Защита делового решения (business judgment rule)
Деятельность директора связана с принятием деловых (предпринимательских) решений, последствия которых не всегда оказываются выгодны юридическому лицу. В связи с этим важно понимать, что директор объективно не может гарантировать правильность своих решений, так как осуществление юридическим лицом деятельности всегда сопровождается известной долей риска. Изменчивые условия гражданского оборота могут разрушить даже самый выверенный прогноз.
Очевидно, что от директора можно ожидать деловой (предпринимательской) активности только при условии, если ему будет гарантирована известная степень свободы в принятии решений, а также то, что он не будет привлечен к ответственности только из-за того, что эти решения оказались неудачными.
В зарубежном праве эта идея получила отражение в так называемом business judgment rule (правиле делового решения), которое стало широко известно благодаря судебной практике США. Его суть можно выразить как создание презумпции в пользу директора о том, что во время принятия решения он был надлежащим образом информирован, добросовестен и разумно полагал, что действует в интересах общества. И только в случае, если истец сможет опровергнуть хотя бы один из элементов этой презумпции, директор должен доказывать, что он действовал в интересах общества и его решения были верными <13>, <14>.
--------------------------------
<13> См.: Cahn A., Donald D.C. Comparative company law: text and cases on the laws governing corporations in Germany, the UK and the USA. Cambridge, 2010. P. 372.
<14> Справедливости ради надо отметить, что не во всех правопорядках это правило получило вид презумпции добросовестности и разумности действий директора. Как отмечается, правило делового решения может быть не только процессуальным, но также и материальным: 1) материальное правило является продолжением идеи неизбежности предпринимательского риска: директор не несет ответственности за убытки, возникшие в результате обычной бизнес-неудачи; это также означает, что если директор не допустил со своей стороны нарушения обязанности действовать добросовестно и с надлежащей заботой в интересах компании, то он не может отвечать за возникшие убытки; в то же время это вовсе не подразумевает, что именно истец должен доказывать виновность (недобросовестность и (или) неразумность действий) директора; 2) процессуальное правило достигает аналогичного результата, возлагая на истца бремя доказывания того, что убытки причинены недобросовестными и (или) неразумными действиями директора; в отсутствие доказательств со стороны истца предполагается, что все убытки общества являются следствием обычного предпринимательского риска (см.: Vasiljevic M. Civil law and business judgment rule // Annals FLB - Belgrade Law Review. 2012. N 3. P. 27 - 28). В США используется процессуальное правило бизнес-решения, тогда как в Германии воспринята его материальная трактовка. Так, в § 93 Закона Германии об акционерных обществах указывается на то, что директор не несет ответственности, если при принятии предпринимательского решения мог разумно предполагать, что он действует во благо общества, основываясь на надлежащей информации. Однако в этом же параграфе недвусмысленно говорится, что при возникновении спора о том, проявили ли директора заботливость порядочного и добросовестного руководителя, они несут бремя доказывания. Аналогичное распределение бремени доказывания применяется и в ООО (см.: Muller K.J. The GMBH. A Guide to the German Limited Liability Company. 2nd ed. Munchen, 2009. P. 45). Иными словами, право Германии, так же как и в США, не позволяет взыскивать с директора убытки, возникшие в результате предпринимательской неудачи, но не освобождает директора от бремени доказывания добросовестности и разумности своих действий (см.: Cahn A., Donald D.C. Op. cit. P. 372). Как отмечается в уже упоминавшемся сравнительно-правовом обзоре, в Германии такое распределение бремени доказывания на директора обусловливается тем, что директор находится в лучшем положении, чтобы показать, что он действовал в соответствии с принятыми стандартами поведения (см.: Klappstein V. Op. cit. P. 339).
В российском праве близкая позиция нашла отражение в Постановлении Президиума ВАС РФ от 22.05.2007 N 871/07, где был сделан вывод о том, что единоличный исполнительный орган общества не может быть признан виновным в причинении обществу убытков, если он действовал в пределах разумного предпринимательского риска. Представляется, что Президиум ВАС РФ таким образом закрепил некий функциональный аналог business judgment rule, поскольку позицию, отраженную в упомянутом Постановлении, можно понимать следующим образом: если не установлено, что директор нарушил обязанность действовать в интересах общества добросовестно и разумно, то требование о взыскании убытков не подлежит удовлетворению, даже если фактически общество понесло убытки вследствие его действий (бездействия), но они не выходили за рамки разумного предпринимательского риска.
Упомянутая позиция нашла закрепление в абзаце втором п. 1 Постановления Пленума N 62, где указывается, что негативные последствия, наступившие для юридического лица в период, когда в состав органов юридического лица входил директор, сами по себе не свидетельствуют о недобросовестности и (или) неразумности его действий (бездействия), так как возможность возникновения этих последствий сопутствует рисковому характеру предпринимательской деятельности, и, поскольку судебный контроль призван обеспечивать защиту прав юридических лиц и их учредителей (участников), а не проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых директорами, директор не может быть привлечен к ответственности за причиненные юридическому лицу убытки в случаях, когда его действия (бездействие), повлекшие убытки, не выходили за пределы обычного делового (предпринимательского) риска.
Важно подчеркнуть, что "выход за пределы обычного делового (предпринимательского) риска" не есть какое-то дополнительное обстоятельство, подлежащее доказыванию при привлечении к ответственности директора, а представляет собой синоним для обозначения недобросовестных и (или) неразумных действий (бездействия) директора. Также нужно отметить, что абзац второй п. 1 Постановления Пленума N 62 не следует понимать как устанавливающий абсолютный запрет на оценку решений директора по существу. В ряде случаев заведомая (т.е. очевидная любому разумному лицу, в том числе и судье) невыгодность условий сделки может служить доказательством недобросовестности директора (см. подп. 5 п. 2 Постановления Пленума N 62).
Ответственность директора за убытки, причиненные
ненадлежащей организацией работы юридического лица
Вряд ли разумно сводить ответственность директора только к случаям, когда он непосредственно своими действиями причинил убытки юридическому лицу, поскольку суть работы директора более или менее крупного юридического лица заключается по большей части в надлежащей организации работы иных сотрудников, в том числе в подборе персонала и последующем контроле над их деятельностью. Иными словами, все юридически значимые действия могут совершаться персоналом юридического лица. Однако это не свидетельствует о том, что директор ни за что не отвечает.
Кроме того, в ряде случаев также правомерно ставить вопрос, насколько обоснованно директор перекладывает выполнение некоторых обязанностей на привлеченных работников, т.е. было ли необходимо привлекать дополнительный персонал.
Имея в виду подобные соображения, в п. 5 Постановления Пленума N 62 разъяснено, что в случаях недобросовестного и (или) неразумного осуществления обязанностей по выбору и контролю за действиями (бездействием) представителей, контрагентов по гражданско-правовым договорам, работников юридического лица, а также ненадлежащей организации системы управления юридическим лицом директор отвечает перед юридическим лицом за причиненные в результате этого убытки. При этом указано, что при оценке добросовестности и разумности подобных действий (бездействия) директора суды должны учитывать, входили или должны ли были, принимая во внимание обычную деловую практику и масштаб деятельности юридического лица, входить в круг непосредственных обязанностей директора такие выбор и контроль, в том числе не были ли направлены действия директора на уклонение от ответственности путем привлечения третьих лиц <15>.
--------------------------------
<15> Похожая проблема существует и в банкротстве, где арбитражный управляющий имеет право привлекать дополнительный персонал для помощи в осуществлении своих обязанностей, услуги которого оплачиваются за счет конкурсной массы. Соответственно, возникает риск необоснованных расходов со стороны арбитражного управляющего. По этому поводу в п. 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 17.12.2009 N 91 "О порядке погашения расходов по делу о банкротстве" указано, что в силу п. 4 ст. 20.3 Закона о банкротстве при привлечении привлеченных лиц арбитражный управляющий обязан действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества, в том числе привлекать их лишь тогда, когда это является обоснованным, и предусматривать оплату их услуг по обоснованной цене. При рассмотрении вопроса об обоснованности привлечения привлеченного лица следует, исходя из п. 5 ст. 20.7 Закона о банкротстве, учитывать в том числе, направлено ли такое привлечение на достижение целей процедур банкротства и выполнение возложенных на арбитражного управляющего обязанностей, предусмотренных законом; насколько велик объем работы, подлежащей выполнению арбитражным управляющим (с учетом количества принадлежащего должнику имущества и места его нахождения); возможно ли выполнение арбитражным управляющим самостоятельно тех функций, для которых привлекается привлеченное лицо; необходимы ли для выполнения таких функций специальные познания, имеющиеся у привлеченного лица, или достаточно познаний, имеющихся у управляющего; обладает ли привлеченное лицо необходимой квалификацией.
На основании такого разъяснения директор может быть привлечен к ответственности в виде убытков в следующих случаях: 1) необоснованный наем работника (убытки юридического лица заключаются в том, что такой работник получал заработную плату, тогда как реальной необходимости в его работе не было, юридическое лицо несет в том числе расходы, связанные с его увольнением, например выплата выходного пособия и т.п.) <16>; 2) юридическому лицу причинены убытки действиями (бездействием) работника, контрагента по гражданско-правовому договору, в том числе когда контрагент или работник были заведомо недобросовестными либо не был надлежащим образом организован контроль за ними <17>; 3) юридическому лицу были причинены убытки из-за ненадлежащей организации работы (например, ненадлежащей организации охраны, ведения бухгалтерского учета и т.п.) <18>.
--------------------------------
<16> См.: Постановление ФАС Уральского округа от 21.07.2011 по делу N А76-22610/2010.
<17> В судебной практике иногда встречается позиция о том, что участник не вправе предъявлять иск о взыскании убытков с иных лиц, помимо директоров (см.: Постановление ФАС Уральского округа от 06.06.2007 по делу N А47-8649/2006-7-ГК); в этой связи у участника зачастую не остается иных возможностей добиться возмещения убытков, кроме как потребовать их взыскания с директора.
<18> См.: Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 21.01.2013 по делу N А19-2794/2012.
В то же время Постановление Пленума N 62 оставляет пространство для усмотрения суда, указывая на необходимость принимать во внимание размер бизнеса и прочие обстоятельства. Например, если компания крупная и по обычным для нее деловым практикам наем рядового работника осуществляется заместителями директора или руководителями департаментов, директор не должен отвечать за то, что такой работник вследствие своей низкой квалификации вскоре после начала работы причинил вред юридическому лицу.
Одновременно недопустимо и произвольное перекладывание директором своей ответственности на других лиц; например, вряд ли оправданно освобождать директора от ответственности на том основании, что наем работника производил не он, а его заместитель, если в юридическом лице работает всего три человека. Так же и с контрагентами: в зависимости от размера бизнеса и коммерческой значимости контракта директор всегда должен сохранять определенную сферу непосредственного контроля.
Не лишним будет отметить, что похожие решения предлагают и зарубежные правопорядки. Как следует из уже упоминавшегося сравнительно-правового обзора об ответственности членов органов управления, в Германии в обязанности директора входит планирование и контроль за бизнесом, в том числе в части финансовых вопросов, инвестиций и человеческих ресурсов <19>. На обязанность директора устанавливать организационную структуру в компании и формировать контрольные механизмы указывается в этом обзоре и применительно к австрийскому праву <20>.
--------------------------------
<19> См.: Klappstein V. Op. cit. P. 336.
<20> См.: Fritzberg N. Directors' Duties and Liability in Austria // Annex to Study on Directors' Duties and Liabiliity prepared for the European Commission. P. 15.
Ответственность директора за ущерб, нанесенный компании
вследствие привлечения к публично-правовой ответственности
Решения директора могут нанести вред юридическому лицу по причине того, что оно будет привлечено к публично-правовой ответственности.
На решение этой проблемы направлен п. 4 Постановления Пленума N 62, где указано, что добросовестность и разумность при исполнении возложенных на директора обязанностей заключаются в принятии им необходимых и достаточных мер для достижения целей деятельности, ради которых создано юридическое лицо, в том числе в надлежащем исполнении публично-правовых обязанностей, возлагаемых на юридическое лицо действующим законодательством <21>. На основании этого делается вывод: в случае привлечения юридического лица к публично-правовой ответственности (налоговой, административной и т.п.) по причине недобросовестного или неразумного поведения директора понесенные в результате этого убытки юридического лица могут быть взысканы с такого директора <22>.
--------------------------------
<21> Возложение на директора подобных обязанностей имеет место и в развитых европейских правопорядках, в частности Германии и Австрии (см.: Klappstein V. Op. cit. P. 335 - 336; Fritzberg N. Op. cit. P. 13).
<22> Привлечение директора к ответственности за подобные действия встречалось в практике и до принятия Постановления Пленума N 62. Так, особую "популярность" приобрели иски о взыскании с директора убытков в размере административного штрафа, наложенного на акционерное общество в связи с нарушением прав акционера (см., напр.: Постановления ФАС Уральского округа от 10.06.2013 по делу N А47-10035/2012, от 23.09.2011 по делу N А50-27986/2010; ФАС Западно-Сибирского округа от 13.03.2012 по делу N А46-4499/2011, от 15.06.2006 по делу N А75-7640/05; ФАС Северо-Кавказского округа от 19.04.2010 по делу N А53-13919/2009).
Комментируя разъяснение в этой части, в первую очередь надо сказать, что не следует отождествлять вину юридического лица в совершении публично-правового правонарушения и вину директора в причинении убытков. Привлечение директора к гражданско-правовой ответственности предполагает самостоятельное установление того, имелись ли со стороны директора недобросовестные и (или) неразумные действия (бездействие).
Также необходимо сделать оговорку о том, что при оценке добросовестности и разумности действий директора судом должно учитываться, входил или должен был, принимая во внимание обычную деловую практику, входить в круг непосредственных обязанностей директора контроль за соблюдением обществом соответствующего законодательства. Например, в крупной компании единоличный исполнительный орган вряд ли может осуществлять реальный контроль за соблюдением законодательства во всех аспектах, здесь его обязанности сводятся преимущественно к правильной организации работы (наем квалифицированных специалистов, выстраивание внутренней структуры компании и т.п.).
Довольно любопытно уточнение абзаца второго п. 4 Постановления Пленума N 62 о том, что при обосновании добросовестности и разумности своих действий (бездействия) директор может представить доказательства того, что квалификация действий (бездействия) юридического лица в качестве правонарушения на момент их совершения не являлась очевидной, в том числе по причине отсутствия единообразия в применении законодательства налоговыми, таможенными и иными органами, вследствие чего невозможно было сделать однозначный вывод о неправомерности соответствующих действий (бездействия) юридического лица.
Представляется, что директор имеет подобное возражение, только если он действительно проанализировал судебную и административную практику перед принятием решения, в противном случае нельзя утверждать, что он действовал разумно (собрал необходимую информацию перед принятием решения). Кроме того, единичные факты противоречивой правоприменительной практики не могут служить доказательством разумности действий (бездействия) директора, у него должны быть убедительные основания полагаться на то, что он принимает законное решение.
Завершая обсуждение Постановления Пленума N 62 в этой части, отметим, что директор не может ссылаться на то, что нарушение закона было в интересах юридического лица (например, заплатить штраф оказалось дешевле, чем соблюдать какие-либо требования закона). Подобный вывод можно обосновать тем, что закон не должен косвенно санкционировать нарушение иных требований законодательства, это приводило бы к внутреннему противоречию закона, тогда как освобождение директора от ответственности, пусть и гражданско-правовой, было бы в известном смысле таким косвенным стимулом не соблюдать публично-правовые требования. Никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения (п. 4 ст. 1 ГК РФ). Кроме того, не надо забывать, что директор обязан руководствоваться не только интересами прибыли, но также в широком смысле и публичными интересами.
Недопустимость отказа во взыскании убытков по мотиву
недоказанности их точного размера
Довольно долго в российской судебной практике господствовала позиция о том, что обязательным условием для взыскания убытков является их точно доказанный размер. Во многих случаях это заведомо невыполнимое требование, не говоря уже о сфере корпоративного права, где последствия действий (бездействия) директора редко можно оценить однозначно.
С учетом этого в п. 6 Постановления Пленума N 62 разъясняется, что суд не может полностью отказать в удовлетворении требования о возмещении генеральным директором убытков, причиненных юридическому лицу, только на том основании, что размер этих убытков невозможно установить с разумной степенью достоверности. Ранее аналогичная позиция была сформулирована в Постановлении Президиума ВАС РФ от 06.09.2011 N 2929/11. В нем содержится также и довольно убедительный аргумент в пользу этой позиции: полный отказ в иске нарушает конституционный принцип справедливости и лишает истца возможности восстановления его нарушенных прав; объективная сложность доказывания убытков и их размера не должна снижать уровень правовой защищенности участников корпоративных отношений при необоснованном посягательстве на их права.
Кроме того, п. 6 Постановления Пленума N 62 также должен способствовать улучшению ситуации с взысканием упущенной выгоды, в том числе в делах о взыскании убытков с директоров, которые осуществляли конкурирующую деятельность. Существовавший ранее в судебной практике тренд полностью отказывать в таких случаях во взыскании убытков со ссылкой на недоказанность их размера <23> сложно назвать справедливым. Особенно с учетом того, что конкуренция с обществом, в том числе путем создания параллельного юридического лица и переманивания туда клиентов, является одним из наиболее ярких примеров недобросовестных действий со стороны директора.
--------------------------------
<23> См.: Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 02.02.2012 по делу N А46-4288/2011.
Связанность директора обязанностью неконкуренции с юридическим лицом - это общепризнанный стандарт поведения во многих развитых странах, предполагающий, что директор не вправе без согласия участников юридического лица, совета директоров (либо иного органа, предусмотренного учредительными документами) совершать от своего имени в своих интересах или в интересах третьих лиц сделки, однородные с теми, которые составляют предмет деятельности юридического лица, а также участвовать в другом однородном юридическом лице либо исполнять там обязанности директора <24>.
--------------------------------
<24> См.: Хопт К. Представление интересов и конфликты интересов в современном акционерном, банковском и профессиональном праве (к догматике современного правового регулирования ведения чужих дел) // Вестник гражданского права. 2008. N 2. С. 236 - 237; Klappstein V. Op. cit. P. 341.
Обязательность указаний общего собрания участников
и совета директоров
Пункт 7 Постановления Пленума N 62 разрешает концептуальный вопрос об обязанности директора подчиняться решениям общего собрания участников и совета директоров. Так, в этом пункте разъясняется, что не является основанием для отказа в удовлетворении требования о взыскании с директора убытков сам по себе тот факт, что совершение сделки юридического лица, повлекшей для последнего негативные последствия, было одобрено решением коллегиальных органов юридического лица, а равно его учредителей (участников), поскольку директор несет самостоятельную обязанность действовать в интересах юридического лица (п. 3 ст. 53 ГК РФ). При этом указывается, что наряду с таким директором солидарную ответственность за причиненные этой сделкой убытки несут члены названных коллегиальных органов.
В пользу этого пункта можно привести несколько аргументов: 1) именно единоличный исполнительный орган наделен компетенцией оперативного управления обществом, в том числе правом действовать от имени юридического лица без доверенности, т.е. последнее слово в принятии решения остается за ним, это одновременно является краеугольным камнем системы корпоративного управления, закрепленной в российском законодательстве: директор действует в интересах всего юридического лица в целом, а не только его участников (об этом, в частности, говорится в п. 3 ст. 53 ГК РФ); 2) решение общего собрания участников либо иных коллегиальных органов не может легализовать недобросовестные и (или) неразумные действия директора во вред юридическому лицу, поскольку будет являться недействительным (п. 4 ст. 181.5 ГК РФ).
В Германии этому вопросу посвящена отдельная норма в Законе об акционерных обществах. Так, в § 93 этого Закона указано, что члены правления не обязаны возмещать убытки обществу, если действие основывается на соответствующем закону решении общего собрания. При этом одобрение действия наблюдательным советом не является основанием для освобождения от обязанности возместить убытки.
Применительно к обществам с ограниченной ответственностью немецкие комментаторы указывают, что правление обязано следовать инструкциям общего собрания участников, которые могут быть как общего характера, так и по конкретному вопросу; также в уставе может быть предусмотрено, что правом давать такие указания обладают отдельные участники либо иной орган общества, при этом правление должно выполнять такие указания, даже если полагает, что это принесет вред интересам общества <25>.
--------------------------------
<25> См.: Muller K.J. Op. cit. P. 44 - 45.
Между тем решение проблемы подчиненности правления указаниям вовсе не так просто, как может показаться на первый взгляд. Так, указания общего собрания участников не могут противоречить закону и принципу добросовестности; при этом само по себе наличие такого указания не освобождает директора от генеральной обязанности действовать с заботливостью разумного руководителя, и именно директор в конечном счете оценивает данное ему указание с точки зрения его соответствия закону и уставу и в случае противоречия им вправе не исполнять такое недействительное указание <26>.
--------------------------------
<26> Ibid.
Таким образом, правление в германском праве не является простым исполнителем воли общего собрания участников и тем более совета директоров. Такое решение корреспондирует с господствующей точкой зрения о том, что директор действует в интересах общества, которое олицетворяет интересы не только участников (акционеров), но также кредиторов и работников <27>.
--------------------------------
<27> См.: Calm A., Donald D.C. Op. cit. P. 335; Klappstein V. Op. cit. P. 332; Baums T. Personal Liabilities of Company Directors in German Law. P. 6 - 7: URL: http://publikationen.ub.uni-frankfurt.de/files/4681/a0696.pdf.
Следовательно, решение, предлагаемое в п. 7 Постановления Пленума N 62, в общих чертах соответствует подходам европейских стран.