3. Пункт 1 комментируемой статьи устанавливает две генеральные формы злоупотребления правом.

• Заключается в том, что лицо действует исключительно с намерением причинить вред другому лицу (так называемая шикана).

Признаком шиканы является то, что лицо осуществляет право, не преследуя собственного имущественного интереса. Единственная цель осуществления права - причинение вреда другому лицу. При этом формально действия лица, злоупотребляющего правом в форме шиканы, всегда опираются на имеющееся у него право (в этом отличие шиканы от простого деликта). Шикана крайне редко встречается на практике.

Интересный пример злоупотребления правом в форме шиканы содержится в п. 1 информационного письма Президиума ВАС РФ от 25 ноября 2008 г. N 127:

Уставом общества было предусмотрено, что решения совета директоров по вопросам назначения и досрочного прекращения полномочий ген.директора общества принимаются не менее чем 5 голосами при обязательном присутствии на заседании всех 7 членов совета директоров.

Оспариваемое решение было принято на заседании совета директоров, в котором участвовало 6 членов, поэтому типо оно является незаконным, так как противоречит требованиям устава.

Помогите Даше угадать, кто не пришел на заседание?

Прааааавильно, сам ген.директор-засрянец. Судом установлено, что истец знал о собрании и его повестке, уважительных причин неучастия в заседании не было.

• Злоупотребление правом в иных формах, определенных новой редакцией комментируемой статьи как заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав.

При иных формах злоупотребления правом злоупотребляющее лицо не преследует исключительную цель причинить вред другому лицу. Данные формы злоупотребления правом, как представляется, направлены на извлечение определенных имущественных выгод в ущерб третьим лицам.

Однако не любое такое причинение следует рассматривать как злоупотребление правом (в частности, лицо, открывая новое предприятие, часто причиняет вред своим конкурентам). В связи с этим весьма актуальным является поиск критериев злоупотребления правом в иных формах (заведомой недобросовестности при осуществлении прав), которые пока четко не выявлены ни судебной практикой, ни теорией.

Вместе с тем определенные подходы к толкованию комментируемой статьи все же могут быть предложены.

4. Для квалификации действий лица как злоупотребления правом необходимо:

• наличие самого права, которым злоупотребляют

Данный вывод подтверждается и судебной практикой (п. 2 информационного письма N 127). Действительно, злоупотребляющее лицо формально всегда действует, опираясь на существующее право, при отсутствии запретов на способ его осуществления, избранный этим лицом.

Данный тезис может быть проиллюстрирован следующим примером из судебной практики. Из п. 6 информационного письма N 127 можно сделать вывод, что суды нередко применяют комментируемую статью в отношении лица, обратившегося с требованием о признании договора незаключенным:

Индивидуальный предприниматель обратился в арбитражный суд с иском к ООО о взыскании стоимости выполненных работ, а также процентов за пользование чужими денежными средствами вследствие просрочки оплаты.

Ответчик, возражая против иска, утверждал, что договор подряда является незаключенным ввиду отсутствия в нем согласованного сторонами условия о начальном и конечном сроках выполнения работ.

Как установлено судом первой инстанции, работы, предусмотренные договором, выполнены истцом надлежащим образом, о чем свидетельствует имеющийся в материалах дела акт приемки выполненных работ. Факт надлежащего выполнения работ ответчиком не оспаривался. Однако, установив, что стороны в договоре не согласовали условия о начальном и конечном сроках выполнения работ (статьи 432, 708 ГК РФ), являющегося существенным, и признав по этой причине договор незаключенным, суд в удовлетворении иска отказал.

Суд апелляционной инстанции решение суда отменил, исковые требования удовлетворил. Соглашаясь с выводом суда первой инстанции о наличии формальных оснований для признания договора подряда незаключенным (статьи 432, 708 Кодекса), суд апелляционной инстанции вместе с тем указал, что судом не были учтены все фактические обстоятельства дела, вследствие чего не была применена норма права, подлежащая применению.

В условиях надлежащим образом исполненных истцом обязательств ответчик, заявляя о том, что договор является незаключенным, действовал исключительно с целью добиться освобождения от обязанности оплатить выполненные для него работы, а также от применения мер ответственности вследствие несвоевременного исполнения обязанности по оплате. По смыслу статьи 10 Кодекса это является злоупотреблением правом.

Признав применение судом апелляционной инстанции статьи 10 ГК РФ необоснованным, суд кассационной инстанции указал, что требования о взыскании с ответчика стоимости выполненных работ в размере, предусмотренном договором, и процентов за пользование чужими денежными средствами подлежат удовлетворению на основании пункта 1 статьи 1102 и пункта 2 статьи 1107 Кодекса.

Щерюаков по этому поводу пишет: имеют место случаи применения судами комментируемой статьи. Основанием для этого является вывод о том, что заказчик злоупотребляет правом, поскольку отсутствует реальный спор о заключенности договора, объеме долга, качестве выполненных работ. Заказчик на самом деле предъявляет иск в целях освобождения от уплаты установленных договором неустоек за просрочку в оплате принятых работ, а также отказа подрядчику в иске по формальным основаниям. При этом взыскание стоимости работ по требованию о взыскании неосновательного обогащения в подобных случаях не вызывает сомнений.

Между тем рассуждения о злоупотреблении правом в данном случае возможны только при выводе о наличии оснований для признания договора незаключенным. Однако данный вывод может быть сделан только после толкования положений закона о незаключенности договора. Данные положения в принципе могут быть истолкованы как не предполагающие возможность признания исполненного договора незаключенным - стороны своими последующими действиями (в данном случае по приемке выполненных работ) восполняют недостаток волеизъявления, имевшегося на момент заключения сделки. При таком толковании договор не может быть признан незаключенным по избранному заказчиком основанию, в связи с чем возможности для применения комментируемой статьи в данном примере не находится.

Таким образом, комментируемая статья может быть применена тогда, когда исчерпываются возможности суда по толкованию норм, непосредственно регулирующих спорное правоотношение.