II. Юридический коридор
Действующее законодательство основано на исторически сложившихся принципах, которые чаще всего представляются юристам низвергаемыми. На регулирование системы опосредованного держания ценных бумаг повлияли три обстоятельства: (а) то, что право собственности может существовать только в отношении индивидуального объекта (принцип определенности), (б) ценные бумаги в рамках одного выпуска (партии) обладают свойством взаимозаменяемости (заменимость ценных бумаг), а также (в) то, что на счете номинального держателя обычно находятся ценные бумаги всех клиентов по данному выпуску (общий клиентский счет).
(а) Во всех правопорядках, основанных на западных традициях, признается, что собственность может существовать только в отношении индивидуального объекта, когда есть возможность точно сказать, где мое/наше имущество. В негативном смысле это означает, что там, где нет возможности указать на конкретный объект, там не может идти и речи о праве собственности. Принцип определенности права собственности вытекает из функции этого права служить инструментом разрешения конфликтов в отношении именно конкретного объекта. В этом состоит его функциональная специализация, тогда как другая работа, по спорам, не связанным с индивидуальным объектом, выполняется иными инструментами, которые, в частности, принадлежат к сфере обязательственного права (например, иски, возникающие из договора, неосновательного обогащение).
(б) Гражданскому праву известно деление вещей на уникальные и заменимые. Вслед за ним такое деление применяется к ценным бумагам. Например, согласно ст. 2 Закона о РЦБ, под эмиссионными ценными бумагами понимаются ценные бумаги, которые, в частности, в рамках одного выпуска обладают равными правами. Это качество ценных бумаг в рамках одного выпуска обладать равной ценностью и равным значением является выражением свойства названных ценных бумаг как заменимых объектов15. Помимо всего прочего, деление ценных бумаг на уникальные и заменимые нашло отражение в делении счетов депо на закрытые и открытые соответственно, что совершенно правильно, поскольку оборот уникальных и заменимых ценных бумаг обладает совершенно разными рисками16. В частности, практический смысл деления объектов на уникальные и заменимые заключается в способности заменимых объектов (деньги, пшеница) смешиваться, в результате которого утрачивается индивидуальность каждого из таких объектов. Отсюда следует, что заменимые объекты обладают специфическим риском смешения с другими равнозначными объектами (риск утраты индивидуальности).
(в) Номинальный держатель может иметь одного депонента и тогда ценные бумаги такого клиента на счете номинального держателя естественным способом будут индивидуализированы. Однако, такое положение является скорее исключением, нежели правилом, а потому актуальней является ситуация с множественностью клиентов одного номинального держателя по данному выпуску ценных бумаг. Признается, что нахождение ценных бумаг на одном счете номинального держателя существенным образом повышает эффективность депозитарной деятельности. Например, Закон о РЦБ предусматривает, что «операции с ценными бумагами между владельцами ценных бумаг одного номинального держателя ценных бумаг не отражаются у держателя реестра или депозитария, клиентом которого он является» (абз. 6 п. 2 ст. 8). Очевидно, что последствием такой нормы будет значительное сокращение вполне понятной бумажной работы и связанной с ней рисков, что само собой увеличивает экономичность и надежность фондового рынка.
Между тем, на общем клиентском счете происходит то самое смешение ценных бумаг, в результате которого возможность индивидуализировать ценные бумаги на принадлежность тому или иному клиенту отсутствует. Профессор Гуд пишет: «Традиционно в большинстве систем права такое смешение [на общем клиентском счете], означающее отсутствие возможности индивидуализации, какие ценные бумаги принадлежат отдельному собственнику, означает как невозможность существования индивидуального права собственности»17. Таким образом, общий клиентский счет порождает проблему выбора правовой модели для этих отношений. Решение этой проблемы в различных юрисдикциях получают различную правовую форму. Типология такого костюма может быть представлена в следующей части настоящей статьи (III).
III. СПОСОБЫ ПРАВОВЫХ РЕШЕНИЙ18
Ниже будут представлено обозрение различные варианты квалификации прав клиентов в отношении ценных бумаг, держание которых осуществляется через посредника. Анализ зарубежного законодательства показал, что за клиентами закрепляется одно из четырех прав: договорное право, право общей собственности, право индивидуальной собственности или право особого рода, именуемое «ценнобумажным правонаделением».
3.1. Общая собственность
Одной из моделей с защитным эффектом является признание смешанных ценных бумаг, держание которых осуществляется для инвесторов, в качестве обособленного пула имущества, в отношении которого инвесторы имеют некоторого рода общее право собственности. Детали регламентации права инвестора в отношении обособленного общего пула имущества может разниться от юрисдикции к юрисдикции. Режим общей собственности может быть создан законодательным способом или вытекать из общего законодательства; может предусматривать действие общей собственности в отношении действительно обособленного пула смешанных ценных бумаг или мысленно воображаемый пул таких ценных бумаг.
В Германии Закон о депозитарии проводит различие между индивидуальной собственностью, которая действует в случае обособленного (отдельного) хранения ценных бумаг, и общей собственностью в случае хранения коллективного имущества (смешанных ценных бумаг). В последнем случае прямо в Законе за инвесторами в отношении ценных бумаг признается общая собственность. В Испании также прямо в законе закрепляется норма, согласно которой инвестор, который держит дематериализованные именные ценные бумаги, рассматривается как имеющий долю в общем праве собственности на пул заменимых ценных бумаг. Отличие этих правопорядков состоит в том, что первый поступает теоретически более корректно, поскольку говорит о собственности в отношении вещи (сертификат ценных бумаг), тогда как второй объектом права собственности называет бездокументарные ценные бумаги, являющиеся просто правами. В современном гражданском праве собственность признается вещным правом, объектом которого могут быть только вещи. Между тем, практический результат в обоих правопорядках совершенно никаким отличием не обладает: они оба словами о «собственности» говорят, что «ценные бумаги в конкурсную массу депозитария не включаются».
В Италии депозит заменимых сертификатов ценных бумаг в Monte Titoli SpA (итальянский центральный депозитарий) определен как «регулярный депозит». Итальянские юристы охарактеризовали такой депозит как депозит совокупности имущества (deposito alla rinfusa). Права инвесторов на сертифицированные ценные бумаги, обездвиженные через централизованный депозитарий, рассматриваются в качестве доли в праве общей собственности (comproprieta per quatita) на совокупность заменимых вещей. Полностью дематериализованные ценные бумаги19 находятся во владении центрального итальянского депозитария, по поводу чего существует дискуссия, основана ли такая структура на хранении или агентских (mandato) отношениях. Отсюда обсуждение, можно ли право инвестора по-прежнему рассматривать как долю в общей собственности на смешанные дематериализованные ценные бумаги или необходимо признать за этим правом природу управомочия в отношении другого права (корпоративных, договорных или другого рода), относящегося к соответствующей квоте дематериализованных ценных бумаг.
В Англии концепция общей собственности в настоящем контексте вытекает из общего регулирования траста: инвесторы рассматриваются как обладающие правом общей собственности по праву справедливости (бенефициарные сособственники) пула ценных бумаг, который посредник держит для своих клиентов в качестве трастового держателя20.
В Бельгии и Люксембурге права инвесторов на ценные бумаги признаются как вещные права в отношении воображаемого пула ценных бумаг. В этой конструкции, то, что по своей сути должно рассматриваться в качестве договорного требования, в силу закона получило преобразование в право общей собственности на ценные бумаги. Поскольку это право не зависит от действительного нахождения пула ценных бумаг, такие бумаги рассматриваются чисто умозрительно, хотя право инвесторов является вещным правом.
3.2. Индивидуальная собственность
Другой ответ проблеме прав клиентов может состоять в закреплении правовой конструкции, которая обеспечит такое положение, что вещные права продолжали существовать, несмотря на смешение, которое возникает вследствие системы опосредованного держания, но без использования концепции общей собственности. В принципе, можно себе представить путь сохранения прямого вещного права, предусмотрев условия, предотвращающие смешение ценных бумаг. Некоторые депозитарные системы предлагают услуги по ведению счетов, ценные бумаги по которым не могут быть только заменимыми. По таким счетам ценные бумаги отражаются принадлежностью к индивидуальным инвесторам и для этих целей определенно обособляются депозитарием. Например, в Малайзии в отношении национальных акций предусмотрено обязательное ведение счетов в Малазийском центральном депозитарии с обязательной индивидуализацией соответствующих ценных бумаг. Между тем, по общему признанию специалистов в области фондового рынка такая конструкция всегда замедляется и некоторым образом сковывает развитие фондового рынка.
Другое решение было принято в Бразилии, где специально предусматривается, что депозит ценных бумаг, даже на смешанной основе, является «регулярным» (обычным) депозитом, когда имущество в депозите может быть индивидуализировано; такой вид депозита противопоставляется «иррегулярному» (необычному), где имущество смешивается с другим имуществом так, что образуется совокупность заменимого имущества. Бразильское право, таким образом, прямо устанавливает правовую фикцию в отношении возможности идентифицировать определенные ценные бумаги, которые имеют эффект обеспечения того, что инвесторы не могут потерять свои «вещные права» в отношении ценных бумаг на случай неисправности их посредника или других посредников вверх по цепочке.
В этом разделе в качестве примера также можно привести российское право. Согласно Закону о РЦБ, «перерегистрация ценных бумаг на имя номинального держателя не влечет за собой переход права собственности и/или иного вещного права на ценные бумаги к последнему» (абз. 5 п. 2 ст. 8). Приведенная норма прямо указывает на то, что владелец ценных бумаг остается собственником ценных бумаг, к тому же другие положения Закона о РЦБ также предполагают, что инвестор рассматривается собственником ценных бумаг, даже если они находятся в держании номинального держателя (например, выписка последнего по счету депо, согласно ст. 28 Закона о РЦБ, свидетельствует о собственности клиента на ценные бумаги).
3.3. Договорное право
За инвестором может признаваться договорное требование к номинальному держателю о передачи определенного количества ценных бумаг данного выпуска. В этом смысле депозит ценных бумаг имеет большое сходство с депозитом денег в банке, к которому существует только договорное требование клиента о возврате соответствующей суммы денег. В такой ситуации депозитарий рассматривается собственником ценных бумаг, которые физически у него находятся (предъявительские бумаги) или зарегистрированы на его имя в реестре владельцев ценных бумаг (именные инструменты).
При этом теоретически возникает две проблемы: (а) если клиент депозитария не является собственником ценных бумаг, а только имеет право требовать их передачи, то такой клиент остается «отрезанным» от возможности осуществлять права из бумаги (например, права голосовать по акциям, получать дивиденды); (б) если он обладает лишь договорным требованием, то в отличие от собственника имущества, находящегося у депозитария, он попадает в число конкурсных кредитором. Оба эти недостатка признания за клиентами договорного права противоречат интересам инвесторов, а потому наталкивают законодателей к совершенно удивительным, с точки зрения систематики гражданского законодательства, приемам. В этих правопорядках (например, во Франции) прямо в законе закрепляются обязанности депозитария осуществлять права из бумаги в интересах своих клиентов, а на случай банкротства предусматривается, что ценные бумаги, держание которых осуществляется для соответствующих клиентов, переводятся в другой депозитарий и таким образом защищаются от последствий банкротства.
3.4. Ценнобумажное правонаделение
В Соединенных Штатах Единообразный Коммерческий Кодекс представил инновационный подход к ценным бумагам, держание которых осуществляется через посредника. Наиболее значительной новеллой было введение изменениями 1994 года концепции «ценнобумажного правонаделения» (“securities entitlement”). Сущность изменений статьи 8 начиналось с короткой фразы: сначала опиши, а затем давай этому название. В начале подготовки статьи 8 подход заключался в определении того, какой функциональной характеристикой должно обладать регулирование прав инвесторов при системе опосредованном держании своих ценных бумаг. Разработчики поставили перед собой вопрос, что означает сказать, лицо владеет ценной бумагой через посредника?
Ответ этому исследованию пришел в форме заключения, что инвестор в таком случае обладает «пакетом» прав и обязанностей, которые определяют отношения между посредником и инвестором («держателем правонаделения») (пп. 8-503 – 8-508 ЕКК). Описав пакет прав клиента депозитария, закон затем дает этому пакету наименование – ценнобумажно правонаделение. Профессор Роджерс, который являлся докладчиком по проекту изменений 1994 года, следующим образом определяет «ценнобумажно правонаделение» - это «пакета тех прав, которые принадлежат лицу, владеющему ценными бумагами через посредника, и действуют в отношении этого посредника и его имущества». Кроме этого он добавляет, что «ценнобумажное правонаделение не является требованием в отношении определенной вещи, способной к идентификации», «скорее всего, фундаментальный принцип норм об опосредованном держании таков, что на посреднике лежит обязанность следить за тем, чтобы его клиент получал все экономические и корпоративные выгоды, которые вытекают из ценной бумаги, следовательно, инвестор имеет право требовать от посредника исполнения обязательств»21.
Американский подход имеет два заметных достоинства: (1) специальный статус «ценнобумажного правонаделения» снимает вопрос соблюдении систематики гражданского права, когда можно компоновать правовые концепции, принадлежащие различным отделам гражданского права (например, о собственности, договорах, обязательствах), а (2) специальный термин «ценнобумажное правонаделение» дает ясный и понятный сигнал для инвесторов, которым в таком случае не обязательно быть юристами, чтобы понять особую природу и риски их приобретения22.
После обзора зарубежного законодательства в части, касающейся прав инвесторов в отношении ценных бумаг, держание которых осуществляется через посредника, перейдем к российскому праву. В следующей части будет рассмотрен вопрос правового регулирования ситуаций, когда на коллективном счете номинального держателя оказывается недостаточное количество ценных бумаг, которое причитается клиентам этого номинального держателя.