5. Ограничительные меры в антимонопольном праве

5.1. Монополистическая деятельность

Согласно ст. 4 Закона о защите конкуренции "монополистическая деятельность" - это "злоупотребление хозяйствующим субъектом, группой лиц своим доминирующим положением на товарном рынке, соглашения или согласованные действия, запрещенные антимонопольным законодательством, а также иные действия (бездействие), признанные в соответствии с федеральными законами монополистической деятельностью".

• Нарушения, указанные в гл. 2 Закона, в целом соответствуют данному определению, хотя и отсутствует ясность в том, что понимается под иными действиями, признанными монополистической деятельностью.

Таким образом, фактически монополистическая деятельность включает в себя две группы нарушений:

1) злоупотребление доминирующим положением;

2) ограничивающие конкуренцию соглашения (согласованные действия).

А. Злоупотребление доминирующим положением

В Законе о защите конкуренции для признания того или иного действия злоупотреблением доминирующим положением указываются два возможных последствия:

1) недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или)

2) ущемление интересов других лиц.

• Эта позиция поддержана и ВАС РФ. В п. 4 Постановления N 30 Пленума ВАС РФ указал, что "исходя из системного толкования положений статьи 10 ГК РФ и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц".

• Согласно российскому конкурентному законодательству перечень видов нарушений, относящихся к злоупотреблению доминирующим положением, является открытым.

• Помимо поименованных в Законе о защите конкуренции видов нарушений к злоупотреблению доминирующим положением могут относиться и иные нарушения, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

В п. 1 ст. 10 Закона указаны наиболее распространенные виды злоупотреблений доминирующим положением:

1) установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара;

2) изъятие товара из обращения, если результатом такого изъятия явилось повышение цены товара;

3) навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента РФ, нормативными правовыми актами Правительства РФ, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования);

4) экономически или технологически необоснованное сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента РФ, нормативными правовыми актами Правительства РФ, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами;

5) экономически или технологически необоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента РФ, нормативными правовыми актами Правительства РФ, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами;

6) экономически, технологически и иным образом необоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом;

7) установление финансовой организацией необоснованно высокой или необоснованно низкой цены финансовой услуги;

8) создание дискриминационных условий;

9) создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам;

10) нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

Б. Ограничивающие конкуренцию соглашения

Применительно к ограничивающим конкуренцию соглашениям (согласованным действиям) указывается одно последствие - ограничение конкуренции.

• Представляется, что законодатель при регулировании ограничивающих конкуренцию соглашений (согласованных действий) пошел по более верному пути. Если цель конкурентного законодательства - развитие конкуренции, то непонятно, почему определенные действия могут рассматриваться как нарушения конкурентного законодательства, если они всего лишь ущемляют интересы отдельных лиц. Часто на практике действия, ущемляющие интересы отдельных лиц и преследуемые антимонопольным органом, никакого отношения к конкуренции вообще не имеют.

В Законе о защите конкуренции указаны следующие признаки ограничения конкуренции:

1) сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке;

2) рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке;

3) отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке;

4) определение общих условий обращения товара на товарном рынке;

5) иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.

Статья 11 Закона о защите конкуренции регламентирует запрет на два вида нарушений правил конкуренции:

1. соглашения, ограничивающие конкуренцию;

   1. Согласно ст. 4 "соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме".

   2. Что сюда относится?

      1. Горизонтальные соглашения

         1. На одном рынке субъекты и они конкуренты

            1. картель (основной вид)

            2. раздел рынка

            3. поддержание цен

            4. единые условия оборота товаров (1 вид)

            5. раздел влияний (2 вид)

            6. иные горизонтальные соглашения (соглашения хозяйствующих субъектов оптового и розничного рынка электрической энергии или мощности и пр.)

      2. Вертикальные соглашения

         1. Основное условие – если мелкие субъекты – то вертикальные соглашения запрещаются (менее 20%).

         2. В Законе о защите конкуренции 2006 г. дано понятие вертикального соглашения. "Вертикальное соглашение - соглашение между хозяйствующими субъектами, которые не конкурируют между собой, один из которых приобретает товар или является его потенциальным приобретателем, а другой предоставляет товар или является его потенциальным продавцом" (п. 19 ст. 4).

         3. Что касается вертикальных соглашений, то согласно Закону о защите конкуренции запрещаются вертикальные соглашения между хозяйствующими субъектами, если:

            1. 1) такие соглашения приводят или могут привести к установлению цены перепродажи товара;

            2. 2) таким соглашением продавец товара предъявляет покупателю требование не допускать товар хозяйствующего субъекта - конкурента для продажи. Данный запрет не распространяется на соглашения об организации покупателем продажи товаров под товарным знаком либо фирменным наименованием продавца или производителя.

2. согласованные действия, ограничивающие конкуренцию (сговоры).

   1. Условия допустимости такого поведения: - 20% (а у каждого не менее 8%) – то есть каждый субъект на своем рынке занимает долю не меньше 8 %, а вместе больше 20% - не распространяется на группу лиц

   2. В ст. 8 дано определение согласованных действий: "...согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий:

      1. результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них;

      2. действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

         1. Такими обстоятельствами, в частности, могут быть изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем одного года или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если такой срок составляет менее чем один год".

ВАЖНО - Допустимость действий, который могли бы считаться монополистическими

В ст. 13 Закона определено, в каких случаях положительный эффект имеет место и соответственно какие действия могут быть допустимы. Действия допустимы, если:

1) такими действиями (бездействием) не создается возможность для отдельных лиц устранить конкуренцию на соответствующем товарном рынке;

2) такими действиями (бездействием) не налагаются на их участников или третьих лиц ограничения, не соответствующие достижению целей таких действий (бездействия);

3) результатом таких действий (бездействия) является или может являться:

а) совершенствование производства, реализация товаров или стимулирование технического, экономического прогресса либо повышение конкурентоспособности товаров российского производства на мировом товарном рынке;

б) получение покупателями преимуществ (выгод), соразмерных преимуществам (выгодам), полученным хозяйствующими субъектами в результате действий (бездействия).

В. Ограничительные акты, действия и соглашения органов власти

В статье 15 Закона о защите конкуренции установлен запрет на ограничивающие конкуренцию акты и действия (бездействие) органов власти. Таким образом, в Законе о защите конкуренции указано, что не только действия, но и бездействие органов власти могут запрещаться в случае ограничения конкуренции.

• Как и применительно к монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, так и применительно к актам и действиям органов власти в Законе дан перечень запрещенных актов и действий (бездействия). Однако и не указанные в данном перечне акты и действия (бездействие) запрещаются, если они приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

В перечне установлены запреты на:

1) введение ограничений в отношении создания хозяйствующих субъектов в какой-либо сфере деятельности, а также установление запретов или введение ограничений в отношении осуществления отдельных видов деятельности или производства определенных видов товаров;

2) необоснованное препятствование осуществлению деятельности хозяйствующими субъектами, в том числе путем установления не предусмотренных законодательством Российской Федерации требований к товарам или к хозяйствующим субъектам;

3) установление запретов или введение ограничений в отношении свободного перемещения товаров в Российской Федерации, иных ограничений прав хозяйствующих субъектов на продажу, покупку, иное приобретение, обмен товаров;

4) дачу хозяйствующим субъектам указаний о первоочередных поставках товаров для определенной категории покупателей (заказчиков) или о заключении в приоритетном порядке договоров;

5) установление для приобретателей товаров ограничений выбора хозяйствующих субъектов, которые предоставляют такие товары;

6) предоставление хозяйствующему субъекту доступа к информации в приоритетном порядке;

7) предоставление государственной или муниципальной преференции в нарушение порядка, установленного гл. 5 Закона о защите конкуренции.

• Значительное число дел, относящихся к данной группе нарушений, касается необоснованного препятствия осуществлению хозяйственной деятельности. Необоснованные препятствия могут выражаться в следующем: установление незаконных платежей, отказ в выдаче разрешений на размещение объекта, отказ в выдаче разрешительных документов, согласовании документов.

Понятие и формы недобросовестной конкуренции

Г. Недобросовестная конкуренция - разновидность ограничения конкуренции и соответственно правонарушение.

Согласно Закону о защите конкуренции недобросовестная конкуренция - любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Критерии недобросовестной конкуренции.

1. Прежде всего недобросовестная конкуренция - это действия. Следовательно, "бездействие" не может относиться к приемам недобросовестной конкуренции.

2. Данные действия направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности. Однако не только недобросовестная конкуренция, но и злоупотребление доминирующим положением, и ограничительные соглашения (согласованные действия) также направлены на получение преимуществ в предпринимательской деятельности. Как было сказано в гл. 1 настоящего пособия, конкуренция сама по себе - это борьба за преимущества.

3. Недобросовестная конкуренция противоречит законодательству. Данный критерий, без сомнения, также не указывает на особенности недобросовестной конкуренции в целом. Важным является указание на противоречие обычаям делового оборота.

4. Следующий критерий - данные действия противоречат требованиям добропорядочности, разумности и справедливости. Именно то, что данные действия противоречат требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, и является важнейшим отличием недобросовестной конкуренции от других нарушений правил конкуренции. Однако если рассматривать данное положение как один из основных критериев, то возникает вопрос, насколько данный критерий является понятным и определенным.

Формы недобросовестной конкуренции. В Законе о защите конкуренции указаны следующие формы недобросовестной конкуренции:

1) распространение ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации;

2) введение в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей;

3) некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами;

4) продажа, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг;

5) незаконное получение, использование, разглашение информации, составляющей коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну.

Д. Контроль за экономической концентрацией: сущность, формы, порядок проведения

Контроль за экономической концентрацией условно можно разделить на контроль за следующими сделками (действиями):

1. реорганизационными процедурами;

2. созданием организаций;

3. приобретением акций (долей);

4. приобретением иных активов;

5. заключением договоров, результатом которых может быть получение права давать обязательные для исполнения указания;

6. занятием должностей в органах управления разных организаций одними теми же лицами.

По формам данный контроль делится на предварительный и последующий.

1. Что касается предварительного контроля, то при его проведении согласие на совершение определенных сделок (действий) должно быть получено до их совершения. В этом случае в антимонопольный орган направляется ходатайство.

   1. Слияние и присоединение коммерческих организаций. Там смотрят по сумме – 7-10 млрд. руб. суммарная выручка/ суммарная стоимость активов.

   2. Приобретение акций и долей, но при этом они не сливаются

2. Соответственно последующий контроль осуществляется за сделками (действиями), которые уже были совершены и которые антимонопольный орган после их совершения должен одобрить. В этом случае антимонопольный орган должен получить уведомление о совершении сделки (действия).

   1. Если лицо входит в одну групп лиц, то в крупных сделках можно уведомить о последствиях

Что касается видов сделок (действий), за которыми осуществляется контроль, то исходя из зарубежной и российской практики условно данные сделки (действия) можно разделить на:

1) реорганизационные процедуры, в результате которых может усилиться экономическая концентрация на рынке того или иного товара;

2) создание организаций;

3) иные действия (сделки), приводящие к экономической концентрации. К таковым, в частности, можно отнести:

а) приобретение акций (долей);

б) приобретение активов;

в) заключение договоров, результатом которых может быть получение права давать обязательные для исполнения указания;

г) занятие должностей в органах управления разных организаций одними и теми же лицами.

Предварительный контроль согласно ст. ст. 27 и 28 осуществляется за:

1) слиянием коммерческих организаций (ст. 27);

2) присоединением одной или нескольких коммерческих организаций к иной коммерческой организации (ст. 27);

3) созданием коммерческой организации (ст. 27);

4) приобретением лицом (группой лиц) голосующих акций акционерного общества, долей в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью (ст. 28);

5) получением в собственность, использование или временное владение хозяйствующим субъектом основных производственных средств и (или) нематериальных активов другого хозяйствующего субъекта (ст. 28);

6) приобретением лицом (группой лиц) в результате одной или нескольких сделок прав, позволяющих определять условия осуществления хозяйствующим субъектом его предпринимательской деятельности или осуществлять функции его исполнительного органа (ст. 28).

Вышеперечисленные сделки (действия) требуют получения предварительного согласия антимонопольного органа при достижении указанных в Законе количественных критериев. Количественные критерии привязаны к суммарной стоимости активов, суммарной выручке организаций, включению в реестр.

Что касается такого вида экономической концентрации, как приобретение акций или долей, то контроль осуществляется при достижении "трех пороговых значений". Такими пороговыми величинами применительно к акционерным обществам является получение права распоряжаться:

1) более чем 25% голосующих акций;

2) более чем 50% голосующих акций;

3) более чем 75% голосующих акций.

Применительно к обществам с ограниченной ответственностью контроль осуществляется при приобретении права распоряжаться:

1) более чем 1/3 долей в уставном капитале;

2) более чем 50% долей в уставном капитале;

3) более чем 2/3 долей в уставном капитале.

Последующий контроль (уведомление) осуществляется за:

1) созданием коммерческой организации в результате слияния коммерческих организаций;

2) присоединением к коммерческой организации одной или нескольких коммерческих организаций;

3) приобретением лицом (группой лиц) голосующих акций акционерного общества, долей в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью;

4) получением в собственность, использование или временное владение хозяйствующим субъектом основных производственных средств и (или) нематериальных активов другого хозяйствующего субъекта;

5) приобретением лицом (группой лиц) в результате одной или нескольких сделок прав, позволяющих определять условия осуществления хозяйствующим субъектом его предпринимательской деятельности или осуществлять функции его исполнительного органа.

Несмотря на схожесть видов тех сделок (действий), за которыми осуществляется контроль антимонопольного органа, применительно к последующему значительно ниже количественные критерии, которым должны соответствовать субъекты, совершающие данные сделки (действия).