,
согласно которой общество с ограниченной ответственностью действует на основании утвержденного его учредителями (участниками) устава. Основываясь на этом, в приведенном выше примере решение о привлечении обществом заемного финансирования должно быть
179
Е.В. Глухов. Корпоративный договор
предварительно одобрено его советом директоров, как предусмотрено положениями его устава. С другой стороны, поскольку заключенный партнерами по СП корпоративный договор относит данный вопрос к компетенции общего собрания участников, на наш взгляд, требования второго участника о необходимости внесения изменений в устав СП, чтобы устранить его противоречие с корпоративным договором, являются вполне обоснованными.
4.181. Для минимизации риска спорных ситуаций в связи с несоответствием положений корпоративного договора положениям устава СП мы рекомендуем во всех случаях проводить тщательную сверку обоих документов, до того как они будут окончательно согласованы сторонами. Как мы уже упоминали ранее, на практике рекомендуется приложить форму устава СП к корпоративному договору. Вместе с тем, поскольку риск несоответствия содержащегося в корпоративном договоре регулирования правилам устава на практике полностью исключить достаточно сложно, мы также рекомендуем включить в корпоративный договор положение, согласно которому при обнаружении противоречий между корпоративным договором и уставом стороны обязуются, если это допускается законодательством, обеспечить незамедлительное изменение устава в целях устранения указанных противоречий. Подобное положение корпоративного договора может быть сформулировано следующим образом:
«В случае обнаружения противоречий между положениями настоящего корпоративного договора и устава общества стороны обязуются незамедлительно обеспечить внесение изменений в устав общества в пределах, допустимых действующим законодательством, для целей устранения указанных противоречий.».
4.182. Еще один достаточно часто встречающийся на практике вопрос касается перечня положений корпоративного договора, которые должны быть отражены в уставе СП1. Например, должны ли положения корпоративного договора о совместной продаже (tag along и drag along), об обязанности отдельных сторон корпоративного договора голосовать определенным образом при проведении общих собраний акционеров, о праве сторон номинировать определенное количество кандидатов в органы управления, о порядке номинирования кандидата на дол-
1 О соотношении положений устава и корпоративного договора см. также: Степанов Д.И., Фогель В.А., Шрамм Х.-И. Указ. соч.
180
4. Положения устава совместного предприятия и корпоративного договора
жность генерального директора СП быть также отражены в уставе общества? Какие положения корпоративного договора должны стать публично доступными через их включение в устав общества, а какие нет? Наши рекомендации в этой связи суммированы в приводимой ниже таблице.
Таблица. Положения корпоративного договора, которые обычно отражаются в уставе СП
№ |
Положения корпоративного договора |
Необходимость отражения положений |
|
корпоративного договора в уставе СП |
|||
|
|
||
|
|
|
|
1 |
2 |
3 |
|
1. |
Перечень видов деятельности, кото- |
Рекомендуется отразить в уставе ана- |
|
|
рые вправе осуществлять СП |
логично положениям корпоративного |
|
|
|
договора |
|
2. |
Структура органов управления СП |
Структуру органов управления СП |
|
|
|
следует отразить в уставе аналогично |
|
|
|
положениям корпоративного дого- |
|
|
|
вора |
|
3. |
Компетенция органов управления СП |
Компетенцию органов управления |
|
|
и порядок принятия решений органа- |
СП необходимо отразить в уставе СП |
|
|
ми управления СП |
аналогично положениям корпоратив- |
|
|
|
ного договора. То же относится к по- |
|
|
|
рядку принятия решений органами |
|
|
|
управления СП |
|
4. |
Корпоративный договор содержит |
Указанные положения не рекоменду- |
|
|
подробное регулирование относи- |
ется включать в устав СП |
|
|
тельно прав его сторон в части но- |
|
|
|
минирования кандидатов в органы |
|
|
|
управления СП (количество канди- |
|
|
|
датов, которых вправе номинировать |
|
|
|
каждый из участников; право отвода |
|
|
|
кандидатов, которые номинируют- |
|
|
|
ся партнером; критерии, которым |
|
|
|
должен соответствовать кандидат |
|
|
|
в определенный орган управления |
|
|
|
СП, и пр.) |
|
|
5. |
Обязанность сторон корпоративного |
Данные положения не рекомендуется |
|
|
договора голосовать определенным |
отражать в уставе СП |
|
|
образом при проведении общих со- |
|
|
|
браний акционеров (участников) или |
|
|
|
согласовывать варианты голосования |
|
|
|
друг с другом |
|
|
|
|
|
181
Е.В. Глухов. Корпоративный договор
1 |
2 |
3 |
|
|
|
6. |
Корпоративный договор, как прави- |
В уставе СП следует предусмотреть |
|
ло, содержит лишь базовые принципы |
подробное регулирование порядка |
|
порядка работы органов управления |
работы органов управления общества |
|
СП |
|
7. |
Мораторий на отчуждение акций (до- |
Положения о моратории на отчужде- |
|
лей участия в уставном капитале) СП |
ние акций (долей участия в уставном |
|
|
капитале) следует отразить в уставе |
|
|
СП аналогично положениям корпора- |
|
|
тивного договора |
8. |
Преимущественное право приобре- |
Положения о преимущественном |
|
тения акций участниками СП при |
праве приобретения акций (долей |
|
отчуждении другими участниками |
участия в уставном капитале) следует |
|
принадлежащих им акций в пользу |
отразить в уставе СП аналогично по- |
|
третьих лиц |
ложениям корпоративного договора |
|
|
(если положения о преимуществен- |
|
|
ном праве корпоративного договора |
|
|
основаны на конструкциях ФЗ «Об |
|
|
АО» и ФЗ «Об ООО). В случае непу- |
|
|
бличного акционерного общества, |
|
|
если конструкция преимущественно- |
|
|
го права основана на ст. 421 «Свобода |
|
|
договора» ГК РФ (например, право |
|
|
первого предложения или право пер- |
|
|
вого отказа), подобные положения |
|
|
корпоративного договора необяза- |
|
|
тельно отражать в уставе общества |
|
|
|
9. |
Положения о совместной продаже |
Данные положения не рекомендуется |
|
акций (долей участия в уставном ка- |
отражать в уставе СП |
|
питале) СП (tag along и drag along) |
|
10. |
Положения о смене контроля |
Данные положения не рекомендуется |
|
|
отражать в уставе СП |
11. |
Положения о предоставляемых сторо- |
Данные положения не рекомендуется |
|
нам корпоративного договора опци- |
отражать в уставе СП |
|
онах, включая условия их реализации |
|
|
сторонами |
|
12. |
Предоставление СП информации |
В устав СП рекомендуется включать |
|
в пользу его участников |
общие положения, не раскрывающие |
|
|
специфические типы информации |
|
|
и документов, право на получение |
|
|
которых имеет каждый из участников |
|
|
СП |
13. |
Положения о выплате СП дивидендов |
Положения рекомендуется отразить |
|
в пользу его участников |
в уставе аналогично регулированию |
|
|
корпоративного договора |
|
|
|
182
4. Положения устава совместного предприятия и корпоративного договора
1 |
2 |
3 |
|
|
|
14. |
Положения о порядке и параметрах |
Данные положения не рекомендуется |
|
дополнительного финансирования |
отражать в уставе СП |
|
СП со стороны его участников |
|
15. |
Разрешение тупиковых ситуаций |
Данные положения не рекомендуется |
|
(принцип эскалации, приглашение |
отражать в уставе СП |
|
эксперта, «русская рулетка», «техас- |
|
|
ская рулетка» и пр.) |
|
16. |
Положения корпоративного договора, |
Данные положения не рекомендуется |
|
ограничивающие права сторон в части |
отражать в уставе СП |
|
конкуренции с СП |
|
17. |
Последствия нарушения положений |
Данные положения не рекомендуется |
|
корпоративного договора со стороны |
отражать в уставе СП |
|
его участников (уплата нарушившей |
|
|
стороной неустойки, право сторон |
|
|
воспользоваться опционами пут или |
|
|
колл, прекращение определенных |
|
|
прав участников СП и пр.) |
|
18. |
Положения корпоративного договора |
Данные положения не рекомендуется |
|
относительно способов обеспечения |
отражать в уставе СП |
|
исполнения обязательств участников |
|
|
СП |
|
19. |
Заверения об обстоятельствах сторон |
Данные положения не рекомендуется |
|
корпоративного договора |
отражать в уставе СП |
20. |
Положения корпоративного договора |
Если положения корпоративного |
|
о ликвидации общества (прекраще- |
договора содержат регулирование, |
|
нии его деятельности) |
отличное от законодательного (на- |
|
|
пример, об обязанности сторон про- |
|
|
голосовать за ликвидацию общества |
|
|
при наступлении определенных об- |
|
|
стоятельств, о непропорциональном |
|
|
распределении имущества общества |
|
|
между его участниками и т.д.), их |
|
|
не рекомендуется отражать в уставе |
|
|
общества |