!!Экзамен зачет 2023 год / Эрлих - Основоположение социологии права

VII. ГОСУДАРСТВО И8ПРАВО

Также в8вещном и8в8наследственном праве имеются явления этого порядка. В8 ограниченной степени эти отношения проявляются в8 не наделенных правоспособностью союзах по германскому гражданскому праву. Так называемая Çсвобода объединенийÈ рабочих во второй половине XIX8 столетия также основывалась на этой мысли. Государство ни в8коем случае не отвергает подобные отношения, принимая даже то, что люди обходятся без юридических процедур и8 пользуются своим определенным порядком. Но государство желает, чтобы люди делали это только добровольно или только под общественным давлением. Иногда в8 этом состоит техническая трудность нахождения соответствующего правила и8 формы для правовой защиты, поскольку данные отношения не могут быть сконструированы как ÇправовыеÈ. Это относится, в8частности, к правам участников юридических лиц, правовое положение которых зависит от устава или от позиции руководства компаний. Так, немецкие юристы закрепили за акционерами сахарных заводов обязательства поставки корнеплодов, но австрийские юристы еще не могут ввести в8 свою правовую систему правила южнославянской задруги. До сих пор схожие технические трудности в8 большинстве случаев препятствуют признанию коллективного договора. Но случается, что люди создают правовые институты, для которых они могли бы получить государственную

правовую защиту, но они намеренно отказываются от нее. Так было долгое время в8английских рабочих союзах, это случается сегодня в8 католической церкви во Франции. Бюро, знаток сущест вующей во Франции ситуации, в8своем сочинении ÇLa sŽparation de lÕEglise et de lÕЕtatÈ98 утверждает, что церковь значительно укреп ляет свое положение таким способом. В8 корпорациях и8 трестах антипатия к государственной правовой защите, кажется, сущест вует еще

в8большей степени с8обеих сторон. Иногда договоры заключаются, а8завещания составляются так, что из них не могут возникнуть никакие подлежащие судебной защите требования вследствие неясности волеизъявления.

Но важнее то, что большая часть юридической жизни далека от государства, государственных органов власти и8государственного права, что она идет сама по себе. От чего это должно зависеть?

Заранее ясно, что масса законов едва ли может покрыть пестрое разнообразие правовой жизни. И в8 наше время, как и8 в8 древности, возникают новые общности, условия владения, договоры, наследственные порядки в8тех областях, где законы еще неизвестны. Должны ли будут эти явления ждать своего упоминания в8законе,

201

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

чтобы стать правовыми отношениями, в8 то время как основные правовые институты нашего общества на протяжении тысячелетий без помощи законов создавали порядок в8человеческом обществе? И имеет ли значение возможность придавать посредством суда или других органов власти принудительный характер требованиям, возникающим из социальных отношений? Все же из необозримого числа жизненных отношений только эти исключения привлекают внимание судов и8 других органов власти. Миллионы людей вступают в8 бесчисленные правовые отношения, и8 блаженны те, которые никогда не будут обязаны обращаться в8 органы власти. Ведь социальное отношение, оставшееся в8 стороне от законодательного и8 правового регулирования, также является упорядоченным, и8именно в8тех случаях, когда нужно создать правило поведения, отсутствует возможность установить, должны ли эти отношения принять форму правоотношения. При этом оказывается чрезвычайно подвижной граница между теми отношениями, которым суды и8ор-

ганы власти в8состоянии позволить протекать самим по себе, и8теми отношениями, которые эти органы считают нужными регулировать. Регулирование здесь возможно не только посредством законодательства, но через фактический обычай. Должно ли каждое такое изменение, каждое неуловимое колебание в8границах регулирования оказывать воздействие на те социальные отношения, которые никогда не были и8никогда не будут предметом рассмотрения суда?

Вместе с8 тем сегодня еще процветают две правовые системы, совершенно независимые от государства, точнее от государственного законодательства, права и8 управления: церковное право и8международное право. Тот, для кого право является всегда только государственным правом, мог бы признавать лишь государственное церковное право. Но такая конструкция стояла бы в8 противоречии с8 общепринятым воззрением, которое является самой сильной опорой господствующей теории. Церковное право действует независимо от того, как государство относится к нему, потому что это правовой порядок церкви; полностью отделившись от государства, как во Франции, церковное право не потеряло свойств права. В настоящее время практически не слышно голосов противников признания правовой природы международного права. Возражения против международного права основывались с8самого начала не на научно исследованной природе права в8общем и8 природе международного права в8 частности, а8 исключительно на том, что международное право совсем не входило в8существующий шаблон правопонимания.

202

VII. ГОСУДАРСТВО И8ПРАВО

Действительно, мы имели бы полностью огосударствленное право, а8не только исходящие от государства отдельные правовые предложения, если бы идеал далеко зашедших социалистов-го- сударственников нашел свое осуществление в8жизни, если бы государство позволило организовывать все производство товаров только своим служащим и8 распределять нуждающимся произведенные товары только через своих служащих. Тогда собственность и8договор, регламентирующие производство товаров и8товарообмен в8 порядке частного права, были бы заменены государственным правовым регулированием. Американец Беллэми в8 своей утопии ÇLooking BackwardÈ99 дает картину общества, где существует полностью огосударствленное право. Чувствовали ли бы мы себя при этом гораздо лучше, чем теперь, остается загадкой; во всяком случае изложенное выше доказывает, что мы еще далеки от этой ситуации.

Поэтому государственное правопонимание является научно несостоятельным. Оно основывается частично на том, что с8 помощью различных совершенно недопустимых уловок каждая правовая норма, от кого бы она ни исходила, на чем бы она ни основывалась, так или иначе сводится к государству. Частично это становится возможным за счет того, что исследователь сознательно закрывает глаза на большую часть права, которая возникла независимо от государства и8 существует независимо от него. Однако максимально одностороннее понятие права, которое появилось вследствие этого воззрения, оказало роковое влияние как на собственно научные исследования, так и8на практическую юриспруденцию и8юридическое образование не только потому, что это понятие уже само по себе ошибочно, но и8 поскольку оно лишает правоведа обширной области для исследований. В то время как подобное понимание суживало взгляд правоведа на государство, органы власти, закон и8процесс, оно также обрекало науку на ограниченность, от которой она сильно страдает до сегодняшнего дня. Дальнейшее развитие правовой науки состоит в8освобождении от этих оков и8рассмотрении правовой нормы в8связи не только с8государством, но и8с8обществом.

Если правовая норма привлекала взгляд социолога или шла речь о8том, чтобы исследовать ее происхождение, установить понятие и8доказать общественную функцию права, то правовая норма объединялась с8 другими общественными нормами. Вместе с8тем существует несомненное различие между правовой нормой и8 внеправовыми общественными нормами. Но при сегодняшнем

203

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

состоянии науки отрицать это различие так же трудно, как и8 доказать; и8 последующее изложение более служит для того, чтобы четко сформулировать упрек, чем найти решение. Вопрос этот относится не только к праву. Нужно было бы выяснить, за счет чего нравственность отличается от религии и8нравов; чем нравы отличаются от правил приличия и8такта; чем правила приличия и8такта отличаются от норм чести или хорошего тона; чем нормы хорошего тона отличаются от моды. Вместе с8 тем, несомненно, границы между разными видами норм произвольны. Здесь, как и8в8других случаях, понятия не заданы сами по себе, и8точное различие проводится только исследователем. В рамках различных видов норм существуют подвиды, которые образуют переходные ступени от одной группы норм к другой, и8поэтому о8некоторых явлениях едва ли можно сказать определенно, к какой группе они принадлежат.

Трудно провести научную границу между правовой нормой и8 другими видами норм, но на практике эта трудность возникает редко. Каждый обычно сможет без промедления сразу сказать

о8норме, принадлежит ли она к области права или к религии, обычаю, нравственности, приличию, такту, моде или нормам хорошего тона. Этот факт должен образовывать исходный пункт нашего исследования. Вопрос о8 противоположности правовой нормы и8 внеправовых норм является вопросом не науки об обществе, а8 социальной психологии. Различные виды норм вызывают различные оттенки чувств, и8 мы отвечаем на нарушение различных норм своеобразно и8 с8 различными эмоциями. Можно сравнить

чувство возмущения, которое следует за восприятием правонарушения, с8 негодованием по поводу нарушения обычаев, с8 гневом, вызываемым нарушением правил приличия, с8неодобрением бестактности, с8 осмеянием нарушения правил хорошего тона и, наконец, с8критикой, которая обрушивается на законодателей моды за малейший промах. Правовая норма является собственно чувством, для которого юристы нашли такое характерное название8Ñ Çopinio necessitatisÈ.100 По этому признаку и8 нужно распознавать правовую норму.

Сразу возникает вопрос: вследствие чего различаются оттенки чувств применительно к отдельным видам норм? Мы находим нормы примерно аналогичного содержания в8различные времена, в8 различных странах, в8 различных классах и8 слоях. Такие нормы принадлежат, очевидно, к различным группам, поскольку они легко переходят из одной группы в8другую. Запрет брака между разными сословиями был в8 течение тысячелетий нормой права, религии,

204

VII. ГОСУДАРСТВО И8ПРАВО

нравственности, обычая, приличия; этот запрет может рассматриваться и8как норма такта, хорошего тона или моды. Действие этого запрета в8 настоящее время могло бы основываться, если судить по оттенкам чувства, на разных обстоятельствах. Так, в8 польском дворянстве данный запрет мог бы найти опору в8господствующей там нравственности, в8 Австрии8Ñ в8 понятии приличия, во Франции, пожалуй, лишь в8представлениях о8хорошем тоне. Такая норма действует в8одной и8той же местности, в8одно и8то же время, но с8очень большими отличиями. Брак крестьянина со своей служанкой мог бы в8определенных кругах восприниматься как нарушение нравственности и8 в8 то же время брак купца со служанкой8Ñ нарушением хорошего тона. Чему нужно приписывать все эти различия? Пожалуй, сначала нужно обратить внимание на различную структуру отношений соответствующих общественных классов друг к другу в8разные исторические эпохи и8в8разных странах. Также напрашивается предположение о8том, что при отклоняющейся от нормальной структуре общества норма в8этом обществе вопреки своему дословному тексту могла иметь особые функции, а8поэтому и8содержание, отклоняющееся от общепринятого.

Вместе с8тем, и8в8этом легко убедиться, норма с8одним и8тем же дословным текстом может быть адресована различным группам и8 в8 зависимости от этого иметь различное содержание. Поэтому совпадение дословного текста лишь поверхностно. Положение о8необходимости почитания отца и8матери может иметь значение как заповедь права, нравственности, религии, обычая, приличия, такта, хорошего тона и8моды. Но как правовая норма это положение предписывает оказывать определенные знаки заботы о8 родителях, как норма нравственного качества оно предписывает по общему правилу оказывать внимание. Религия, если она не повторяет моральную заповедь, предписывает еще религиозные обязательства по отношению к родителям, особенно молитвы за отца и8мать. Нравы требуют того, чтобы отцу и8матери оказывали такое же уважение, которое принято оказывать в8 хороших семьях. Как норма приличия это положение запрещает доставлять неудовольствие родителям из-за неоказания им знаков уважения, норма такта делает предосудительными даже легкие нарушения правил уважения, которые вызывают неприятное ощущение у присутствующих. Хороший тон регулирует только поведение по отношению к отцу и8матери в8обществе. Если почтительное отношение по отношению к отцу и8 матери было бы популярным в8 аристократиче-

ских кругах, то слуга, обращающийся в8этих кругах, также нарушил

205

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

бы господствующую моду, если бы оставил без внимания правила уважения своих родителей.

Во всяком случае нельзя противополагать праву нравственность, как это часто происходит в8настоящее время, и8настаивать на том, что право гетерономно, а8 нравственность автономна, что право действует извне, а8нравственность изнутри. Все нормы как правила действия8Ñ и8 только как таковые они рассматриваются здесь8Ñ одновременно автономны и8 гетерономны. Они являются гетерономными, так как всегда происходят из общества; они автономны, так как основываются на образе мыслей отдельных людей, которые составляют коллектив. Нормы автономны также в8том смысле, что исполнение норм считается только тогда полноценным, когда происходит из убеждения, на основании уже сформированного нормами образа мыслей. Такова настоящая суть так часто недопонимаемого учения Бирлинга о8 признании. 101 Норма, будь она правовой или нормой другого вида, должна быть признана в8том смысле, что люди в8самом деле руководствуются ею; право или нравственность, которые никого не затрагивают,8Ñ это то же самое, что модная одежда, которую никто не носит. Только нельзя распространять то, что было сказано о8 правиле поведения, на нормы решения; суды могут в8 любое время вновь найти правовое предложение, забытое в8 течение многих лет, и8 сделать его основой своих решений. И данную теорию нельзя понимать в8 том же смысле, что предлагает Бирлинг, как если бы речь шла

о8признании нормы каждым отдельно. Нормы действуют благодаря общественной силе, которая передает нормам признание всех сторон общественного союза, а8не благодаря признанию каждого отдельного участника союза. Даже нравственный анархист, если он понимает суть дела, будет преследовать свой интерес, подчиняясь господствующим в8обществе нормам, скрипя при этом зубами и8громко проклиная общественное ÇлицемериеÈ, так как он не хочет отказываться от тех преимуществ, которые предоставляет ему следование социальным нормам.

Социологическая юриспруденция не может удовлетвориться простой формулой, констатирующей, Çв8 чем состоит различие между правом и8 нравственностьюÈ, как она звучала в8 прежней юриспруденции. Только очень подробное исследование психических и8 социальных фактов, которые не были пока даже собраны, привнесет ясность в8 этот трудный вопрос. Следуя ограничениям, вытекающим из современного состояния науки, будет легко указать на следующие основные черты прав. Правовая норма

206

VII. ГОСУДАРСТВО И8ПРАВО

регулирует согласно эмоциям, развиваемым в8рамках той группы, из которой происходит право,8Ñ это положение имеет большую важность и8 основополагающее значение. Отдельное действие, определенное правовым предложением, не может иметь очень большого значения, как, например, нарушение предписаний инструкций по пищевым продуктам, пожарной безопасности, противоэпидемических мер; значимым казалось бы их нарушение в8 массовом порядке. Вместе с8 тем только маловажные вопросы переданы на регулирование другим общественным нормам. Поэтому положение Çпочитай отца и8 матьÈ действует как правовое предложение только там, где государственный и8 общественный порядок основываются преимущественно на семейном порядке.

Общность, которая считает, что Бог находится в8непосредственной связи с8существу ющими социальными отношениями, будет предрасположена к возвышению религиозных заповедей в8ранг правовых норм. Вместе с8тем в8противоположность иным нормам правовая норма всегда выражается в8ясных и8определенных терминах. Вследствие этого право придает устойчивость союзам, которые основываются на правовой норме. Поэтому в8тех союзах, которые не основываются на правовых нормах (например, политические партии, религиозные течения, родственные группы), общественные связи всегда имеют определенную аморфность до тех пор, пока они не принимают правовую форму. Нормы нравственности, обычая и8 приличия часто становятся правовыми нормами, как только они выходят за рамки общезначимости и8приобретают четкие формулировки, имеющие для правопорядка общества принципиальное значение. Этим способом много раз римские юристы и8преторы превращали социальные нормы в8право. На этом пути возникло в8Англии право справедливости, и8в8настоящее время существует правовая система, которая называется общим правом. Благодаря этому факту вполне возможно, что этические предписания добропорядочности в8договорных отношениях со временем станут частью системы формально определенных и8четких правовых предложений.

Поэтому если говорят о8 гетерономности права и8 автономности нравственности, то в8 основе этой идеи лежит правильное наблюдение. Но речь здесь идет не об основной черте, а8 о различиях в8степени. Общество закладывает в8право намного больше содержания, чем в8нравственность и8другие внеправовые нормы. С8учетом важности, которая приписывается праву, общество формулирует в8 праве не просто общее указание, а8 отдельно взятое

207

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

положение. Из формулировки правовой нормы каждый должен быть способен понять, как он должен вести себя в8конкретном случае, и,8напротив, размытые внеправовые нормы являются не более чем общим указанием,8Ñ субъект должен будет формулировать на этой основе правила поведения в8 каждом конкретном случае. Поэтому во внеправовых нормах, в отличие от права, многое больше зависит от внутреннего образа мыслей. Даже человек без чувства справедливости знает, как ему исполнять свои гражданско-право- вые обязательства и8 договорные обязанности, как уважать чужую собственность. Но чтобы вести себя соответственно обычаю, нормам нравственности, религии, приличия, такта, учтивости, этикета, нужно иметь чувство нравственного долга, религии, обычая, приличия, такта, хорошего тона и8 моды8Ñ только из этого чувства можно сформировать истинные представления. Поэтому внеправовые нормы интегрированы в8нас намного глубже, чем право.

По этим признакам можно определить правовую норму несколько более точно. Правовые нормы являются нормами, вытекающими из юридических фактов: они появляются из практики, которая в8общественных союзах указывает каждому члену этих союзов его положение и8функции, из властвования, владения, уставов, договоров, завещаний и8других видов распоряжений; далее, правовые нормы образуются из правовых предложений государственного права и8права юристов. Только в8этих нормах находится opinio necessitatis, которого нет в8 других правовых нормах. Но это утверждение не может быть обратным: не все нормы, которые возникают и8обретают действие таким образом, являются правовыми. Прежде всего, признаки правового предложения содержатся во многих регуляторах, которые вообще являются не нормой, а8Çнеобязательным содержанием законаÈ. Далее, как из правовых предложений, так и8из юридических фактов образуются такие нормы, которые принадлежат не праву, а8нравственности, обычаю (например, форма одежды!), чести (обязательность дуэли у офицеров). С8помощью закона можно установить и8религиозные догматы. Поэтому положительное отграничение правовой нормы от других норм не может быть проведено на основе этих признаков. Такое разграничение предполагает прежде всего подробное исследование природы внеправовых норм.

Можем ли мы рассматривать действующую в8 обществе, но нарушающую государственный запрет норму в8 качестве правовой нормы в8 социологическом смысле8Ñ это вопрос социальной власти. Все зависит от того, вызывает ли такая норма

208

VIII. ОБРАЗОВАНИЕ ПРАВОВЫХ ПРЕДЛОЖЕНИЙ

в8 обществе оттенки чувств, которые свойственны правовой норме, opinio necessitatis юристов общего права. Именно этот вопрос общеправовая юриспруденция уже глубоко разработала в8теории так называемого дерогированного обычного права, сформулированной в8 рамках социологии права. Она признала возможность отмирания правовых предложений, которые противоречат правосознанию, и8доказала это. Примером этого могут служить: участь многих уголовно-правовых определений Каролины;102 предложенный Адикесом103 в8Пруссии регламент, который наказывает смертной казнью за непосредственную подачу прошений императору; австрийское министерское предписание, которое приравнивает к государственной измене хранение и8ношение некоторых денеж-

ных знаков (дукаты Мадзини, доллары Кошута)104 с8символами революционной пропаганды, которые можно покупать теперь в8Вене в8 сувенирной лавке. В общем, идущее против государственного запрета социальное отношение (запрещенный союз или договор, запрещенный брак, запрещенный завещанием раздел имущества, запрещенное общество) не будет рассматриваться в8 качестве правового института; даже дуэль не считается у офицеров таковой. Иначе обстоит дело, если получает распространение не запрещенное государством, но доказавшее свою эффективность в8обществе явление, например церковный брак, передача земельных участков без составления документов, опека как недейственная перед судом форма завещания. Эти явления, как показывает опыт, без труда могут быть признаны обществом как правовые институты и8иногда со временем могут получить принудительную защиту со стороны судов и8государства.

VIII. Образование правовых предложений

В форме правовых предложений, особенно в8 форме законов, можно выразить разнообразное содержание. Поэтому существуют правовые предложения без нормативного смысла, не обязывающие к соблюдению закона, законы в8 формальном смысле. Есть также такие правовые предложения, которые не вводят правовые нормы, а8 фиксируют общественные нормы другого вида. Ни об одних, ни о8 других здесь речь идти не будет. Мы будем говорить только о8тех правовых предложениях, которые содержат правовые нормы. Их задача8Ñ служить основанием либо принятия решений судами, либо непосредственного использования властными структурами и8учреждениями.

209

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

Каждое правовое предложение, которое дает основание выбору судом решения, само по себе является вербальным выражением права, притязающим на общезначимость. Но оно не имеет связи с8тем прецедентом, который дал начало этому положению. Господствующая юриспруденция рассматривает судебное решение как логическую концовку, в8которой норма закона, выраженная в8 правовом предложении, играет роль главной посылки, спор по данному вопросу8Ñ роль подчиненной посылки, а8судебный приговор образует логический вывод. Это должно было бы навести на мысль о8том, что каждому решению суда должна предшествовать правовая норма. Исторически это неверно. В8 самом начале развития судоговорения в8 юрисдикцию судьи входили только определенные, конкретные отношения властвования или владения, обычай или договор, на нарушение которых указывалось истцом. Исходя из этого судья искал соответствующую норму: выбранная судьей норма решения основывалась отнюдь не на правовом предложении. Может быть, в8 каждом таком решении уже содержалась мысль, согласно которой в8 такой же или подобной ситуации будет принято такое же решение. Однако эта мысль скрыта от нас веками. Мы навязываем ÇдревнемуÈ судье свое собственное восприятие, когда соглашаемся с8тем, что он защищал имущество или договор, потому что он принимал во внимание правовое предложение о8 том, что имущество или договор должны охраняться правом. Вместе с8тем этот судья думал только о8конкретном, но не об абстрактном. Историк, изучающий право и8 ищущий ответы на основании таких источников права прошлого, в8лучшем случае может выбирать для себя из них только общепринятое, общераспространенное, но не общезначимое право. Несмотря на отсутствие правовых предложений, выбранная судьей норма не была произвольной. Судья всегда заимствовал эту норму из установленных юридических фактов (из своего собственного знания или через представленные доказательства), опираясь на обычаи, отношения властвования и8владения, на волеизъявления и8особенно на договоры. В8соответствии с8фактами создавалась и8норма права, а8вопрос факта по делу был неотделим от вопроса права.

И сегодня судебный процесс складывается схожим образом, когда для находящегося на разрешении судьи случая отсутствует в8наличии правовое предложение. Судье не остается ничего другого, как устанавливать правила обычая, правоотношения подчинения и8 владения, изучать договоры, уставы, завещания, о8 которых идет речь в8судебной тяжбе, перерабатывать этот опыт и8при

210