!!Экзамен зачет 2023 год / Дювернуа_Н.Л._Чтения по гражданскому праву. Т. 1 _Учение_о_лице
.pdfВсякое право есть норма. Итак, право ветхоили новозаветное, наше, чужое, продукт измышления и расчета или нет, с материальной, формальной окраской, - это все равно, но если оно есть право, то оно должно быть нормой. Цель всякой нормы не есть личная, частная, и если мы в праве будем иметь в виду только это свойство нормы, этот его непременный признак, то все право будет публичным. Оно все созидается для целей общежития, а не навстречу им. Это различение элементов нормы в любой юридической конструкции от основанного на этой норме притязания хорошо известно всякому юристу из самых первоначальных понятий, с коих мы начинаем наши догматические курсы, - norma agendi и facultas agendi; не менее того последовательное проведение этого различения дается далеко не легко.
Один из самых заслуженных пандектистов, Алоизий Бринц, установляя различие приватного и публичного права, называет приватным по преимуществу то право, которого нормы могут быть отменяемы (derogirbare Satzungen) волей лиц. Против Бринца - ф. Бюлов. Положение Бринца совершенно ошибочное. Таких норм, кои отменялись бы волей частного лица, нет вовсе, ни в публичном, ни в частном праве. Норма, коей мне предоставляется взыскивать долг по обязательству моего должника, есть вполне частноправные. Я могу не взыскивать этого долга, но этим я не отменяю нормы, а лишь не пользуюсь моим правом. Отменить этой нормы я не могу никакими актами моей воли, и если бы я вошел в соглашение с кем-либо о неприменении к нему никогда этой нормы, такое соглашение не имело бы силы, и при первом новом обязательстве этого лица я мог бы потребовать уплаты долга по общей норме. Нельзя действительным образом уговориться с кем-либо de dolo non praestando (Celsus. 1. 23 D. 50. 17). Нельзя заранее отказаться от взыскания убытков, которые я могу понести от пароходных и железнодорожных предприятий (ст. 683, п. 3, Т. X). Это в высокой степени характерный для свойства нормы, как достояния публичного, общего, признак.
Множество норм приватного права имеет характер диапозитивный, т.е. лицо, коему они дают юридическую основу для притязания, может не пользоваться ими для своих целей, но непользование и отмена, диспозитивность и Derogirbarkeit не одно и то же. По-видимому, Brinz прав ввиду предоставленной лицам возможности завещать имущество и этим отменять порядок преемства по закону. Но и здесь легальная норма (si intestatus moritur и проч.) дает лицу на волю или завещать, или оставить наследство незавещанным, стало быть, лицо лишь пользуется или не пользуется предоставленным ему правом, а не отменяет никакой нормы. Если б я отказался раз навсегда от права завещать или от права кому-либо наследовать по закону, то я, для себя, по-видимому, дерогировал бы норму. Но такие акты, так же как отказ раз навсегда взыскивать по долговому обязательству, не входят в сферу юридических сделок гражданского права и не могут помешать мне сейчас же написать завещание или принять любое, открывшееся за сим, наследство в общем порядке закона. Итак, нет отменяемых актом частной воли норм, а есть нормы диспозитивного характера. Покуда мы знаем в праве одной свойство - это норма, и как таковое все право есть публичное, jus commune, jus publicum, которое privatoram pactis mutari non potest*(57).
Конструкция Тона устраняет возможность всяких колебаний по этому вопросу. Выделив понятие нормы, он разбирает состав юридических норм. Из его разбора, анализа норм получаются такие результаты. В составе нескольких юридических положений может скрываться одна абстрактная норма. Возьмем для примера ряд положений, ограждающих жизнь людей от насилия со стороны других. Из этого ряда положений можно извлечь простой императив*(58), который будет составлять тоже норму, обязательную для всех. Это, положим, императив "не убей". Для случаев нарушения такого общего характера императива в тех же юридических положениях можно раскрыть другие нормы, коих назначение в том, чтоб стать на место первых ввиду их нарушения. Итак, при нарушении взятой выше нормы норма второго рода (секундарная, тогда как первая есть примарная норма) будет состоять, положим, в отмене неприкосновенности жизни убийцы. У римлян это homo sacer. У нас это будет смертный приговор. Тон получает из такого анализа результат, важный для общих его юридических воззрений, результат очень ценный, ибо он признает свойство нормы юридической за нормой примарной, независимо от вопроса о принуждении, потому только, что и она сознается как общеобязательная, потому что в ней выражена всеобщая воля. Не недостаток насильственных мер, а недостаток общей воли, общности сознания обязательности норм лишает международное право той эффективности, какую имеют нормы в кругах более тесных.
Что эти конструкции Тона неизмеримо выше строений права у Ihenng'a, что мысль Тона обнимает собой массу явлений, которые у Ihenng'a остаются вне сферы права, каковы нормы права церковного, корпоративного, нормы права обычного, и что сверх того только в ней способна найти себе примирение изменчивость состава юридических институтов в процессе историческом - это не подлежит никакому сомнению*(59). Но эта сторона дела для нас есть менее близкая здесь, чем следующая за сим попытка этого ученого построить на этом анализе те признаки, коими определяется граница публичного и частного права.
Переходя к этому пункту его учения, мы видим, что Тон в моменте нормы не видит ничего данного для такого различия. Всякая норма, и, стало быть, все право есть общая воля (communis reipublicae sponsio)*(60). Не по лицам, к коим они обращены, не по интересам, которые ими ограждаются (интерес может быть имущественным и не быть частным, может касаться очень близко лица и не быть только его личным; интерес частный и публичный являются часто в самом близком и неразрывном сцеплении), а по особому формальному признаку возможно в любом комплексе норм определить принадлежность данной нормы к сфере приватного или публичного права. Этот признак определяется так. За нарушением нормы следует известная реакция. В массе случаев такая реакция будет исходить непосредственно от органов, ограждающих публичные, общие, всем одинаково близкие интересы. Но возможны условия, где ограждение нарушенных норм права вовсе не вызывает непосредственно такой реакции. Противодействие этому нарушению ставится в зависимость от воли заинтересованного. Не государство поднимается само на защиту потерпевшего, когда N не заплатил ему долга, занял часть принадлежащей ему земли под постройку, перешел пределы дозволенного в сближении с его женой. Нормы
права, ограждающие силу обязательств, неприкосновенность вещных прав, чистоту семейных нравов, существуют для всех и каждого, но интерес, ими огражденный, есть в той мере личный для каждого, что притязание к защите нормы может, без всякой опасности для права, быть предоставлено самому заинтересованному. Вот этот диспозитивный характер ограждения юридических норм и определяет собой особенность известной группы норм и дает им свойство частноправных.
Итак, мы будем иметь юридические нормы, юридические институты права приватного, и по этому признаку частного притязания лица к лицу, лица единичного к лицу коллективному, к самой казне, и обратно, - мы будем судить о свойстве права, о свойстве дела гражданского или публичного.
До какой степени этот признак есть простой и осязательный, это видно из того, что старая наша практика, очень далекая от всяких аналитических приемов истолкования природы прав частных и публичных, ощупью, так сказать, подошла очень близко к нему в своей деловой терминологии*(61). В актах прошлого века мы беспрестанно встречаем противоположение дел общенародных, криминальных и челобитчиковых, или общенародных, интересных (связанных с интересом казны) и челобитчиковых. Полного соответствия понятия дела челобитчикова и права частного нет у нас, нет, как увидим, и в западных учениях, но отметить чуткость нашей практики к тем же признакам, к коим приводят нас теперешние немецкие учения, конечно, любопытно*(62).
В последнее время этот чисто юридический метод различения сферы права частного и публичного дает в немецкой и в нашей литературе повод к двоякому недоразумению.
Спрашивают, во-первых, почему требуется именно иск, частное притязание, чтоб определился характер известной нормы как гражданской? Разве до правонарушения, до того времени, когда возник иск, свойство права как частного вовсе ни в чем не видно? Это чистое недоразумение. Требование искового притязания составляет здесь как бы фокус, в коем собираются характерные для права частного лучи преломления. Не следует отсюда заключать, что где нет правонарушения и пока не возникло исковое притязание, до тех пор вовсе нельзя и угадать права частного. Это прямое непонимание дела. Независимо от правонарушений и прежде всяких исков частное правоотношение получает свою юридическую известность (момент возникновения), утверждается в своей силе (укрепление), гарантируется в своем осуществлении (разными способами) и проч. все же по инициативе заинтересованного. Независимо от его почина оно легко потеряет известность, осуществимость, перейдет на степень притязания иного типа, не только не цивильного, но вовсе не юридического. Итак, во множестве признаков, вполне независимо от наличности правонарушения или искового притязания, во всем строе правоотношения и института видна его цивильная складка; но нигде, натурально, чисто юридическая, и именно цивильная физиономия правоотношения не выразится так полно и рельефно, как в исковом притязании. Реквизит иска обозначает только это и ничего более.
Другое недоразумение еще более любопытное. Спрашивают, во-вторых, если этим признаком частного иска определяется свойство права
(правоотношения, нормы, института) как частного, то от кого же или от чего будет зависеть дать в одном случае эту охрану, частный иск, в другом другую, публичную защиту. Критерий, коим следует руководиться в этих вопросах, должен быть известен заранее. Как же его найти?
Для действующей системы различие способов ограждения норм может быть объяснено положительным авторитетом нашего закона. Мы, наше законодательство, наша практика рассматриваем такие-то институты как частные. В силу этого и иски для осуществления нарушенных прав не могут быть иными, как частными. Основу, стало быть, составляет позитивный авторитет законодателя, судебных органов и проч. Это, натурально, так и бывает там, где мы имеем дело с развитой догмой и отношением к ней отдельных притязаний. Кто ссылается в суде на действующую норму, fundatam habet intentionem in jure.
Мы, однако, не вправе останавливаться на этом одном в вопросе научного интереса. Для права, особенно для права гражданского и для судебного осуществления частных притязаний, последнее основание не может лежать в положительном авторитете закона, суда, и ни в чем более... Если это не есть эфемерная, вымышленная система, а продукт исторического развития национального правосознания, тогда немыслимо базировать свойство частного притязания на таком чисто внешнем, произвольном факторе. Основание должно лежать где-то глубже. Собственно, здесь только и возникает вопрос: почему, по какой постоянной причине в данном юридическом быту законодатель, суд, система действующих норм дает некоторой категории институтов свойство цивильных, некоторой категории исков характер приватных притязаний? Для этого должна существовать основа не внешняя (lex ita scripta est), а внутренняя, которая и определяет собой волю законодателя, направление практики. Вот чего от нас требуют! Мы должны указать эту внутреннюю причину или основу обособления гражданских исков и норм. Она, говорят нам, должна лежать в существе самого отношения, а не в способах защиты норм. Итак, утверждая, что в иске лежит постоянный и верный признак свойства самого права, вы, дескать, не отвечаете на вопрос, а лишь уклоняетесь от ответа.
Некоторые немецкие (Бирлинг), а за ними и отечественные цивилисты прибегают к любопытному сравнению, чтоб иллюстрировать фальшь приема, которого мы держимся. Если нам надлежит определить или различить органы или отправления в составе или в жизни известного организма, то, натурально, мы будем для этого искать признаков, лежащих в существе, в природе этих органов, а не в лекарствах, к которым прибегают, чтобы восстановить их функции. Органы и отправления составляют аналогию норм, правоотношений, а иски - лекарств.
Очевидно, под лекарствами юристы (Бирлинг и его последователи) на сей раз разумеют внешние средства, к коим прибегают в случае болезни. Если бы это не были лекарства подобного рода, а целебные силы самого органа, которые ведут к восстановлению его нормального состояния или его отправлений, то аналогия не послужила бы к обличению ошибочности нашего метода, но была бы, несомненно, ближе к делу, ибо целебные силы самого организма не суть свойства внешние, а внутренние, коими определяется сам организм и его особая природа (так теперь Marcel Planiol).
Но независимо от этого, составляет ли в самом деле иск нечто для права внешнее, нужное только на случай болезни, как лекарство для организма, или исками не внешним, а внутренним образом определяется самое существо нормы юридической, именно внутренняя ее природа?
Виды наших оппонентов нетрудно раскрыть: формальные реквизиты для права они не считают существенными, их цель в том, чтоб привести нас к материальной его основе, к пользованию (Genuss, Ihering), к материальному расчету, который имеет стать вперед (германисты), к имуществу (Кавелин). Мы видели выше, что этот неюридический критерий не дает никакого результата. Может быть налицо Genuss, но при этом может не быть права*(63) (Reflexwirkungen у Ihering'а). Может быть налицо материальная выгода (покровительственный тариф для внутренних производителей), но не быть иска для ограждения этого интереса против убытков. Может не быть налицо никакого материального интереса (мое имя, которое присваивает себе другой, принадлежность мне авторства в художественном, литературном произведении, la recherche de la paternite, притязание к наследству, обремененному долгами) и, однако, иметь место иск, чисто частный по своему строению. Итак, никакими неюридическими признаками мы не хотели бы определять право по существу. В этих материальных моментах могут лежать самые явные побуждения, самые несомненные цели юридических конструкций, но право не в них, не в материальном моменте, также не в цели, а именно в моменте формальном, в норме, в иске, в воле лица.
Если поставлен вопрос об отношении иска к норме, то мы утверждаем, что в иске не средство только для восстановления права, а внутренний характерный его признак. Но этим мы не можем ограничиться. Вопрос о том, почему известной категории норм свойствен известный иск (частный), другим - другой, остается все еще открытым.
Чтобы правильным образом и соответственно существу дела объяснить себе отношение иска к норме, нельзя ограничиваться определившимся в известных бытовых условиях повелительным отношением закона к суду. Надо идти глубже, в область живых исторических процессов, а не отвердевших до известной степени бытовых форм правосознания... Необходимо присмотреться к процессам образования юридических норм не только в прошлые эпохи, но и в явлениях текущего праворазвития. Составляют ли нормы права, положим, права частного, первичное явление, prius, за которым следуют исковые средства осуществить нарушенную норму, как posterius, или наоборот? Достаточно восстановить в памяти картину образования гонорарного права, давшего главную основу всей системе институтов juris gentium, чтоб иметь ответ на вопрос. Здесь иск представляет собой тот момент, когда норма права еще, так сказать, зарождается в юридическом сознании сторон и сановника. Здесь никак нельзя утверждать, что иск есть средство восстановить нарушенную норму. Наоборот, иск является здесь средством дать не определившемуся еще в общем юридическом сознании притязанию истца юридическую определенность и судебную защиту*(64).
В этом виде, в виде притязаний истца, обнаруживается зародыш последующей нормы, существующий пока на степени субъективно сознаваемого
права, коему претор дает в конкретном случае эвентуальную охрану. Абстрактная норма права выделится и объектируется из этого сочетания лишь впоследствии, и тогда она будет служить окрепшей и постоянной основой исковых притязаний. До этого выделения норма права, так сказать, сливается, сосуществует с иском. Правосознание здесь находится на степени субъективного. Право я сознаю только как свое право. Обособление нормы права от права в субъективном смысле будет составлять уже последующую стадию зрелости юридического сознания.
У Ihering'a в его ранних трудах (особенно в Geist'e), и в некоторых последующих (Kampf ums Recht) читатель найдет много страниц, прекрасно освещающих эту первоначальную фазу развития правосознания в человеческих обществах.
Мы останавливаемся на этом явлении здесь, чтоб показать, насколько ошибочно воззрение на иск как на нечто для права внешнее, не определяющее его по существу. Живые явления правосознания в прошлой истории права и в текущих процессах праворазвития несомненным образом свидетельствуют нам, что иск есть именно первообраз субъективно сознаваемого права как нормы.
Итак, иск не есть нечто внешнее для права, подобно лекарству от болезни, а наоборот, нечто, по существу связанное с самой нормой, с самим правом, до такой степени присущее ей, что, предъявляя его, мы призываем, так сказать, к действию внутренние, в самой норме лежащие целебные силы для восстановления всей ее здоровой энергии.
Как же, засим, ответить на вопрос, от кого или от чего зависит дать охрану одной норме помощью иска частного, предоставленного на волю заинтересованному, а другой норме помощью иска публичного?
Ответ, сколько кажется, совершенно простой. Надо только раскрыть, как данная норма слагалась исторически. Если она исторически слагалась под действием автономных приватных сделок, под постоянным влиянием приватных притязаний для поддержки субъективно сознаваемых прав, тогда, натурально, и впоследствии, когда объективное сознание права стало общесознанной нормой, ее следует, согласно ее исторической природе и совершенно независимо от ее содержания (Genuss, имущество или иное что), ограждать частным иском. Это будет норма, это будет институт приватного права, и для данного юридического быта, мы угадаем это по иску, который служит для ее ограждения и который основан на ее внутренних свойствах, лежит в ее юридической природе*(65).
Мы на этом останавливаемся. Можно, натурально, идти еще дальше в исследовании отношения иска к норме. Можно задаться вопросом, чем же условливалось в эти первоначальные для развития нормы моменты сознание такого-то притязания как частного? Ответ мы получим из тех бытовых данных, экономического, социального, умственного, нравственного и т.д. строя эпохи, под влиянием которых находились, жили и действовали люди и общества, в ту пору работавшие на защиту своих интересов и прав. Но здесь мы уже у предела собственно юридических изысканий, ибо исследование этих общих бытовых условий действительно не есть дело юриста, а дело историка культуры вообще.
Мы пришли, таким образом, к разумению пределов наших штудий в области гражданского права.
Но что, однако, это за пределы? Кавелин говорит нам, что между правом публичным и частным нельзя проводить китайской стены (с. 4), разумея под этим, натурально, что переходы из одной области в другую совершенно возможны; мы прибавим - и часто очень малочувствительны, очень мало осязательны. С другой стороны, у Кавелина тоже мы встретим такие общие соображения: успехи гражданской образованности измеряются постепенным одухотворением государственных элементов и расширением круга прав частных
(с. 62).
Итак, ни в какой догме вы не найдете границы права частного и публичного обозначенными непереходимой чертой и, с другой стороны, время, успехи культуры приносят здесь такие видоизменения, что в одном и том же исторически данном праве, скажем, в римском, в русском, в разные эпохи пределы цивильного и публичного права не одни и те же.
Возможно ли, ввиду этого, ставить отвлеченно вопрос о постоянном, необходимом разграничении того или другого права в любых условиях? Конечно, нет. В обзоре всемирно-исторических явлений, данном выше, мы убедились достаточно, что самое это различие составляет чисто историческую категорию.
Затем, в каждой данной культуре права, между типами резко обозначившегося противоположения всегда найдутся типы институтов переходного характера. "Der Organismus des Rechts beraht demnach gleichsam auf zwei Polen, - говорит проф. Дернбург, - dem Individualismus und dem Socialismus".
Смысл тот, что все право имеет задачей примирение двух противолежащих стремлений - к особности и к общности, и действительное примирение этих стремлений в отдельных юридических институтах дает различие двух областей права, публичной и частной. По идеям Оскара ф. Бюлова возможно установить в отдельных институтах не только эти, так сказать, полярные течения, но и еще много точнее, подобно измерениям метеорологическим, средние направления, смешанные, с преобладанием публичного или частного права, не просто, стало быть, pbl. и prv., a pbl. pbl. prv., prv. prv. pbl. и проч.
Преобладающие стремления того или другого рода свойственны известным странам, известным культурам права, историческим периодам этой культуры, изменчивым во времени.
Для уяснения дела примером можно взять явления разного времени в истории права, различных систем права у разных народов, даже разных сфер (чтоб остаться в том же образе выражений, какого держится Дернбург) права в одно и то же время и у одного и того же народа.
Если мы возьмем за признак частного права иск лица, направленный к ограждению норм в его интересе, то окажется, что в Риме и в Англии под этот признак подойдет круг явлений, неизмеримо более обширный, чем у французов,
у немцев, у нас. Actio popularis у римлян, Qui tarn actions у англичан*(66) суть иски, в коих каждое частное лицо jure civitatis ограждает свои и публичные интересы, неся в себе самом энергию, нужную для ограждения не себя только, но в своем лице и каждого заинтересованного. Это иск частный, а интерес, им ограждаемый, не есть только особый, мой, челобитчиков. Строй этого частного иска не тот, конечно, что строй исков, предоставленных на усмотрение лиц. Нет. Если тут я взялся за дело и не довел защиты до конца, то всякий другой
становится на мое место таким же хозяином иска, каким был я, овладевает этим же средством для той же цели. Тут есть челобитчик, есть челобитчики, но иск не челобитчиков, не принадлежит ему, как иск об ограждении его личного имущества, хотя доля имущественного интереса может принадлежать именно и лично ищущему. Что ж это за иски? У римлян это иски с широким приложением частью в области криминального права, частью для ограждения пользования вещами с публичным назначением. Преимущественно в области криминального права эти иски развились в Англии в виде частного обвинения по действиям преступным. В вопросе, который мы назвали бы чисто публичным, там допускается сильный элемент частноправный, вознаграждение, личный интерес, как поощрение к деятельности в публичных целях. Это часто очень опасная комбинация, но практичность ее условлена в названных системах именно живостью общественного сознания в отдельных людях. Тот же самый предмет, тот же интерес - пользование вещами публичными, огражден совершенно иначе в законодательстве французском, прусском, австрийском и нашем. Везде в этих системах вы встретите следующего рода построение для защиты пользования вещами публичными. Я беру пример прусского Landrecht'a: "Die Land und Heer-Strassen, die von Natur schiffbaren Strome, das Ufer des Meeres und die Hafen sind ein gemeines Eigenthum des Staats" (Alg. Landrecht. Th. II. Tit. 14. § 21). У
франц. то же, см. art. 537 и след. У нас (как увидим) близко к французскому, но с несомненным смешением понятий, по существу различных (ст. 406 и след.). Во всех, однако, континентальных кодексах начало одно. Вещи публичные, назначенные для пользования всех, составляют собственность государства, а государство предоставляет пользование ими отдельным лицам. Посему в случаях, где такому пользованию было бы неправильно положено препятствие, для устранения его нужно действие административных органов, а не частный иск. Конструкция совершенно консеквентна, ибо пользование здесь рассматривается только как уступленное собственников, стало быть, производное от государства право, а не принадлежащее непосредственно каждому jure civitatis.
Вот разные сочетания публичного и частного с преобладанием того или другого элемента в данном институте в разных системах.
Легко демонстрировать изменение, расширение, сужение области права частного, resp. публичного, в разные эпохи. Мы об этом будем иметь случай говорить. Укажем здесь на любопытный образец не свойственного никакой системе, допускающей обособление права публичного и частного, расширения прав частных в нашем остзейском местном кодексе. В число прав частных, гражданских, в 1864 году там занесено исключительное право собственника прибрежного участка земли на морской берег*(67), на самое море и притом без всякой обязанности частного владельца к государству или к обществу, соответствующей особенности этого права. Статья 1029 говорит: "В Эстляндии собственники имений, находящихся у морских берегов, не имеют обязанности оставлять свободным бечевник и вправе пользоваться всем побережьем неограниченно и исключительно". Статья 1032 дает им же исключительное на протяжении 3-х верст от берега моря право рыбной ловли*(68). Ничего подобного нет ни в одном цивильном кодексе. Явления такого рода могли иметь
место в ту эпоху, когда собственник был в то же время господином, Landesherr'oм, сеньором, а не частным лицом. Такое право частного лица (не пустить высадиться на берегу моря, как оно может не пустить в свою гостиную) не есть гражданское право, и систематическое место, данное этой статье в названном своде, есть ошибочное. Если бы это не была ошибка*(69), то мы вправе были бы сказать, что стремление к индивидуализму нигде не достигало этого предела, что там, в Остзейском крае, именно полюс индивидуализма, прямо противолежащий самым элементарным условиям всякой общественности
(ср. для римского права § 5 I. de rer. divis. 2, 1, где jure gentium берега моря предоставлены публичному пользованию).
Но и в различных сферах одного права русского возможно отметить очень различное сочетание элементов публичного и частного права в отдельных институтах данной системы. Один из наших исследователей, профессор Гамбаров, справедливо заметил, что в X т., ч. I отсутствует институт, носящий, несомненно, ясно выразившийся характер социально-приватный, именно negotioram gestio, который находим в праве римском, - добровольное и безмездное ведение дел в чужом интересе. Наш X т. первоначально выработан для применения в небольшом и в смысле права частного довольно разобщенном круге лиц. Там мы найдем вообще более развитую систему прав вещных, именно собственности, институтов, обособляющих частные интересы, чем сферу права договорного, сервитутного, связующую вновь эти розные интересы собственников. Спустимся в другую сферу русского же права, где уцелели старые бытовые юридические формы. Там, можно сказать, все есть negotioram gestio, там преобладание социальных, а не индивидуальных моментов в праве.
Засим и в отдельных институтах данной системы можно различить неодинаковое сочетание элементов публичного и частного права. Мы остановимся на этом вопросе подробнее ниже в учении о праве общем и местном (партикулярном).
В целом ряде интересов и норм способ ограждения их, в случае нарушения, осложняется в современных процессуальных системах требованием заключения прокурора, т.е. представителя интереса общественного, без которого дальнейшее движение процесса невозможно. Это дела казны, во-1-х, а затем целый ряд дел, в коих интерес частный близко соприкасается с интересом общим, каковы дела гражданские малолетних, недееспособных по иным основаниям, церковных установлений и проч. (см.: Уст. гражд. судопр.; Систематич. сборник В. Гордон, Алфавита, предметн. указ. s. v. Прокурор. Заключение; ст. 343 Устава, особ, пункты 1, 2 и 3).
Наконец, не только в разные эпохи, у разных народов, в разных сферах и проч. это сочетание и resp. разделение публичного и частного права фактически неодинаково, но есть в жизни каждого общества и в явлениях всякого права мгновения, преходящие условия, когда интерес индивидуальный в праве, особность людей сжимается до minimum'а. Возьмите в праве римском lex Rhodia de jactu, у англичан отмену Habeas corpus, на континенте etat de siege, осадное положение, и вы увидите, что тот интерес спасения, на коем Ihering строит всю свою систему, есть, в эти минуты, решающий все. Но от этих грозных мгновений, острых кризисов, натурально, не следует заключать к постоянным основам
юридического быта...
Итак, на вопрос, где частное, где публичное право, мы, в общем, ответим признаками, одинаковыми для права римского и для нашего права. В отдельных национальных, местных, временных состояниях права, в разных его институтах граница того и другого может быть не на одном и том же месте. Это вопрос исследования фактов, "...quum jus finitum et possit esse, et debeat, - говорит Нераций, - facti interpretatio pleramque etiam pradentissimos fallat" (L. 2. D. de jur. et fact, ignor. 22. 6)*(70).
§4. Право общее и особенное (местное). - Количественное отношение норм того и другого рода. - А. Формальная сторона явления. - Германия до и после 70-х годов истекшего столетия и местные законы Остзейских
губерний, ч. III. - Право общее и сходное. - В. Материальная сторона явления. - Мысли Пухты. - Условие, благоприятствующее количественному развитию норм общих. - Неодинаковая способность разных институтов цивильной системы к правообщению. - Опыт установления общей скалы этого процесса. - I. Античный мир; развитие норм общих в различных институтах римского права
Мы берем в этом экскурсе за исходную точку данное выше понятие права как нормы. Юридические нормы, однако, при этом общем их свойстве характеризуются, по указанным сейчас признакам, как нормы публичного или частного права, как институты той или другой юридической категории. Но, далее, нормы того или другого права могут, в их применении, не утрачивая этих своих основных свойств, обнимать или очень обширный круг отношений, или очень тесный. Для каждой данной системы права это количественное измерение имеет несомненную важность. То противоположение общего и особенного, которое мы здесь будем разъяснять, имеет именно этот смысл количественного, так сказать, анализа применяемых в жизни юридических норм.
Вопрос об отношении права общего и особенного, по свойствам юридического быта современной Германии, привлекал к себе очень бдительное внимание немецких ученых. Для нас он имеет самое серьезное значение, хотя наши юристы очень мало его разрабатывали. Судьба этого очень живого вопроса у немцев в текущем столетии такая же изменчивая, как и других, частью уже выше уясненных нами, проблем немецкой юриспруденции. Долгое время обилие партикуляризмов в праве на немецкой почве рассматривалось юристами как черта национального характера, как особый вид богатства форм, составляющий своего рода достоинство немецкого национального гения. Стремление к униформитету в праве находило друзей, но и врагов. Примирения противоречивых мнений искали в спокойном научном исследовании причин этого партикуляризма, часто случайных, несущественных, преходящих. Так стояло дело до поднявшейся бури в юриспруденции. В теперешней, текущей литературе, особенно в литературной деятельности семидесятых годов, ученые мнения изменяются с поразительной скоростью. Стремление к униформированию права становится господствующей страстью (Sehnsucht).