!!Экзамен зачет 2023 год / Эрлих - Основоположение социологии права

VII. ГОСУДАРСТВО И8ПРАВО

Кроме того, государство развивает уже ранее сформированную, однако еще очень неразработанную полицейскую деятельность, особенно на случай сопротивления и8 мятежа. К этому огромные государства Востока не пришли вплоть до середины XIX8столетия. Данный процесс делится на очень большие промежутки: раньше всего государственное правосудие появилось в8 маленьких провинциях и8городах-государствах, затем также в8больших государствах, в8римском государстве, в8государстве Каролингов, в8Англии, и8уже значительно позже в8тех же государствах возникло законодательство. Собственно государственное управление, также только отдаленно сравнимое по разнообразию функций с8сегодняшним, возникает во Франции в8XVII8 столетии; раньше похожая система управления имелась только в8 городах-государствах. С8 трудом можно пытаться найти аналогичные системы на Востоке вплоть до новейшего времени; не было этой системы ни в8древней Польской республике, ни в8 Англии до XIX8 в. Поэтому можно было бы согласиться с8утверждением Адольфа Вагнера о8законе возрастающей, и8даже стремительно возрастающей, государственной деятельности, если бы некоторые признаки не указывали на то, что апогей этого роста либо уже был превзойден, либо может быть превзойден совсем скоро.

Очевидны четыре пункта, которые позволяют государству в8такой значительной степени выступать в8 качестве источника права: участие в8 создании права через законодательную деятельность; участие государственных судов и8частично других органов власти в8 осуществлении правосудия; командная власть государства над государственными органами власти, которая дает государству возможность проводить свои законы с8 помощью этих органов; наконец, представление, согласно которому сохранение правом существующего фактического состояния в8 первую очередь (или в8 конечном счете) возможно благодаря государственной принудительной силе. Тем не менее эта аргументация используется нечасто, так как данные обстоятельства не влияют на образование и8развитие государственного права.

История права учит, что как законодательство, так и8правосудие не даются государству в8 начале его существования. Правосудие, без сомнения, не имеет государственного происхождения, оно коренится в8догосударственной эпохе. Самая старая форма правосудия очень ясно проступает в8 сцене суда Ахилла на барель ефе, единственной возможной интерпретацией которого мы обязаны Гофмейстеру. Двое мужчин спорят друг с8 другом из-за штрафа

181

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

за убитого мужчину: один хвалится, что хочет оплатить все, другой спорит и8не хочет ничего принимать. Ближний убитого состоит в8отношении кровной мести, и8мудрые судьи должны будут решить, должен ли он сохранить это право или обязан принять штраф. Суд не установлен государством, и8 государственная принудительная сила определенно не прикреплена к решению. Если родственник погибшего не подчинится, то он может обратиться к8 мести; последствием будет являться только то, что он утратит общественные преимущества правомерного разрешения спора. Эта ступень развития правосудия легко заметна на примере уголовного права исландских саг, как это было описано совсем недавно Андреасом Хойслером (сыном)74 так наглядно; она не только узнаваема в8юридическом периоде докаролингского времени, но и8во много более юридически совершеннее римских законов Двенадцати таблиц. Здесь имеются уже твердые суммы штрафа, но пострадавший не обязан принимать их, и8приговор дает право мести по отношению к причинителю ущерба, если никакое соглашение не было заключено (ni cum eo pacit).75 Процесс строг и8формален, как это должно быть между смертельными врагами; компетенция суда все еще ограничивается в8основном Çкровными случаямиÈ (убийство, грабеж, увечье, кража).

Уже Цаллингер указал на то, что этот процесс едва ли мог быть единственным из существовавших в8древней Германии. 76 Опреде - ленно уже в8 доисторическом времени случались споры не только между смертельными врагами, но и8 между близкими людьми, во всяком случае из-за незначительных нарушений правил поведения. В действительности уже доказано, что всюду в8наличии имелись институты, созданные для того, чтобы улаживать споры этого вида. Но сведения, которые мы имеем об этом, скудны, так как юристы по понятным соображениям не интересуются этим. Мы находим функции судоговорения у главы рода и8семьи, у деревенского старосты. Мы находим семейные и8деревенские суды. Судебный процесс оказывается еще очень бесформенным, поскольку юридические предписания, по которым решаются дела, еще неопределенны и8подвижны, решение возможно только в8 виде полюбовной компенсации, если речь не идет об исключении из общества. Вместе с8тем глава семейства имеет в8Риме ius vitae ac necis;77 как подчеркивают сами римляне, это правило редко применялось в8 древности. Аналогичные правила с8трудом можно найти у других стоящих примерно на той же ступени народов (в8древнерусских племенах?). Поэтому данное правило возникло только в8государственное время.

182

VII. ГОСУДАРСТВО И8ПРАВО

В труде Пахмана 78 мы видим, что обычное гражданское право в8 России дает очень подробную картину этого вида правосудия. В8России для дел крестьян вплоть до современности сохранились суды общин, истоки которых коренятся в8глубокой древности. Законодательство ограничило только их компетенцию, оставив им вплоть до новейшего времени полную свободу. В8 шестидесятые и8 семидесятые годы их деятельность исследовалась подробно правительственной комиссией, которая опубликовала шеститомное сочинение по этому вопросу. Работа Пахмана (вплоть до главы об артелях) основывается на этом сочинении. Выводы, изложенные в8этой работе, являются, как подчеркивают Малышев 79 и8 Ковалевский,80 очень спорными, поскольку эти суды находятся в8настоящее время в8крайней запущенности. Но, несмотря на это, работа Пахмана не была бесполезной. Очень характерным является единственное правовое предложение, которое в8 большей или меньшей степени встречается в8 судебной практике судов общин во всех частях России. Оно звучит так: ÇГрех пополамÈ (ущерб распределяется на обе стороны пополам). Это означает, что если суд не может определиться, как нужно решать дело, тогда ущерб разделяется на обе стороны пополам.

Однако имеется еще третий вид судов8Ñ это суды исключительно государственного происхождения, берущие начало от командной власти полководца. Полководец вмешивается, само собой разумеется, как только коллектив находится под угрозой, прежде всего при измене, соглашении с8 врагом. Однако он ни в8 коем случае не ограничивается этим. Полководец должен поддерживать мужество своих воинов и8предотвращать, в8частности, споры между ними8Ñ возрастание случаев кровной мести едва ли можно переносить ввиду вражеской опасности. Поэтому определенные формы этого вида судопроизводства уже давно стали неизбежны и8в8личных отношениях. На более высоком уровне развития право на такое судопроизводство, соответственно, достается королю. Положение властителя, которым король пользуется в8мирное время, дает ему возможность творить право и8 в8 мирное время. Однако это происходит по совсем другим принципам, в8совсем другом порядке, чем при других видах судопроизводства, и8во всяком случае не исключительно по собственному усмотрению короля, а8по настоянию его советников.

Дальнейшее развитие состоит в8 том, что улаживание споров потеряло наибольшую часть своего значения в8близких отношениях из-за ослабления старых союзов, так что даже предметы спора

183

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

между близкими людьми теперь переносятся на рассмотрение обыкновенных судов. Поскольку теперь они должны рассматривать не только уголовные дела, то их функцией становится не только уравнивать, но и8 разделять. Второй шаг выражается посредством того, что эти суды оказываются по-новому упорядочены государственными органами. Тогда либо ведение процесса переходит к8государственному служащему, как в8Риме, либо суды получают назначенного главой государства председателя судебного состава, как во франкском государстве Карла Великого и8в8Англии с8 эпохи норманнского завоевания. Наряду с8 этим продолжается государственное судопроизводство, осуществляемое самим королем лично. И только после этого, как третий шаг, происходит оформление королевского судопроизводства. Королевские советники становятся независимыми судьями и8 благодаря своим привилегиям и8 большей юридической силе их решений (Англия) вытесняют более ранние обычные суды или преобразуют себя в8 апелляционный суд (парламент во Франции, дворцовый суд в8 Германской империи). Однако личная судебная власть короля

вследствие этого ни в8 коем случае не умаляется. Наконец, отменяются назначенные народом заседатели при обычных судах, так что теперь суды становятся чисто государственными чиновничьими учреждениями. Вероятно, имеется еще следующая ступень, которая состоит в8 том, что народные элементы снова приглашаются к участию в8отправлении процесса правосудия. В8Англии это происходило уже при Генрихе8II с8 судами присяжных и8 несколько позже с8коллегиями присяжных. В8Европе это течение проявляется только со времен французской революции, сначала ограничиваясь только сферой уголовных судов, а8 затем все решительнее распространяясь в8 отношении отдельных видов гражданско-пра- вовых дел.

Тем не менее огосударствление правосудия ограничивается Европой. Восток, если он остается свободным от европейского влияния, не знает никакого государственного правосудия вплоть до современности. Кади назначается духовным органом власти и8 не зависит от государства. В8 мусульманских странах судебные дела разрешают частично светские, частично духовные местные правители, которые ни призываются, ни назначаются государством. Только Турция организовала государственные суды, когда она начинала процесс европеизации после Крымской войны, га-

рантируя при этом возможность в8каждом деле обратиться к религиозным судам.

184

VII. ГОСУДАРСТВО И8ПРАВО

Гораздо позже, чем государственное правосудие, в8 историю вошло государственное право. Разумеется, сначала государство создает свой собственный порядок, государственное право, и8 если создаются органы власти, то государство предписывает границы их компетенции, их регламент, иногда даже правила процесса. Издавна юридически значимые указания составлялись частными лицами по поручению государства или признавались государством, составлявшим, в8 частности, нормы, по которым суды решают дела. Но это не государственное право, даже если записи были снабжены дополнениями и8 изменениями, сделанными государственными лицами. Такие дополнения встречаются также в8абсолютно не связанных с8государственной властью актах этого вида. Это только доказывает, что тогда мало кто хотел и8мог

провести границы между фиксацией права и8правового предложения; это сопоставимо с8 тем, что медик (подобно юристу) должен не только знать существующие лекарства, но и8открывать новые.

Под воздействием каких предпосылок может возникать государственное право? Существо этого права проявляется как государственный приказ судам и8прочим органам власти о8том, как они должны вести себя. Поэтому такой приказ может исходить только от того, кто держит суды и8органы власти в8своих руках. Определенное единство должно присутствовать в8 государственном управлении и8 в8 системе правосудия, прежде чем государство получит возможность создавать право этим способом. Государство также должно владеть уже разработанными средствами поддержания власти, что-

бы то, что приказывается из центра, приводилось в8действие во всей государственной сфере. К8 таким средствам относятся определенное военное устройство и8полиция. Наконец, государственное право на психологическом уровне поддерживается народом. Государство должно находить материал, из которого оно сможет формировать законопослушных судей и8 чиновников. Здесь большую роль играет искусство чтения и8 письма. Задача еще ненаписанной истории государственного законодательства состоит в8том, чтобы показывать, как развитие письменности всюду следовало за развитием государственного управления. Можно представить, какое небольшое значение имеют исследования Законов Хаммурапи и8прочего ассирийского права, пока мы не имеем больше информации о8 природе ассирийского государства, чем имеющиеся на сегодняшний день сведения. Простые мысли о8 том, что государство могло создавать право, действующее с8тем же успехом, что и8обычное право, которое самостоятельно формируется по преданию, и8о8том, что, по словам

185

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

краткого комментария к Саксонскому зерцалу, Çпроизвол государства нужно считать правомÈ, предполагают огромную способность к8абстракции, которой владеет только развитый человек.

Немецкие шеффены эпохи раннего Средневековья еще не обладали широкими полномочиями, поэтому государство не могло иметь собственного законодательства. Немногие немецкие имперские законы, существовавшие до XIII8 в. и8 составленные по римским образцам, остались практически незамеченными в8истории. По этим причинам закон как таковой вообще неизвестен на Востоке вплоть до современности. Когда Турция начинала издавать законы, она должна была создать необходимые для этого новые суды: если бы султан предписал кади применять торговый кодекс, то тот едва ли знал бы, что с8 этим кодексом делать. Поэтому не может быть государственного законодательства без гибкого правосудия, подчиненного государственной воле. Но такого правосудия не было в8 Средневековье. Французские парламенты постоянно оказывали сопротивление даже законам абсолютных монархов, за счет чего они сделали себя в8некоторой степени независимыми от государства. Немецкие территории не были бы в8XVI и8XVII8вв. подготовлены к принятию государственного права,

если бы университеты не предоставили им превосходный материал для формирования судей и8служащих, которые полностью зависели от государственной власти. При этом должны существовать эффективные средства объявления государственных распоряжений, и8население также должно иметь некоторое понимание целей и8содержания закона. Если все же часто встречаются попытки создать законы там, где не хватает всех этих условий, то большей частью в8этих случаях использовались очень неэффективные заимствования иностранных образцов. Франкские короли подражали римским цезарям, сербский царь Душан8Ñ византийским императорам, и8 в8 Новейшем времени некоторые восточные государства стремились таким образом подражать европейцам (например, гражданский свод законов Сиама составлен французом).

Только там, где существуют руководимое центром правосудие и8опирающееся на сильную военную власть и8власть полиции управление, формируется государственное право. Это условие встречается сначала только в8 малых государствах, в8 Древнем Египте, в8ряде чрезвычайно сильных государств, особенно в8горо- дах-государствах, в8Афинах и8Риме, в8Средневековье8Ñ в8городахгосударствах Италии и8 Германии. Римский гражданин и8 римский служащий насадили представление о8 государственном праве на

186

VII. ГОСУДАРСТВО И8ПРАВО

всей территории своего бескрайнего государства; но действовать это представление начинает только в8более позднюю эпоху империи, начиная с8 constitutio Antonina.81 То, что в8этом представлении было очень много иллюзии и8мало действительности, ясно следует из новейших исследований. Также имели государственное право и8возникшие на обломках Римской империи германские государства, как указывают капитулярии, но это объясняется тем, что указанные государства многое восприняли из римской культуры и8от бюрократических учреждений Рима. При этом очень сложно установить, действительно ли имели значение эти законы и8 в8 каком объеме, применялись ли они на самом деле. В новейшее время именно в8 этом отношении появляются обоснованные сомнения, особенно в8разработках Допша, 82 труды которого я, к сожалению, не смогу больше использовать. Чем больше германские государства удаляются по времени и8месту от римского государства, тем более ослабевает их законодательство.

Английский историк права Дженкс привел в8 своем сочинении

ÇLaw and Politics in the Middle AgesÈ83 систематизированное собра-

ние средневековых юридических источников в8Италии, Германии, Франции, Англии, Шотландии, Испании и8Скандинавии; это сочинение очень поучительно. Столбцы для Италии и8франкского государства являются с8VI до IX8в. полностью заполненными, отдельно также показана Испания. Это преимущественно отсылочные правовые предложения, но они содержат, как известно, и8 законодательные инновации. Впрочем, одновременно в8этих странах формируется собственное государственное право. В Англии уже в8VI8в. обнаруживаются некоторые указания на право. За X и8XI8столетия законодательства всех этих государств остановились в8своем развитии, включая и8Италию. Указания на право появляются в8Англии и8 Шотландии. В8XI8 столетии в8 Италии начинает формироваться право городов. О законах, действующих в8 итальянских городах (сначала в8Милане со ссылками на 1026, 1061, 10658гг.), сообщает Шупфер,84 но эти сведения не приводятся Дженксом. Несколько позже в8Германии появляются указы о8перемирии внутри страны, которые лишь в8XI8в. из церковных приказов и8добровольных решений правителей трансформируются в8законы. Затем в8XII8в. к ним присоединяются правовые установления городов.

Но такое поверхностное рассмотрение малоинформативно. Не столь важен ответ на вопрос о8 том, была ли объявлена государственная воля как право под чужим влиянием или же вследствие случайности. Для нас важнее установить, когда серьезно

187

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

появилась и8какую опору имела мысль о8том, что государство призвано и8в8состоянии независимо создавать право, и8когда возникла другая мысль о8том, что право вообще могло появиться только с помощью государства. И о8том, и8о8другом информации во всех исследованиях, к сожалению, не хватает. В8 Греции лишь некоторые следы государственного права находятся вне Афин. В8Спарте недостаток представлений о8сути государственного права на раннем этапе был особенно заметен и8позже привел к запрету изменять что-либо в8древнем обычном праве, к так называемым законам Ликурга. Сама по себе мысль о8государственной юридической монополии была чужда римлянам вплоть до конца Империи; она была ясно высказана, пожалуй, только Константином. До тех пор государству приписывалось только создание публичного права. Как я доказал в8 моих статьях о8 теории юридических источников, римляне причисляли к публичному праву кроме государственного права также установленное право ( leges, senatus consulta, edicta magistratuum, constitutiones),85 но не считали публичным неустановленное право (ius quod sine scripto venit compositum a prudentibus),86 которое являлось гражданским правом в8 техническом смысле и8 которое рассматривалось в8 совокупности с8 правом народов и8естественным правом как частное право.

Не нужно выяснять, с8 каких пор римляне начинают выражать право законами. Но еще в8 древности они решались изменять с8помощью законов гражданское право8Ñ традиционное обычное право. Это происходит из того, что более древние законы, направленные против злоупотреблений, не стремились устранять эти злоупотребления непосредственной отменой соответствующего правового предложения, благодаря которой становятся возможными эти злоупотребления, а8только давали потерпевшему право требования возврата в8первоначальное положение8Ñ все они яв-

ляются leges imperfectae (lex Plaetoria, lex Furia testamentaria, lex Marcia, lex Cincia).87 Иногда даже Гай высказывал мысль о8 том, что старое гражданское право продолжает существовать наряду с8 более новыми законами, которые прекратили его действие. В8 Средневековье, например, начиная с8 периода упадка империи Каролингов долгое время вообще не предполагалось, что государство способно создавать или изменять право. На стоящей пе-

ред Рейхстагом стеле (9428г., времена Отто8I) говорится, что право вступления внуков в8наследство после смерти дедушки решалось не законом, а8признавалось через Божий суд, т.8е. через поединок. Даже применительно к Саксонии ничто не указывает на обратное.

188

VII. ГОСУДАРСТВО И8ПРАВО

Теория двух мечей определенно не относится к данной проблематике. Папе, владельцу духовного меча, настойчиво отказывают в8полномочиях изменять право страны и8ленное право. В8глоссах к Саксонскому зерцалу произвол допускается весьма условно, чтобы эти глоссы считать правом. Известно изречение Мертона перед парламентом (1235Ð12368гг.): ÇAc rogaverunt omnes episcopi Magnates, ut consen-tirent, quod nati ante matrimonium essent legitimi, sicut Uli qui nati sunt post matrimonium quantum ad successionem hereditariam, quia ecclesia tales habet pro legitimis, et omnes Comites et Barones una voce responderunt, quod nolunt leges Angliae mutare, quae usitate sunt et approbataeÈ.88 Это ни в8коем случае не было проявлением антипатии к принципу легитимации (так как признание права детей на наследование имелось в8то время даже в8Англии), а8выражало еще недостаточно развитое представление о8 том, что право является чем-то, что могло бы создаваться или изменяться решением парламента и8 что демонстрирует соотношения сил лордов.

Закон проявляет себя так, что он ни в8 коем случае не является Çволей государстваÈ. Его старейшая форма, кажется, была такой же, как у договора. Эта форма, вероятно, имела место даже у римлян: римские leges sacratae89 могли первоначально быть

клятвенными обязательствами каждого гражданина, которого они касались. Похожее имело место в8 Греции. Без сомнения, данная ситуация складывалась и8 применительно к законам германского государства, к праву мировых соглашений феодальных княжеств. Эти правовые предложения подтверждались клятвой и8 имели вес только против того, кто поклялся их соблюдать. Они черпали свою силу из клятвы, а8не из государственной воли, хотя индивид довольно часто принуждался к клятве. В8 Англии принимаемые королем и8 парламентом законы часто по форме совпадали с8 договорами. Другой их формой являлись привилегии. Привилегии, переданные городу от городского главы в8 Германии и8 Италии, прежде всего представляли собой акты клятвенного посвящения и8 подтверждение городских уставов. Очень часто закон кажется завуалированным высказыванием. Дженкс называет английский парламент древности Çскорее декларирующим право, чем создающим право органомÈ. Об одном из самых известных источников государственного права в8 истории человечества, Великой хартии вольностей, говорится, что формой этого великого начертания является форма акта пожалования (Мэйтлэнд). 90 С такими же трудностями, постепенно и8 не в8 качестве легкой для понимания,

189

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

мысль о8 государственном праве проникала даже в8 самые развитые народы человечества. Однако этим выводам никоим образом не противоречит то, что уже в8раннем Средневековье, при глоссаторах, при постглоссаторах и8канониках существовало понимание государственного права применительно к церкви, тем более что здесь отражались не собственные мысли средневековых ученых, а8 теории Свода законов Юстиниана из византийского наследия. К8 этим теориям присоединялись также политические чаяния гибеллинов, которые смогли оставить свой отпечаток на данных правовых памятниках.

Государственное право на Востоке существовало в8 столь же незначительной степени, что и8 государственное правосудие. То, что мы обозначаем во внеевропейских государствах как законы, является либо констатацией права, как законы Моисея, Заратустры или Ману, либо распоряжением государственной власти, не имеющим общественного значения. Такие распоряжения должны были иметь значение только в8отдельных случаях, для которых они были изданы. Можно при этом оставить в8 стороне несерьезные попытки законодательной деятельности по имитации европейских образцов.

По содержанию государственное право первоначально охватывало только нормы решения, т.8 е. только поручение огосударствленным теперь судам, как они должны решать юридические споры. Со времени заката Рима государственное управление в8 том виде, в8 котором оно первоначально развивалось во Фран-

ции, должно было обеспечивать взимание налогов и8 содержание армии (интенданты), и8только поэтому для этих двух аспектов возникло государственное право. Затем в8отдельных случаях финансовые и8 военные органы государства получали особенные функции и,8 в8 определенных случаях, компетенцию на осуществление власти. Наконец, деятельность этих органов стали регламентировать подробные, идущие из центра инструкции о8том, какие меры должны принимать эти органы. Только этим обосновывается появление нового вида государственного права8Ñ права государственного вмешательства, государственного административного права. Из Франции это право вместе с8системой государственного управления распространяется по всей Европе. Там, где не было никаких государственных административных учреждений (в8 древнегерманском государстве, в8Англии, в8Польше, в8Венгрии), отсутствовало поэтому и8 сильное законодательное регулирование. Иногда государство обращалось к помощи других союзов и8 доверяло

190