2.Способы приобретения бизнеса

Как уже было отмечено, любой бизнес - это совокупность составляющих его элементов. Это земельный участок, здания и сооружения, оборудование, лицензии на ведение деятельности, сертификаты на продукцию и оборудование, денежные средства в банках, права и обязательства по различным договорам с поставщиками и покупателями, персонал, права на интеллектуальную собственность, возможная задолженность по платежам в бюджет, права и потенциальные обязательства из судебных споров, клиенты, репутация и т.п.

Бизнес может быть приобретен несколькими способами:

(I)путем приобретения имущества, которое используется в предпринимательской деятельности (asset deal). Например, приобретение всех основных и оборотных средств на основании договоров купли-продажи, перезаключение договоров с поставщиками и покупателями, наем персонала покупателем, получение лицензий, оформление сертификатов и т.п.;

(II)путем приобретения предприятия как имущественного комплекса (ст. 560 ГК РФ) с последующей регистрацией сделки приобретения (Приказ Минюста № 16 от 4 марта 2005 г.), получением лицензий, оформлением сертификатов и т.п.;

(III)путем приобретения 100% или контрольного пакета акций в акционерном обществе или долей в обществе с ограниченной ответственностью (share deal).

На первый взгляд приобретение имущества кажется более предпочтительным, поскольку существующие обязательства (например, дебиторская задолженность) и риски (например, задолженность по налогам) юридического лица, если это только не обременения самого имущества, не переходят к покупателю. Однако это преимущество сводится на нет:

(I)необходимостью уплаты НДС со стоимости передаваемого имущества (передача акций в большинстве стран НДС не облагается);

(II)необходимостью регистрации перехода прав на каждый объект недвижимости (на крупных промышленных предприятиях таких объектов может быть несколько сотен);

(III)необходимостью оформления отдельными договорами уступки товарных знаков и иной интеллектуальной собственности;

(IV)необходимостью перенайма персонала;

(V)невозможностью уступки покупателю лицензий, сертификатов соответствия и иных разрешений, выданных продавцу имущества;

(VI)риском признания сделки продажи имущества недействительной в случае признания продавца банкротом;

(VII)рисками, связанными с возможностью толкования сделки с имуществом как сделки с предприятием как имущественным комплексом с переходом к покупателю всех прав и обязанностей, входящих в состав предприятия.

В случае продажи предприятия как имущественного комплекса НДС подлежит уплате, лицензии и сертификаты требуют отдельного переоформления.

В связи с вышеизложенным подавляющее большинство сделок M&A происходит в форме приобретения акций/долей в капитале юридических лиц.

Ниже будет рассмотрена купля-продажа акций, при этом необходимо отметить, что те же правила применяются и к сделкам с долями в обществах с ограниченной ответственностью.

В сделках M&A могут приобретаться:

(I)контрольный пакет (от 50%+1 акция до 100%);

(II)блокирующий пакет (25%+1 акция в случае акционерного общества, 1/3 голосов в случае общества с ограниченной ответственностью); или

(III)миноритарный пакет (от 1% до 25%).

Необходимо четко представлять себе, какие права предоставляет покупателю тот или иной размер приобретаемого пакета, и, в частности, какие права будут иметь другие акционеры.

Стоит отметить, что не все сделки с акциями подпадают под правила осуществления сделок M&A. Так, под эти правила обычно не подпадает приобретение миноритарных пакетов акций на бирже.

3.ОСНОВНЫЕ ЦЕЛИ СТОРОН ПРИ ОСУЩЕСТВЛЕНИИ СДЕЛОК M&A

Конечной целью приобретения акций является приобретение бизнеса полностью или в части с целью участия в управлении и получения дохода в виде дивидендов или роста стоимости предприятия.

В этом контексте стоит выделить два основных фактора, исходя из которых была разработана структура сделок M&A:

(I)бизнес – это постоянно изменяющаяся совокупность элементов и рисков, особенно в части договорных отношений, заключения и исполнения договоров с поставщиками или покупателями, задолженности перед банками, повреждения имущества в связи с эксплуатацией промышленного объекта, рисков предъявления претензий государственными органами (природоохранными, лицензирующими, налоговыми и т.п.);

(II)на доходность и, соответственно, на стоимость бизнеса могут оказать влияние многие рыночные факторы, в частности:

(a)цены на сырье, комплектующие и коммунальные услуги;

(b)ценовая конкуренция на рынке продукции, производимой предприятием;

(c)темпы роста рынка продукции предприятия;

(d)страновые риски, т.е. общая оценка комфорта ведения предпринимательской деятельности в той или иной стране или в том или ином регионе.

Цели продавца или покупателя в сделке могут оказать существенное влияние на ход и порядок ведения переговоров, но обычно не оказывают существенного влияния на структуру юридической документации в сделке.

Возможные цели покупателя:

(III)приобретение юридического лица с лицензией на осуществление определенного вида деятельности;

(IV)приобретение имущества (объекта недвижимости), персонала, объектов интеллектуальной собственности в составе юридического лица;

(V)возможность консолидации денежных доходов приобретаемого лица в доход группы покупателя в соответствии с международными стандартами финансовой отчетности, приобретение конкурента с целью закрытия,

(VI)приобретение конкурента с целью улучшения конкурентоспособности,

(VII)увеличение доли рынка.

Одной из целей покупателя практически всегда является достижение синергетического эффекта, т.е. уменьшение расходов объединенного бизнеса в расчете на единицу продукции.

Возможные цели продавца:

(I)получение денежных средств,

(II)продажа непрофильных активов,

(III)продажа проблемного актива (например, актива, который в будущем не сможет обслуживать свой долг).

4.ПОРЯДОК ОСУЩЕСТВЛЕНИЯ СДЕЛОК M&A В ПОРЯДКЕ ПЕРЕГОВОРНОГО ПРОЦЕССА (NEGOTIATED SALE)

При осуществлении сделки приобретения акций в порядке переговорного процесса можно выделить следующие этапы:

(I)заключение соглашения о конфиденциальности;

(II)заключение соглашения об эксклюзивности;

(III)подготовка и подписание протокола о намерениях;

(IV)проверка компании (аудиторско-финансовая, юридическая, техническая, экологическая);

(V)подготовка консультантами покупателя проекта договора купли-продажи акций и согласование его окончательной редакции;

(VI)согласование письма о раскрытии информации (disclosure letter);

(VII)подписание договора купли-продажи акций и иных документов по сделке;

(VIII)выполнение предварительных условий (одобрение сделки органами управления сторон, получение предварительного согласия государственных органов на совершение сделки (например, антимонопольных));

(IX)закрытие сделки, расчеты по сделке (уплата покупной цены, перевод акций);

(X)действия после завершения сделки (например, уведомления государственных органов).

5.ОФОРМЛЕНИЕ ПРЕДВАРИТЕЛЬНОЙ ДОКУМЕНТАЦИИ

К предварительной документации по сделке относятся:

(I)соглашение о конфиденциальности (confidentiality agreement);

(II)протокол о намерениях либо основные условия сделки (letter of intent, term sheet, heads of agreements);

(III)соглашение об эксклюзивности (exclusivity agreement);

(IV)соглашение о плате за отказ от заключения сделки (break-up fee agreement).

Стоит отметить, что заключение соглашения о конфиденциальности, соглашения об эксклюзивности, соглашения о плате за отказ от заключения сделки и протокола о намерениях в виде отдельных документов не обязательно. Довольно часто все четыре элемента включаются в один документ, например протокол о намерениях, при этом специально указывается, что положения о конфиденциальности, эксклюзивности и/или плате за отказ от заключения сделки имеют обязательную силу.

Если срок для подготовки документации ограничен, стороны могут сразу приступить к согласованию договора купли-продажи и обойтись без заключения протокола о намерениях, соглашения о конфиденциальности, соглашения об эксклюзивности.