!Экзамен зачет 2023 учебный год / Лекции по банковскому праву
.pdf41
присоединяется к предложенным ему банком условиям кредитного договора. В связи с этим некоторые авторы, пытаясь объяснить фактические отношения сторон, складывающиеся при заключении кредитных договоров, с правовых позиций, пытаются придать им правовую форму договора присоединения. Однако, основным признаком типовой конструкции договора присоединения является не фактический способ заключения договора (когда предложенный одной стороной и подписанный другой текст договора представлял собой стандартный формуляр, разработанный одной из сторон), а то обстоятельство, что условия этого договора могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом (п. 1 ст. 428 ГК). Однако ни законодательство, ни банковская практика не исключают возможности заключения сторонами кредитного договора путем выработки его условий по совместному волеизъявлению сторон. Более того, в случаях, когда речь идет о крупных кредитах и выгодных для банков заемщиках, банки охотно отступают от своих же трафаретных текстов кредитного договора. Следовательно, в данном случае имеет место использование различных способов и средств заключения кредитного договора, которые относятся к области техники договорной работы. И не более того.
Кстати, применение банками типографских бланков текстов кредитного договора в некоторых случаях влечет негативные последствия для самих банков. Так, в банковской практике имеет широкое распространение так называемое переоформление кредиторской задолженности, возникшей по ранее заключенным кредитным договорам. Но делается это зачастую не путем заключения соглашения с заемщиком о переоформлении имеющейся задолженности по старым кредитам (об изменении условий ранее заключенных кредитных договоров), а тем же испытанным способом, т.е. путем подписания нового договора на трафаретном бланке кредитного договора, где в соответствующих пустых графах указываются общая сумма задолженности как по ранее выданным кредитам, так и по неуплаченным процентам (а в трафаретном бланке кредитного договора получается, что указанная задолженность представляет собой сумму кредита, подлежащую выдаче заемщику), новый срок уплаты задолженности (по трафаретному бланку - срок возврата выданного кредита) и ставка процентов, подлежащих уплате до фактического возврата кредита. По истечении нового срока погашения задолженности по ранее выданным кредитам (а по трафаретному бланку - срока возврата выданного кредита) банк-кредитор предъявляет требования к заемщику о погашении задолженности и взыскании неуплаченных процентов.
В свою очередь заемщики, пользуясь тем обстоятельством, что вместо соглашения об изменении отдельных условий ранее заключенных кредитных договоров (о сумме задолженности, сроке возврата выданных кредитов и размере процентов за пользование кредитами) стороны, используя трафаретный бланк кредитного договора, заключили (формально это так!) новый кредитный договор, на практике применяют различные способы своей защиты от справедливых (по сути своей) требований кредиторов. Например, нередко в подобных ситуациях заемщики заявляют (в том числе путем предъявления соответствующих встречных исков) о ничтожности заключенного нового кредитного договора как мнимой сделки (п. 1 ст. 170 ГК), поскольку, вступая в договорные отношения, стороны заключили кредитный договор лишь для вида, без намерения создать соответствующие ему правовые последствия (имеется в виду прежде всего обязательство банка по выдаче кредита). Признание такого кредитного договора ничтожной сделкой заставляет кредитора возвращаться к ранее заключенным кредитным договорам (задолженность по которым переоформлялась путем заключения нового кредитного договора), но по требованиям, вытекающим из этих договоров, зачастую оказываются упущенными сроки исковой давности.
Другой способ защиты, которым "вооружается" заемщик при таком "переоформлении" задолженности по ранее заключенным кредитным договорам, состоит в признании нового кредитного договора действительной сделкой. Но в этом случае
42
заемщик сохраняет за собой возможность выдвинуть против требований кредитора довод об их необоснованности в силу того, что кредитор не выполнил своего обязательства по выдаче кредита в соответствии с новым кредитным договором. Более того, некоторые заемщики, добившись судебного решения об отказе кредитору в иске (по изложенным мотивам), предъявляли в судебном порядке свои требования о взыскании с кредитора убытков, вызванных неисполнением обязательства по выдаче кредита, вытекающего из нового кредитного договора. При этих условиях кредитора могла спасти от взыскания убытков лишь ссылка на злоупотребление правом со стороны заемщика (ст. 10 ГК). А пока длились судебные тяжбы, по ранее заключенным кредитным договорам, как и в предыдущем случае, истекали сроки исковой давности для взыскания задолженности.
И лишь при одном варианте развития событий, как показывает судебно-арбитражная практика, кредитору удается и при таком "переоформлении" задолженности по ранее заключенным кредитным договорам все же добиться защиты своих прав. Речь идет о тех ситуациях, когда кредитор, располагая соответствующими доказательствами, способен убедить суд в необходимости квалификации нового договора, заключенного на трафаретном бланке кредитного договора, в качестве соглашения сторон об изменении условий ранее заключенных кредитных договоров. Для этого кредитор должен владеть документами, подтверждающими то обстоятельство, что заемщик обращался к банку с просьбами о переоформлении задолженности по ранее заключенным договорам либо об отсрочке ее уплаты, и именно эти соответствующие просьбы заемщика послужили основанием для заключения нового кредитного договора. Юридическим основанием для квалификации нового кредитного договора в качестве соглашения об изменении условий ранее заключенных кредитных договоров в таком случае может служить норма, содержащаяся в п. 2 ст. 170 ГК РФ, согласно которой притворная сделка (новый кредитный договор), т.е. сделка, совершенная с целью прикрыть другую сделку, ничтожна, а к сделке, которую стороны действительно имели в виду (соглашение об изменении ранее заключенных кредитных договоров), применяются правила, относящиеся к этой сделке.
Вместе с тем применение банком-кредитором данного (по существу единственного) способа защиты в ситуации, когда старая задолженность по ранее заключенным кредитным договорам переоформляется путем заключения соглашения на трафаретном бланке кредитного договора, сопряжено с определенными негативными последствиями для банка, который для достижения приемлемого для себя результата должен доказать, что он заведомо совершил незаконную притворную сделку. Вот такую "злую шутку" может сыграть с банками их неуемное стремление использовать для заключения различных соглашений в кредитной сфере собственные трафаретные бланки кредитного договора!
Договорные кредитные обязательства могут возникнуть и вовсе без заключения и оформления кредитного договора. Имеется в виду ситуация, когда в соответствии с договором банковского счета банк осуществляет платежи со счета клиента, несмотря на отсутствие на этом счете денежных средств (кредитование счета). В таком случае банк считается предоставившим клиенту кредит на определенную сумму со дня осуществления соответствующего платежа, а правоотношения сторон, связанные с кредитованием счета, регулируются правилами о займе и кредите, если договором банковского счета не предусмотрено иное (ст. 850 ГК). Такой кредит, именуемый обычно овердрафтом (а соответствующий банковский счет - контокоррентным), на практике иногда оформляется отдельными соглашениями между банком и владельцем счета, однако для квалификации возникших отношений в качестве кредитного обязательства (овердрафта) наличие (или отсутствие) подобных соглашений не имеет решающего значения.
43
2. Порядок выдачи и обслуживания кредита
1 этап кредитной операции - рассмотрение возможности выдачи кредита заемщику и проработка условий сделки. Каждый банк должен иметь четкую и детально проработанную программу развития кредитных операций, в которой формируются цели, принципы и условия выдачи кредитов разным категориям заемщиков (предельные размеры ссуд, требования к обеспечению и погашению и т.д.). Согласно методике рекомендаций к Положению ЦБ РФ «О порядке предоставления кредитными организациями денежных средств и их возврата» от 31.08.1998 № 54-П4 принятием банком решения о предоставлении денежных средств клиенту, банку-кредитору следует
тщательно изучить все представленные заемщиком документы (заявка клиента, подпись руководителя и главы банка, копии учредительных документов, бухгалтерскую, статистическую и финансовую отчетность (баланс и приложения к нему, расшифровки отдельных показателей деятельности), бизнес-план, планы маркетинга, производства и управления, прогноз денежных потоков заемщика с его контрагентами на период погашения предоставленных денежных средств (график поступления платежей клиентазаемщика); технико-экономическое обоснование, характеризующее сроки окупаемости и уровень рентабельности кредитуемой сделки), а также провести проверку
достоверности кредитуемых сделок, изучить кредитную историю клиента заемщика, провести анализ по вопросу наличия или отсутствия задолженности по обязательствам клиента-заемщика, в том числе просроченной, проверить полномочия должностных лиц заемщика, подписывающих кредитный договор, проверить наличие и качество обеспечения (залог, банковская гарантия, поручительство и т.д.).
2 - заключение кредитного договора - 2-й этап. Оформление кредитного договора осуществляется путем заключения между банком и клиентом банка, соответствующего договора, отвечающего требованиям Гражданского кодекса Российской Федерации и содержащего основные условия предоставления и погашения размещаемых банком денежных средств.
Лица, подписывающие договор (участники кредитной сделки), должны обладать необходимыми для этого полномочиями. Для физических лиц – это наличие дееспособности. От имени юридических лиц договор вправе подписывать директор и представители (например, директор филиала от имени юридического лица на основании доверенности). Порядок избрания или назначения должностных лиц юридического лица определяется законом и учредительными документами (устав, учредительный договор, доверенность и т.д.). Директор юридического лица действуют от его имени без доверенности. Представители юридического лица действуют на основании доверенности, подтверждающей полномочия представителя юридического лица и пределы его компетенции.
Доверенность выдается за подписью руководителя юридического лица и заверяется печатью этой организации. Учредительными документами юридического лица могут быть обусловлены ряд ограничений, касающиеся прав органов юридического лица подписывать различные виды хозяйственных договоров, в т.ч. и кредитные.
3-й этап выдача кредита Кредитование клиентов банка производится на основании Положения ЦБ РФ П «О порядке предоставления (размещения) кредитными организациями денежных средств и их возврата (погашения)».
Размещение (предоставление) денежных средств может осуществляться как в национальной валюте Российской Федерации, так и иностранных валютах с соблюдением требований действующего законодательства.
Предоставление (размещение) денежных средств клиентам банка осуществляется в следующем порядке:
4 Бизнес и банки. 1998. - № 42.
44
юридическим лицам - только в безналичном порядке путем зачисления денежных средств на расчетный, текущий или корреспондентский счет, в том числе при предоставлении средств на оплату платежных документов и на выплату заработной платы;
физическим лицам - в безналичном порядке путем зачисления денежных средств на счет физического лица в банке либо наличными денежными средствами через кассу банка; предоставление средств в иностранной валюте юридическим и физическим лицам
осуществляется только уполномоченными банками в безналичном порядке. Предоставление банком денежных средств клиентам банка осуществляется
следующими способами:
1)разовым зачислением денежных средств на банковские счета либо выдачей наличных денег заемщику - физическому лицу;
2)открытием кредитной линии, т.е. заключением соглашения договора о максимальной сумме кредита, которую заемщик сможет использовать в течение обусловленного срока и при соблюдении определенных условий соглашения.
3)кредитованием банком расчетного (текущего, корреспондентского) счета клиента банка (при недостаточности или отсутствии на нем денежных средств) и оплаты расчетных документов с расчетного (текущего, корреспондентского) счета клиента банка, если условиями договора банковского счета предусмотрено проведение указанной операции. Кредитование банком расчетного счета при недостаточности или отсутствии на нем денежных средств осуществляется при установленном лимите (т.е. максимальной сумме, на которую может быть проведена указанная операция) и сроке, в течение которого должны быть погашены возникающие кредитные обязательства клиента банка;
4)участием банка в предоставлении (размещение) денежных средств клиенту банка на синдицированной (консорциальной) основе;
5)другими способами, не противоречащими действующему законодательству. Предоставление (размещение) банком денежных средств клиенту - заемщику
производится на основании распоряжения, составляемого специалистами уполномоченного подразделения банка и подписанного уполномоченным должностным лицом банка.
4-й этап - сопровождение кредита - отслеживание, создание резервов. 5-й этап - погашение кредита либо взыскание
Механизм банковского кредитования. В соответствии с Инструкцией ЦБ РФ все банки обязаны создавать резерв на возможные потери по ссудам. Резерв на возможные потери по ссудам представляет собой специальный резерв, необходимость формирования которого обусловлена кредитными рисками в деятельности банков. Резерв на возможные потери по ссудам формируется за счет отчислений, относимых на расходы банков. Резерв на возможные потери по ссудам используется только для покрытия непогашенной клиентами (банками) ссудной задолженности по основному долгу. За счет указанного резерва производится списание потерь по нереальным для взыскания ссудам банков. По всем выданным ссудам производится оценка рисков в российских рублях, иностранной валюте и драгоценных металлах, векселям, приобретенным банком; по суммам, не взысканным по банковским гарантиям; по операциям, осуществленным в соответствии с договором финансирования под уступку денежного требования (факторинг). Классификация выданных ссуд и оценка кредитных рисков производится на комплексной основе: в зависимости от финансового состояния заемщика, оцененного с применением подходов, используемых в отечественной и международной банковской практике, возможностей заемщика по погашению основной суммы долга и уплаты в пользу банка обусловленных договором процентов, комиссионных и иных платежей а, также в зависимости от других критериев. Оценка риска производится одновременно с предоставлением ссуды (учетом векселя, возникновением задолженности, приравненной к
45
ссудной), а впоследствии - при изменении параметров, которые используются в качестве классификационных критериев. Все ссуды по качеству обеспечения делятся на
1.обеспеченные,
2.недостаточно обеспеченные
3.необеспеченные ссуды.
Обеспеченная ссуда - ссуда, имеющая обеспечение в виде залога, в тех случаях, когда залог одновременно отвечает следующим требованиям:
-его реальная (рыночная) стоимость достаточна для компенсации банку основной суммы долга по ссуде, всех процентов в соответствии с договором, а также возможных издержек, связанных с реализацией залоговых прав;
-вся юридическая документация в отношении залоговых прав банка оформлена таким образом, что время, необходимое для реализации залога, не превышает 150 дней со дня, когда реализация залоговых прав становится для банка необходимой. Необходимость реализации залоговых прав возникает не позднее, чем на 30 день задержки заемщиком очередных платежей банку по основному долгу либо по процентам.
К категории обеспеченных также относятся ссуды, выданные под поручительство Правительства Российской Федерации, субъектов Российской Федерации или под гарантию Банка России, поручительство правительств и гарантии центральных банков стран из числа «группы развитых стран», а также векселя, авалированные указанными субъектами.
Недостаточно обеспеченная ссуда - ссуда, имеющая обеспечение в виде залога, не отвечающего хотя бы одному из требований, предъявляемых к залоговому обеспечению по обеспеченной.
К категории недостаточно обеспеченных относятся также ссуды, выданные под банковскую гарантию банков стран из числа «группы развитых стран», и векселя, авалированные этими банками.
Необеспеченная ссуда - ссуда, не имеющая обеспечения или имеющая обеспечение в виде залога, не отвечающего требованиям обеспеченной и недостаточно обеспеченной ссуды.
Классификация ссуд производится в зависимости от уровня кредитного риска, т.е. риска неуплаты заемщиком основного долга и процентов, причитающихся кредитору в установленный кредитным договором срок. В зависимости от величины кредитного риска все ссуды подразделяются на 4 группы:
1 группа - стандартные (практически безрисковые ссуды),
2 группа - нестандартные ссуды (умеренный уровень риска невозврата),
3 группа - сомнительные ссуды (высокий уровень риска невозврата),
4 группа - безнадежные ссуды (вероятность возврата практически отсутствует, ссуда представляет собой фактические потери банка).
К «стандартным ссудам» могут быть отнесены: а) текущие ссуды (ссуды, по которым отсутствует просроченная задолженность по выплате основного долга и не заключались дополнительные соглашения о пролонгации) независимо от обеспечения при отсутствии просроченной выплаты процентов по ним, кроме льготных текущих ссуд и ссуд инсайдерам; б) следующие обеспеченные ссуды: - текущие при наличии просроченной выплаты процентов по ним до 5 дней включительно; - с просроченной выплатой по основному долгу до 5 дней включительно; - переоформленные один раз без изменения условий договора <*>.
К «нестандартным ссудам» могут быть отнесены: а) следующие обеспеченные ссуды: - текущие при наличии просроченной выплаты процентов по ним от 6 до 30 дней включительно; - с просроченной выплатой по основному долгу от 6 до 30 дней включительно;- переоформленные два раза без изменения условий договора; - переоформленные один раз с изменениями условий договора; б) недостаточно обеспеченные ссуды: - текущие при наличии просроченной выплаты процентов по ним до
46
5 дней включительно; - с просроченной выплатой по основному долгу до 5 дней включительно; - переоформленные один раз без изменений условий договора; в) льготные текущие ссуды и ссуды инсайдерам.
К«сомнительным ссудам» могут быть отнесены: а) следующие обеспеченные ссуды:
-текущие при наличии просроченной выплаты процентов по ним от 31 до 180 дней включительно; - с просроченной выплатой по основному долгу от 31 до 180 дней включительно; - переоформленные два раза с изменением условий договора; - переоформленные более двух раз независимо от наличия изменений условий договора; б) недостаточно обеспеченные ссуды: - текущие при наличии просроченной выплаты процентов по ним от 6 до 30 дней включительно; - с просроченной выплатой по основному долгу от 6 до 30 дней включительно; - переоформленные два раза без изменений условий договора; - переоформленные один раз с изменениями условий договора; в) необеспеченные ссуды: - текущие при наличии просроченной выплаты процентов по ним до 5 дней включительно; - с просроченной выплатой по основному долгу до 5 дней включительно; - переоформленные один раз без изменений условий договора; г) льготные ссуды и ссуды инсайдерам с просроченной выплатой по основному долгу либо по процентам до 5 дней включительно.
Все прочие ссуды, по своим признакам не попадающие в число указанных выше, следует относятся к «безнадежным». В соответствии с отнесением конкретной ссуды к одной из групп создается резерв в следующих размерах
1 группа – 1 % от суммы основного долга
2 группа – 20 % от суммы основного долга
3 группа – 50 % от суммы основного долга
4 группа – 100 % от суммы основного долга
Юридические аспекты практики банковского кредитования
а) организация кредитного процесса - тесная связь кредитного и юридичечкого подразделений, сотрудничество которых начинается на стадии подготовки всех необходимых для заключения сделки документов
б) 1-этап - проверка полномочий претендента на сделку - включает проверку фактов учреждения, регистрации, приватизации, чем владеет и на каких основаниях.. Самые большие поблемы в юридическом плане возникают с предприятиями, которые уже давно приватизировались. Однако требования тогдашнего приватизационного закондателства были очень мягкими и гибкими в результате зачастую противоречия с нынешним педприятиемя, что отражается на неопределенном статусе
предприятия. Проблемой также является существования заемщика в устаревших правовых формах: ТОО, АОЗТ, АООТ, т.е.они в свое время не прошли перерегистрацию.
в) выдавая кредит банк несет целый ряд рисков: - потеря или ухудшение качеств обеспечения,
- от несвоевременного погашения ссудн. задолженности - от негативн. последствий, связанных с нарушением заемщиком условий кредитного
и обеспечивающих договоров и т.д.
Дл обеспечения правовой защиты от данных рисков банки предусматривают в кредитном договоре ряд существенных условий. Например, обязанность заемщика с определенной периодичностью предоставлять бухгалтерскую и финансовую отчетность. В случае изменения рыночной конъюнктуры банки оставляют за собой право изменять % ставку по кредиту, заемщик также предоставляет банку право осуществлять безакцептное списание денежных средств со своих счетов. За пользование заемными средствами сверх установленного срока клиенту могут назначаться повышенные % выплаты. Оговариваются условия досрочного истребования кредита или приостановки выдачи очередного его транша. Также оговариваются и специфические для каждого заемщика риски - например риск отзыва лицензии и т.п.
47
г) залог. В договоре залога описывается предмет залога, его оценка. По нашему законоадтельству предмет залога не может перейти в собственность кредитора иначе как по отступному или в виде новации. Т.е. заемщик который нарушил свои обязательства , должен оформить соглашение с банком по которому вместо исполнения денежного обязательства передается предмет залога для последующей реализации или обязательство переоформляется в новое иное
д) при судебном урегулировании спора между кредитором и заемщиком, банку придется доказать, что деньги реально перечислены заемщику. причем не на ссуды, а на его расчетный счет.
Способы обеспечения по кредитному договору. Залог.
Одним из главных принципов кредитования является исполнение обязательств заемщиком..
Согласно ст. 329 ГК РФ установлены следующие основные способы обеспечения исполнения обязательств, в том числе и кредитного: неустойка, залог, удержание имущества должника, поручительство, банковская гарантия и задаток. Данный перечень не является исчерпывающим.
В.А. Белов предлагает все способы обеспечения исполнения обязательств разделить на две группы:
-первая отличается функцией стимуляции должника к надлежащему исполнению обязательства (кредитного договора) - неустойка, задаток;
-вторая (залог, поручительство, удержание, банковская гарантия) помимо стимулирующей функции предоставляют кредитору дополнительную гарантию.5
Залог.
Понятие залога дается в ст. 334 ГК РФ. В силу залога кредитор по обеспеченному залогу обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя) за изъятиями, установленными законом.
Участниками залогового обязательства являются:
1) залогодатель - сторона, предоставляющая имущество в обеспечение исполнения кредитного обязательства. В качестве залогодателя может выступать как сам должник, так
итретье лицо. Главное для банка - установление собственника предмета залога. Если имущество в залог передается не управомоченным лицом (субъектом), то такой договор считается недействительным. Закладываться может и право требования.
2) залогодержатель. В качестве залогодержателя всегда выступает кредитор по обеспеченному залогом обязательству (в том числе банк) Согласно ст. 336 ГК РФ в качестве залога могут быть любые вещи, а также права (кроме ограничений, указанных ранее).
Залог возможен в двух вариантах:
-с оставлением имущества у залогодержателя (кредитора)
-с оставлением имущества у залогодателя (ссудозаемщика, в основном это залог товаров в обороте).
В случае, если согласно условиям кредитного договора, в качестве обеспечения кредита выступает имущество передаваемое в залог с оставлением его у залогодателя (заемщика), последний обязан:
-застраховать заложенное имущество за свой счет в полной его стоимости от рисков утраты и повреждения;
5 Белов В. А. Поручительство. Опыт теоретической конструкции и арбитражной практики. М., 1998. с.58
48
- немедленно уведомить другую сторону о возникновении угрозы утраты или повреждения заложенного имущества.
Наличие и сохранность заложенного по кредиту имущества проверяется банком в соответствии с условиями договора.
При невыполнении заемщиком предусмотренных кредитным договором обязанностей по обеспечению возврата суммы кредита, а также при утере обеспечения или ухудшения его условий по обстоятельствам, за которые займодавец не несет ответственности, банк вправе потребовать у заемщика уплаты причитающихся процентов, и возврата суммы кредита если иное не предусмотрено договором (ст. 813 ГК РФ).
Согласно ст. 336 ГК РФ предметом залога может быть всякое имущество, в том числе вещи и имущественные права (требования), за исключением имущества изъятого из оборота, требований, неразрывно связанных с личностью кредитора, в частности требований об алиментах, возмещении вреда, причиненного жизни и здоровью, и иных прав, уступка которых другому лицу запрещена законом. и иных ценных бумаг.
Недействительность договора залога не влечет недействительности основного обязательства.
.Имущество, передаваемое в залог должно быть четко обозначено, индивидуально определено и выделено из остального имущества залогодателя.
Имущество может быть принято банком в качестве обеспечения по кредиту в двух формах: залог (заложенное имущество остается у залогодателя) и заклад (заложенное имущество передается во владение залогодержателю). При оформлении договора залога (заклада) на имущество, находящееся в общей совместной собственности, должно быть получено согласие всех собственников на сдачу в залог этого имущества.
Перед принятием в качестве залога того или иного предмета, соответствующим службам банка следует установить следующее: - фактическое наличие залога; - ликвидность залога; - установление права собственности; отражение в бухгалтерских документах. По результатам проверки оформляется акт проверки.
Любой банк рассматривает залог не только с позиции юридической обеспеченности, но и с точки зрения экономической целесообразности, т.е. его ликвидность и возможность быстрой реализации.
Размер обеспечения определяется по соглашению сторон. При этом банк исходит из того, что залог должен обеспечивать требования залогодержателя к моменту удовлетворения. В эту сумму включается: а) собственно сумма кредита; б) сумма процентов, исчисленных за весь срок пользования кредитом; в) суммы составляющей неустойку, повышенные проценты, если взимание их предусмотрено кредитным договором; г) возмещение убытков, образовавшихся в связи с неисполнением заемщиком кредитного обязательства; д) расходы банка по обращению в арбитражный суд (суд) в размере соответствующей госпошлины; е) расходы, связанные с обращением взыскания и реализацией заложенного имущества.
Законом РФ «О залоге» от 29.05.92 № 2872-1 п. 10 предусмотрены жесткие требования к форме договора залога. Он должен быть заключен в простой письменной форме. Договор ипотеки должен заверяться нотариально и зарегистрирован в порядке, установленном для регистрации сделок с недвижимостью.6
В обязательном порядке в договоре залога указываются следующие данные:
- предмет залога, его характеристика; - стоимость залога; - договор, под который оформляется залоговое обязательство; - размер обеспеченного залогом кредита (с учетом процентов, пени и т.д.); - срок погашения обязательства; - вид залога; - адрес нахождения залога.
6 Ведомости Съезда народных депутатов и ВС РФ. 1992. № 23. - Ст.1239.
49
Договор залога заверяется уполномоченными на это учредительными документами лицами. При этом надо учитывать возможное наличие определенных ограничений в учредительных документах сторон при подписании подобных договоров. Соответствующие службы банка сопровождения кредитного договора обязаны проводить проверку на наличие залогового имущества.
«В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником по кредитному договору своих обязательств перед банком, последний приобретает право обратить взыскание на заложенное по данному обязательству имущество для удовлетворения своих требований». - ст. 349 ГК РФ.
По решению суда взыскание обращается на:
1)движимое имущество, если иное не предусмотрено в договоре;
2)недвижимое имущество;
3)если для заключения договора о залоге необходимо разрешение другого лица (ст. 349 п.3 ГК РФ);
4)предметом залога является имущество, имеющее значительную культурную, художественную, историческую и иную ценность;
5)залогодатель отсутствует и местонахождение его неизвестно.
Без обращения в суд производится взыскание:
1)движимого имущества, если это предусмотрено договором;
2)недвижимого имущества на основании нотариально удостоверенного соглашения сторон, заключенного после возникновения оснований для обращения взыскания на залог;
Способами реализации имущества, на которое обращено взыскание являются:
- публичные торги-аукционы; реализация на комиссионных началах. Сочетание этих способов предусмотрено в ФЗ «Об исполнительном производстве» (срок 2 месяца). Вопросами реализации арестованного имущества занимается Центр по реализации имущества при Управлении юстиции РФ.7
Поручительство. Согласно ст. 361 п.1 ГК РФ по договору поручительства поручитель обязуется перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательств полностью или в части. Основанием возникновения поручительства может быть только договор.
Содержание обязанности поручителя сводится к его ответственности перед кредиторами третьего лица за исполнение этим третьим лицом своего обязательства. Поручитель не считается обязанным исполнить обязательство третьего лица, а только нести ответственность в случае, если обязательство окажется неисполненным. Договор поручительства заключается между кредитором по основному обязательству и поручителем без участия должника по основному обязательству.
Зависимость поручительства от правоотношений по основному обязательству проявляется главным образом в решении следующих вопросов:
-о наличности и действительности обязательства поручителя;
-об объеме ответственности поручителя;
-об условиях его ответственности.
Зависимость поручительства от судьбы основного обязательства в вопросах его наличности и действительности означает, что без основного обязательства поручительство просто не может возникнуть - признак акцессорности поручительства - ст. 367 п.1 ГК РФ.
7 Правовое регулирование банковской деятельности / Под ред. Е. А. Суханова М., 1997. с. 250
50
В случае изменения основного обязательства, влекущего увеличение ответственности или другие неблагоприятные последствия для поручителя, отношения поручительства прекращаются.
Банковская гарантия.. В ст. 368 ГК РФ указано, что банк или иное кредитное учреждение (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантами обязательства денежную сумму по предоставлении бенефициаром письменного требования о ее уплате. В отношениях, связанных с выдачей банковской гарантии участвуют три субъекта:
1)гарант - лицо, дающее письменное обязательство уплатить (банк или страховая организация
2)принципал - лицо, по просьбе которого дается гарантия
3)бенефициар - кредитор принципала - уполномоченная сторона по основному обязательству.
Спецификой банковской гарантии согласно ст. 370 ГК РФ является то обстоятельство, что гарантийное обязательство в отношениях между гарантом и бенефициаром не зависит от того основного обязательства, в обеспечение которого оно выдавалось. Это выражается в следующем:
- банковская гарантия не прекращается с прекращением основного обязательства и не изменяется с его изменением;
- она не является недействительной при недействительности основного обязательства;
- гарант не вправе ссылаться при предъявлении к нему требований бенефициаром на возражения, которые связаны с обеспечиваемым обязательством; он вправе отказать в выплате лишь при нарушении условий самой гарантии;
- обязательство гаранта не зависит от каких-либо требований или возражений принципала, основанных на его отношениях с гарантом или бенефициаром.
Правовая природа факторинга
Законодательное регулирования операций факторинга или финансирование под уступку денежного требования составляет глава 43 ГКс названием “Финансирование под уступку денежного требования” (ст. 824—833 ГК РФ).
Сущность, понятие и экономическое значение финансирования под уступку денежного требования (факторинга)
Именно поэтому указанные (“зависшие”, “замороженные”) денежные требования могут быть “проданы” кредитором другому “специализированному” предпринимателю (агенту), который имеет свободные денежные средства. Однако при этом агент обязан соблюсти одно условие: он должен иметь возможность выплаты кредитору всей суммы долга, причитающейся ему с третьего лица (должника). При этом в обмен на право взыскать с должника причитающиеся кредитору суммы специализированная организация (банк, агент), за определенное вознаграждение, выкупает платеж (долговое обязательство кредитора).
Указанная финансовая операция приносит определенные выгоды каждой стороне. Так, кредитор получает сразу свой долг в виде платежа за минусом вознаграждения агента. Кроме того, кредитор избегает длительной судебно-арбитражной процедуры, не ищет деньги на уплату госпошлины, не нанимает опытных юристов, которым во всех случаях надо не только выплачивать вознаграждение, но и покрывать их издержки в виде различных расходов по делу (командировочные, суточные и т.д.). Агент, как “покупатель”