!!Экзамен зачет 2023 год / Эрлих - Основоположение социологии права

VIII. ОБРАЗОВАНИЕ ПРАВОВЫХ ПРЕДЛОЖЕНИЙ

законодателя намного тяжелее правильно сформулировать всеобщее правило, чем для судьи решить единичный случай; со стороны законодателя намного опаснее выглядит попытка установить безусловную всеобщую догму, чем для работающего в8науке юриста8Ñ попытка сформулировать теорию, которая подлежит постоянной проверке. Сегодня законодательно закрепленная норма решения значительно отличается от того, чем она была раньше. До недавнего времени существовало только представление о8том, что кажется правильным; впоследствии это представление стало руководством к тому, что должно быть. Но при этом норма решения потеряла свою эвристическую гибкость и8 способность следовать за развитием. Это случалось и8раньше: часто юридическая теория оказывалась выброшенной Çза бортÈ, а8 от новых идей отказывались, хотя использование новых эвристических приемов могло бы удовлетворить потребность в8 новом знании и8 в8 новом направлении мысли. Но что касается теории, то установить ее в8законе было не так просто. Законодатель со своей точки зрения должен был бы сконструировать и8 сформировать жизнь таким образом, как будто она не существует вне его регулирования. Однако там, где жизненную ситуацию нужно было оставить следовать своей логике, там законодателю следовало бы воздерживаться от ненужных вмешательств. Это, без сомнения, было основной невысказанной мыслью той борьбы, которую Савиньи вел против законотворческой деятельности. И8эта борьба велась не только, как сейчас неправильно утверждают, против кодификационной деятельности того времени. Любой лишний закон8Ñ это плохой закон.

Детская мысль о8 том, что можно отказаться от легализации права юристов, была абсолютно беспочвенна. Научное и8 судейское право иногда превосходит сами законы как по своему богатству и8развитию, так и8по своей подвижности. Но на высших ступенях развития перед человечеством открывается целый ряд задач правовой жизни, с8 которыми, с8 учетом сложности сегодняшнего общественного устройства, справиться может только государство.

Опыт тысячелетий показал нам, что локальное правотворчество способно удовлетворить только ограниченные периферийные потребности. Серьезные перемены в8 развитии права происходят, когда право формируется в8больших центрах и8распространяется на большие пространства. Для того чтобы полностью развиться, право нуждается в8 множестве стимулов, которые предоставляют красочное разнообразие правовых взаимоотношений на обширной территории и8 которые сходятся в8 центральной точке. Такую

221

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

обстановку может создать только государство. Однако это отнюдь не предполагает существования всеобъемлющего законодательства. От формирования такого законодательства отказались в8 двух важнейших правовых системах: в8 римском и8 в8 английском праве, образованных не благодаря закону. В8Риме работали юристы, которые могли опираться на огромный вспомогательный интеллектуальный потенциал Римской империи, в8 Англии судьи в8 течение сотен лет в8 Лондоне создавали право для огромной, экономически развитой, политически преуспевающей страны8Ñ поэтому общее право, по сути, является продуктом творчества лондонских судов. Пожалуй, только третья мировая правовая система, а8именно французская, в8основном обязана своим успехом законодательству. Высокоразвитое право могло возникнуть и8без государственного законодательства, но, несомненно, не без участия государства. Закон необходим, как правило, для того, чтобы упорядочивать все старое в8 праве и8 находить путь для необходимых нововведений. В8 этом аспекте наука и8 правоприменение встречаются в8 своей деятельности с8 непреодолимым барьером, а8 именно: они не должны входить в8 противоречие с8 уже установленными нормами права. Здесь нужно сделать исключение для административного права, которое до настоящего времени свободно развивалось только дважды, причем оба раза всего лишь в8 течение непродолжительного времени, а8 затем, обретя форму закона, опять не могло сдвинуться с8мертвой точки.

Так уж складывается, что закон в8экономически или политически благоприятные времена одновременно является и8 причиной, и8 следствием, служит важнейшим рычагом общественного прогресса. Поэтому революционные партии, борясь с8государством, часто призывали к законодательному вмешательству, в8 то время как консервативные направления, которые поддерживали политику государства, относились к государственной законотворческой деятельности с8 подозрением. Однако и8 при спокойном течении событий закон очень часто оказывался инструментом для устранения отстававших в8своем развитии институтов и8для обоснования тех или иных борющихся между собой интересов.

Кроме норм решения права юристов, новые законы включают в8 себя доктрину толкования права в8 форме так называемых Çрегламентирующих условийÈ, а8иногда, по намерению законодателя, также в8форме условий договорного права или предписаний, регламентирующих содержание завещаний. В8 праве законодатель устанавливает в8 качестве дополнительных те условия, которые,

222

VIII. ОБРАЗОВАНИЕ ПРАВОВЫХ ПРЕДЛОЖЕНИЙ

по его мнению, должен был бы установить первоначальный автор документа. Эти законы по своей сути являются правом юристов. Они заключают в8себе и8элементы государственного права; в8качестве примера можно привести постановления о8внесении в8реестр и8контроль по их исполнению.

Административное право угасло в8 настоящее время и8 в8 Англии. После того как право справедливости доросло до уровня крепкой надежной правовой системы, решения канцлерского суда заключали в8себе больше судейского права, нежели права административного. С8обычным правом возвратилось в8Германию и8литературное право юристов. Правовой теоретик ограничивает себя изучением существующего права, и8его рассуждения в8литературных трудах служат всего лишь стимулом для законодательства, но не являются правовыми предложениями. Право юристов процветает, только будучи оформленным в8качестве судейского и8законодательного права.

Как относится судейское право к праву, содержащемуся в8законах? Это отношение демонстрируется современным законодательством, которое включает в8 себя Çзаметки из судебных процессовÈ. Посредством отдельных статей закона вводятся правовые предложения, заимствованные из судейских знаний. Мнимым кажется тезис, согласно которому эти предложения вводятся с8 целью конкретизировать только то, что прописано в8 законе; в8 действительности они равнозначны содержанию и8 целям законодательно оформленного права юристов. Если закон полностью охватывает какую-то область, как, например, Германское торговое уложение, тогда заимствованные из судебной практики правовые предложения нередко входят в8содержание закона. Иногда нормы решения даже противоречат друг другу. Но это доказывает только

то, что право юристов еще достаточно шатко. Хотя, будь текст норм решения унифицирован, это все равно существенно не облегчило бы задачу применения этих норм. Сложилась бы та же самая ситуация, что имеет место применительно к законодательным текстам.

Конечно, не существует абсолютно свободно найденных решений. Но более пристальное рассмотрение показывает, что правовые предложения часто только внешне привязаны к положениям закона, фактически же они независимы от этих положений. Так, комментаторы Гражданского кодекса Франции ввели регулирование в8 область обязательств из неосновательного обогащения в8 случае действий без поручения в8 чужих интересах. При этом

французские юристы не сомневаются в8том, что это регулирование

223

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

возникло без их участия. Но очевидно, что здесь в8процессе судоговорения было создано право юристов по вопросу неосновательного обогащения.

Та же самая ситуация имеется там, где закон звучит настолько обще, что судье нужно самостоятельно найти решение вопроса. Поэтому закону не обязаны своим происхождением образованные из норм решения правовые предложения; наоборот, они встраивают новое право в8закон. Если мы сегодня еще не знаем, что по германскому праву считается злоупотреблением правом, когда исполнение обязательств идет против принципа добросовестности, когда договор противоречит моральным традициям (потому что Германское гражданское уложение не определяет эти понятия), мы с8точностью сможем узнать это в8течение столетия из судебных практических знаний. И8эти знания будут настолько мало соприкасаться с8 основой Гражданского уложения, что судья другой правовой отрасли сможет без раздумья найти норму решения в8своей отрасли для того, чтобы определить понятие аморального договора или злоупотребления правом, даже если действующие в8 этой отрасли законы не определяют в8 таких случаях ничего отклоняющегося от нормального положения вещей.

В8 моей книге о8 молчаливом волеизъявлении я предположил, что такое волеизъявление имелось только у древних римлян; затем оно подверглось интерпретации и8 получило определенное значение путем толкования обычаев делового оборота. Лексика судоговорения немецких, австрийских и8французских судов также включает в8 себя элементы молчаливого волеизъявления: акцепт оферты к заключению договора через исполнение или принятие; правовая обязательность одностороннего волеизъявления; самообязывание, фактическое заимствование, отказ от исполнения, отсутствие оферты (Çмолчаливый акцептÈ); истечение действия обязательства через многолетнее неисполнение этого обязательства (Çмолчаливый отказÈ, а8на самом деле8Ñ скрытое истечение срока действия); прекращение действия права, придание действию определенной договоренности по истечении соответствующего срока путем принятия предложения или констатации факта (Çмолчаливый отказÈ, а8 на самом деле8Ñ скрытое продление действия); юридическая сила выставленного счета против того должника, который не оспорил действия этого счета (Çмолчаливый акцептÈ). Такое понятие, как Çмолчаливая передача правÈ в8societas omnium bonorum120 и8плодов арендуемой вещи арендатору, означает, что собственность в8 виде исключения переходит

224

VIII. ОБРАЗОВАНИЕ ПРАВОВЫХ ПРЕДЛОЖЕНИЙ

без передачи вещи, а8 лишь на основании договора. Невозможно увидеть во всем этом только конкретизацию правила; все данные нормы являются своеобразными, самостоятельными правовыми предложениями в8рамках права юристов, которые лишь на первый взгляд кажутся производными от норм решения римского права в8вопросе молчаливого согласия.

Границы между государственным правом и8 правом юристов можно легко определить. Право юристов состоит прежде всего из обобщенных юристами норм решения. Государственное право состоит в8приказах государства своим органам. Юристы не могут приказывать, они могут только находить правовые нормы. Государство не ищет права, оно может только приказывать. Регулирующие, навязываемые нормы8Ñ это всегда государственное право. Однако если говорить о8некоторых введенных законом нормах решения, то может возникнуть сомнение: заключают ли они в8 себе положения права юристов или являются просто приказом государства судье по поводу того, каким образом он должен решить спорную ситуацию? Принцип надлежащей осмотрительности при заключении договора покупки8Ñ это, без сомнения, право юристов. Нормы Германского гражданского уложения об условиях правоспособности хозяйственного общества8Ñ это, несомненно, категории государственного права. Однако между этими двумя разновидностями существует множество явлений, по отношению к которым нельзя заранее сказать, к какой группе их можно отнести.

Все-таки не будем забывать о8внешних символах. Юрист берет свое право из общественных отношений, право юристов простирается не далее, чем отношения, из которых оно было взято. Любое настоящее право юристов ограничено личностями и8явлениями, которые задействованы в8тех отношениях, для которых юрист находит свое право. Право юристов основано на принципе личности, как будто к этому принципу сводится все право и8как будто нет ничего, кроме права юристов. Ориентированными на личность и8вещи были римское гражданское право и8германское народное право, а8сейчас8Ñ мусульманское право. Государство издает свои законы для какой-либо территории, и8поэтому любое действительное государственное право является правом отдельной территории. Следовательно, территориальными были и8 римские законы, за исключением гражданско-правовых законов, и8франкские капитулярии. Со стороны кажется, что в8современном праве этот признак исчез. Но если взять в8 качестве примера принципы международного частного права, то оказывается, что в8этих принципах,

225

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

которые, по теории Цительмана,121 иногда относятся к отношениям властвования, повсеместно присутствует данный признак. То, что в8 современном праве считается правом юристов, на самом деле действует и8 вне государственной территории, а8 государственное право считается действующим только на территории данного государства. В8качестве самого показательного примера можно привести существующую в8 итальянском гражданском праве теорию международного частного права, согласно которой гражданин во всех государствах следует праву своей страны, включая даже нормы публичного правопорядка, обычно действующие только на той или иной территории.

Оба вышеупомянутых вида права различаются между собой и8по своей силе. Речь не идет о8противопоставлении принудительного права и8 права, лишенного признака принудительности; как я8показал в8моей работе о8принудительном праве, последнее имеет смысл только ввиду тех правовых последствий, которые влечет за собой сделка и8которые оказываются частично заданными волеизъявлением сторон, частично объективно данными. В8 этом смысле право юристов также оказывается правом принудительным, а8государственное право иногда, хотя и8довольно редко, оказывается лишенным принудительного характера. Но отдельные разновидности правовых предложений8Ñ правила толкования, коллизионное право8Ñ принадлежат только праву юристов. С8одной стороны, государственное право имеет то неоспоримое преимущество, что оно влечет за собой определенные последствия, которыми нельзя пренебрегать. С8другой стороны, как показывает пример Свода законов Юстиниана, государственное право имеет куда более слабую способность к сопротивлению против текущих изменений, чем право юристов. Почти все содержащееся в8Своде законов Юстиниана право юристов перешло в8общее право и8лишь в8незначительной части получило статус права государственного.

Правовые предложения предназначенных для судов государственных правовых приказов основываются на воле того, кто имеет власть над этими судами и8другими органами, но создателем содержания этих предложений не всегда является государственная власть. Существующее в8настоящее время в8рамках государственного права различие между тем, что закон должен предписывать, и8 самим содержанием закона может быть продемонстрировано на примере социологического наблюдения. От конституции не зависит определение того, от кого должны исходить законодательные нормы. Это зависит, скорее, от того, кому в8 государстве

226

IX. СТРУКТУРА ПРАВОВЫХ ПРЕДЛОЖЕНИЙ

подчиняются военные или полицейские силовые структуры, и8 от того, имеют ли эта личность или объединение лиц возможность влиять на суды и8 властные организации, дабы они осуществляли его (или их) волю. Предпосылкой такого положения вещей служат, как правило, место данной личности в8центре правоохранительной деятельности и8 управления или по меньшей мере контроль над этими сферами в8 столице. Это приводит к тому, что содержание закона оказывается бессильным против данной личности и8 что эта личность оказывается в8состоянии создавать государственное право, противоречащее конституции. Как известно, исключительно на такой структуре властных отношений в8 государстве покоилось законодательство римских цезарей до времен Диоклетиана,8Ñ так, многие лжеимператоры сосредоточивали в8своих руках власть над законодательной деятельностью. Таким же образом прусское правительство могло создать октроированную конституцию, русское правительство8Ñ изменить выборный закон, датское правительство8Ñ провести через королевские регламенты реформы по воинской повинности. Известно, что так называемый 14-й австрийский регламент далеко не полностью соответствует конституции, но его действие не оспаривается никем из среды чиновников и8судей. Сила вышеописанного факта настолько велика, что даже то правительство, которое не возводит свою легитимность к предшествующему правительству, как правило, признает предшествующее законодательство. Такова была ситуация с8 законодательными актами времен узурпации, признанными Стюартами после восшествия на трон, и8 с8 законодательством времен фран-

цузской революции и8империи, признанным Бурбонами после реставрации монархии.

IX. Структура правовых предложений

В8 основе правопорядка в8 человеческом обществе лежат юридические факты: обычаи, отношения власти и8 подчинения, волеизъявления в8 таких важнейших формах, как уставы, договоры, завещательные распоряжения. Из этих юридических фактов и8получаются правила поведения, которые определяют взаимоотношения людей в8 обществе. Непосредственно для правопорядка в8 обществе играют роль только эти факты, а8 не сами правовые предложения, на основе которых судьи принимают свои решения, а8 государственные органы организуют свою деятельность. Эти правовые предложения значимы только постольку, поскольку

227

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

через судебные решения и8 практику властных органов связываются с8 юридическими фактами и8 благодаря этому изменяются сообразно с8 ранее возникшими обычаями, отношениями власти и8 подчинения, уставами, договорами, завещаниями. Вызванные определенными правовыми предложениями, решения судов и8административные распоряжения органов власти приводят с8 учетом заданных условий к созданию норм человеческого поведения в8 обществе. Новые юридические факты могут быть основаны не только, как это часто было в8 прошедшие века, на силе или, как в8 большей степени в8 наше время, на влиянии общественных сил

и8 особенно на новых видах социабельности, договоров, завещаний, но и8на правовых предложениях. Для этого нужно, чтобы правовое предложение либо формально вступило в8 силу, либо было применено хотя бы в8одном деле, поскольку сам по себе отдельный факт еще не является фактом общественным. Необходимо также, чтобы люди направляли свою деятельность в8русло, сформулированное правовыми предложениями. Предписывающее процедуру для судов и8государственных органов правовое предложение уже тогда несет в8 себе обязательную для них правовую норму, когда они решают руководствоваться этим положением. Но данное правовое предложение можно рассматривать в8качестве правила

поведения только тогда, когда в8соответствии с8ним организуются общественные отношения.

Следующие из правовых предложений правовые нормы всегда направлены на социальные отношения, но сама эта направленность принимает различные виды. Однако никогда сумма правовых норм, имеющих обязательный характер для судов и8государственных органов, не совпадает с8 совокупностью социального права8Ñ и8под этим предлогом обычно игнорировалось огромное число социальных правоотношений. Нигде данное обстоятельство так не бросалось в8 глаза, как в8 римском праве, поскольку нигде так очевидно юриспруденция не выходила за границы собственно правовых предложений, как это было в8 римском гражданском праве и8праве магистратов. В Древнем Риме существовало также семейное право, под которым понимались общественно признанные семейные отношения, никоим образом не урегулированные нормами

решения: конкубинат, супружеская связь без сожительства, которая в8 более современной терминологии называется matrimonium iuris gentium,122 и8наследственные отношения, возникающие из этих двух типов семейного союза. Римляне всегда сохраняли господство собственника над отпущенными на свободу рабами, хотя определенные

228

IX. СТРУКТУРА ПРАВОВЫХ ПРЕДЛОЖЕНИЙ

предписания по этому поводу появились лишь сравнительно поздно в8преторском праве; до этого, очевидно, данная норма гарантировалась преимущественно с8 помощью общественного влияния.

Precarium,123 который получил преторскую защиту против третьих лиц в8 виде interdictum de precario124 только в8 последние годы Ре - спублики, типичен для чисто социальных отношений владения, которые становятся правом; безусловно, отношения владения ager publicus125 в8 течение длительного времени носили такой же харак - тер. Через всю историю римского права проходит противопоставление между чисто социальными пактами и8защищаемыми судами контрактами. Четко доказано, что государство и8суды нисколько не заботились о8 завещательных распоряжениях вроде donatio mortis causa,126 testamentum per aes et libram,127 fideikommis.128 Разумеется,

данный список не следует расширять до бесконечности. Но нужно при этом указать еще на statuliberi129 по отношению к отпускаемым на свободу по особым случаям, на feducia,130 на древнейший вид locatio-conductio,131 на clientele,132 которая до позднейшего времени оставалась лишь общественной формой.

Это отношение нормы решения к социальному праву встречается достаточно рано. В8XIII8в. Брэктон, 133 следуя словоупотребле-

нию Институций 1, 3, 18, сказал: ÇConventionalis (stipulatio) quae ex conventione utriusque partis concipitur, nec iussu iudicis vel praetoris; et quarum totidem sunt genera quot paene rerum contrahendarium, de quibus omnibus omnino se curia regis non immiscet, nisi aliquando de gratiaÈ.134

И в8современном праве такие явления играют огромную роль; так, на большей части Италии церковный брак напоминает императивно регулируемое гражданское обручение; до настоящего времени большинство видов французских юридических лиц покоится на свободных союзах, стоящих за пределами государственного корпоративного права; в8Австрии существует до настоящего времени не признанная законами этой страны форма южнославянского общего семейного права (задруга); везде получают преобладающее значение чисто социально-правовые формы договоров, не имеющих судебной защиты; существуют и8не признанные государством формы завещательных распоряжений в8отношении верных слуг; во Франции вплоть до недавних законодательных изменений непризнанные религиозные общины могли владеть многомиллионным состоянием.

В моей книге о8 принудительном и8 непринудительном праве в8 Гражданском уложении Германской империи я изучил вопрос

229

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

о8 природе правовых предложений и8 об их отношении к фактическому состоянию вещей. С8 учетом содержания данной работы я8коснусь здесь только обстоятельств, исключающих такое взаимоотношение. Каждое содержащее норму правовое предложение привязывает то или иное фактическое состояние к определенному приказу или запрету, которые выступают в8 качестве его последствий. То фактическое состояние, которое обусловлено нормой, приказом или запретом, является юридическим фактом. Таковы обычай, отношения властвования или владения, волеизъявление. В8 аспекте такого нормирующего правового предложения речь всегда идет об отношении нормирующего приказа или запрета к8одному из вышеназванных юридических фактов. Исходя из этого следует выделить три вида правовых предложений.

Прежде всего, существуют правовые предложения, которые напрямую или под определенным условием предоставляют защиту суда или государственного органа юридическим фактам в8 том виде, в8каком эти факты возникают в8обществе. Посредством этой защиты обычаи в8 обществе получают признание в8 качестве юридически действенных и8 тем самым маскируют отношения владения и8 властвования, одновременно подчеркивая значимость уставов, договоров, завещаний. В8 этих случаях нормы правовых предложений вытекают с8 логической необходимостью из норм, которые непосредственно связаны с8юридическими фактами, т.8е. с8обычаем, господством, владением, завещанием. Это нормы, которые получаются из ÇпонятийÈ, из Çсути вещейÈ. Здесь начинается сфера логических элементов права, а8 логическая необходимость выступает и8как необходимость в8математике, даже с8учетом понятия ценности8Ñ ведь ценность фактически несет в8себе нечто математическое, являясь сравнением. Эта юридическая математика, Çрасчет понятийÈ, проявляется в8 рамках правового регулирования возмещения ущерба, обязательств из неосновательного обогащения и8 из договора; в8 таких случаях ценность заменяется другой ценностью в8 рамках договоров мены или возмездного пользо вания.

Правовые предложения этого вида противостоят правовым предложениям второго вида, которые объединяют существующие юридические факты или создают самостоятельные юридические факты. На основе таких правовых предложений суды и8 государственные органы искусно соединяют или разъединяют социальные общности, создают и8 устраняют господство, дают, забирают или изменяют владение, отменяют, приостанавливают и8 вводят

230