Тема 1. Предпринимательство и предпринимательское право

2. Каковы легальные признаки предпринимательской деятельности? Дайте характеристику каждого из них.

Семинар: коммерческий характер- это смущает. Насчет условий (регистрация)- это не признак, а следствие.

Российское законодательство содержит легальное определение предпринимательской деятельности: "...предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке" (абз. 3 п. 1 ст. 2 ГК РФ).

1) самостоятельность осуществления предпринимательской деятельности;

2) осуществление ее на свой риск, т.е. рисковый характер;

3) направленность на систематическое получение прибыли.

Следует особо подчеркнуть, хотя это напрямую и не указано в приведенном определении предпринимательства, что само слово "деятельность" свидетельствует о том, что она должна быть постоянной, систематической (во всяком случае, не в качестве единичного акта), осуществляться более или менее определенный период времени.

1. Самостоятельность предпринимательской деятельности означает свободу предпринимателя в выборе направлений и методов работы, независимое принятие решений, недопустимость произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, беспрепятственное осуществление прав, обеспечение их соблюдения, их судебной защиты. Предприниматель действует по своей воле и в своем интересе, но в рамках, установленных законодательством. Он свободен и автономен в определении любых не противоречащих законодательству условий договора, в установлении на его основе своих прав и обязанностей. Самостоятельность предпринимателей выражается также в личном риске и личной имущественной ответственности. Ответственность предпринимателя является повышенной. На него возлагаются неблагоприятные последствия, возникшие не только по его вине, но и в иных случаях; только непреодолимая сила служит основанием освобождения его от ответственности (п. 3 ст. 401 ГК РФ).

В то же время деятельность предпринимателя может быть законодательно ограничена определенными рамками. Однако ограничения могут вводиться только на основании федерального закона и лишь в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов

других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства (п. 2 ст. 1 ГК РФ). Это основные начала публично-правового регулирования предпринимательской деятельности. Так создается режим правового регулирования предпринимательской деятельности на основе гармоничного сочетания публичных и частных интересов, с социальной ориентацией деятельности предпринимателей (ст. 7 Конституции РФ).

2. Предпринимательский риск можно определить как деятельность предпринимателя на рынке в ситуации неопределенности относительно вероятного получения прибыли или убытков, когда принимающий решение, не будучи в состоянии однозначно предвидеть, добьется он прибыли или понесет убытки, оказывается перед выбором одного из альтернативных вариантов решения.

По причине вероятностного характера рыночной экономики предпринимательство практически неизбежно связано с риском. Риск можно охарактеризовать как правомерное поведение, ведущее к наступлению (возможному созданию) опасности как потенциальной, так и реальной, в целях получения прибыли, достижения любого другого предпринимательского результата, недостижимого при обычном нерискованном поведении, использовании обычных, нерискованных средств. В количественном отношении риск представляет собой разницу между ожидаемым эффектом от реализации решения, выбранного в условиях заданной неопределенности ситуации, и эффектом, который мог бы быть получен, если бы решение принималось в условиях определенности. Российскому праву известно понятие риска, а также предпринимательского риска, хотя нет его четкого легального определения, за исключением некоторых попыток, сделанных в Законе об организации страхового дела в РФ (ст. 4) и в ГК РФ (ст. ст. 929, 933). Тем не менее риск - один из существенных признаков предпринимательской деятельности. Как уже отмечалось, ГК РФ определяет предпринимательскую деятельность как самостоятельную, осуществляемую на свой риск.

Практически во всех высокопрофессионально составляемых внешнеэкономических контрактах оговариваются условия, связанные с риском: момент перехода риска случайной гибели или порчи товара от продавца к покупателю в договорах купли-продажи и поставки; разрушение, потеря, кража, преждевременный износ, порча или повреждение предмета аренды и лизинга и т.д.; освобождение сторон от ответственности при действии непреодолимой силы (форс-мажорные обстоятельства), распределение случайных убытков и др.

Семинар: минимизация рисков, комплаенс началось с банков. Сейчас популярная тема антимонопольного комплаенса. Это обязанность контролировать свои риски, они бывают риски. Качество корпоративного управления и есть минимизация корпоративных рисков. Он не только финансовый регулятор, но ему и это вверили (Кодекс корпоративного управления). В финансовой сфере риск определяется возможность финансовых потерь вследствие внешних и внутренних рисков. Для этого создается служба внутреннего контроля и комплаенс (регуляторный риск- мы оцениваем не только договорную дисциплину, вернут ли нам кредит, но и оцениваем, насколько мы выполняем требования зак-ва, подзаконных НА, чтобы не иметь претензий со стороны налоговых). Риск потери деловой репутации, мы должны минизировать попадание компании в суды, потому что это станет известно контрагентам. Исходя из этого выводится государственный надзор, есть ФЗ о защите ЮЛ, вступает в силу закон о гос/мун надзоре. Надзор должен быть рискоориентированным. Если деятельность опасная, надзор должен быть чаще и больше. Предприниматель уже не как раньше- как хочу, так и рискую.

Инвестиция- социально полезный эффект тоже присутствует. Закон об инвестиционной деятельности.

Согласно Закону об организации страхового дела в РФ страховым риском является предполагаемое событие, обладающее

признаками вероятности и случайности. Следует отметить, что вероятность - известная степень возможности.

3. Систематичность и постоянство предпринимательской деятельности должны включаться в качестве квалифицирующих признаков ее легального определения. При этом признак систематичности устанавливается применительно к двум компонентам: во-первых, для того чтобы быть признанной предпринимательской, деятельность должна осуществляться более или менее постоянно и систематически; во-вторых, эта деятельность должна быть направлена на систематическое получение прибыли.

Признак постоянства и систематичности свидетельствует также и о том, что данная деятельность осуществляется в течение определенного, скорее всего, длительного или же не определенного временными рамками периода с известной повторяемостью выполняемых действий. Систематическое получение прибыли (направленность деятельности на систематическое получение прибыли) согласно легальному определению предпринимательской деятельности - основная ее цель.

Прибыль - понятие в большей степени экономическое, чем правовое. Однако в силу того что направленность деятельности на систематическое получение прибыли указана в качестве одного из признаков легального определения предпринимательской деятельности, необходимо, насколько это возможно, дать и правовую характеристику данного квалифицирующего признака предпринимательства, тем более что оно неоднократно употребляется в нормативных актах действующего законодательства РФ - конституционного, налогового, предпринимательского. В общем плане прибыль представляет собой разницу между полученным доходом и произведенными расходами. Понятие прибыли в действующем законодательстве РФ определено в ст. 247 НК РФ, посвященной объекту налогообложения и порядку исчисления облагаемой прибыли. Так, объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

Прибылью признаются: 1) для российских организаций - полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, определяемых в соответствии с гл. 25 НК РФ;

2) для иностранных организаций, осуществляющих деятельность в Российской Федерации через постоянные представительства, - полученные через эти постоянные представительства доходы, уменьшенные на величину произведенных этими постоянными представительствами расходов, определяемых в соответствии с гл. 25 НК РФ;

3) для иных иностранных организаций - доходы, полученные от источников в Российской Федерации, определяемые в соответствии со ст. 309 НК РФ.