5. Определенные вопросы возникают в связи с толкованием термина "право", используемого в комментируемой статье.

В соответствии с наиболее распространенным мнением злоупотребить можно только субъективным гражданским правом. Оно характеризуется тем, что с ним корреспондирует соответствующая обязанность другой стороны правоотношения (должника в обязательстве, неопределенного круга лиц в вещном правоотношении и пр.). Между тем в гражданском праве можно выделить права, с которыми корреспондирует не какая-либо обязанность, но связанность другой стороны правоотношения. Такая особенность не позволяет квалифицировать подобного рода права в качестве субъективных гражданских прав (одним из вариантов квалификации этих прав является квалификация с использованием категории "секундарные права"). Примером таких прав традиционно служит право должника на выбор предмета исполнения в альтернативном обязательстве.

В связи со сказанным возникает вопрос о возможности злоупотребления подобными правами. Представляется, что применение комментируемой статьи к указанным правам вполне допустимо, поскольку и эти права осуществляются согласно общим принципам гражданского права (автономия воли, диспозитивность, действие лиц по своему усмотрению), которые, как уже было сказано, актуализируют сам комментируемый институт.

6. К числу спорных относится и вопрос о применении института злоупотребления правом к определению правоспособности.

С практической точки зрения актуальной является возможность злоупотребления правом на заключение сделки. Судебная практика (п. 9 информационного письма N 127) положительно отвечает на данный вопрос, признавая сделку, при заключении которой было допущено злоупотребление правом, недействительной (ст. ст. 10 и 168 ГК). При этом крайне важно, что такое признание возможно только в случае, когда толкование специальных норм не позволяет признать сделку недействительной (в примере указанного пункта разъяснения ВАС РФ - специальных норм о доверительном управлении имуществом).

Пожалуй, самой главной новеллой комментируемой статьи является введение в нее института сделки, совершенной в обход закона с противоправной целью как формы злоупотребления правом.

В литературе под сделкой в обход закона обычно понимается такая сделка, которая внешне не противоречит установленному нормой права запрету, однако приводит к цели, которая запрещена этой нормой. Отсюда видно, что появление сделок в обход закона является следствием "дефекта" диспозиции соответствующей нормы, который является необходимым следствием особенностей гражданско-правового регулирования (см. п.1). В самом деле, законодатель должен не только запретить достижение тех или иных целей, но и установить незаконность всех путей, ведущих к достижению этих целей. Однако обоснованная выше невозможность исчерпывающего правового регулирования ведет к тому, что недобросовестные участники оборота пытаются достичь запрещенной цели формально незапрещенными способами или же внешне законными способами достичь цели, незаконность которой лишь может следовать из содержания нормы, что ставит вопрос об отношении закона и судебной практики к подобного рода попыткам. Очевидно, такое отношение может быть только отрицательным.

Новая редакция комментируемой статьи, откликаясь на этот вызов, и вводит институт сделок в обход закона. В связи с этим интересно понять, как судебная практика реагировала на обход закона до рассматриваемой новеллы. Уместным будет вопрос: означало ли отсутствие норм о сделках, совершенных в обход закона, что у суда не было адекватного механизма реакции на достижение сторонами сделки незаконной цели внешне законным способом? По нашему мнению, ответить на этот вопрос следует отрицательно.

Приведенная выше ссылка на разъяснение Президиума ВАС РФ позволяет сказать, что отношение судебной практики к обходу закона связано со сложившейся иерархией некоторых оснований недействительности сделок. Приведем абстрактный пример. Имеется сделка, приводящая к запрещенной законом цели, однако формально не нарушающая закон. Суд, установив норму, подлежащую применению к такой сделке, сначала рассматривает вопрос о том, противоречит ли сделка буквальному значению содержащихся в норме и устанавливающих определенный запрет слов и выражений. В случае, если данная норма прямо не содержит запрета на совершение указанной сделки, суд начинает толковать норму с использованием соответствующего методологического инструментария. Поскольку оцениваемая судом сделка внешне не нарушает запрета закона, но направлена на достижение запрещенной законом цели, основным методом толкования нормы являются методы телеологического толкования, которые и устанавливают цель закона, делая работу судьи творческой. В результате толкования нормы с использованием указанных методов суд как раз и выявляет истинный смысл, содержание нормы, т.е. устанавливает, что ее диспозиция шире, нежели это представлено в тексте закона. В таком случае суд признает сделку, которая формально не противоречит тексту нормы, но приводит к достижению определенной судом с помощью толкования запрещенной этой нормой цели, ничтожной. При этом основанием ничтожности будут выступать ст. 168 ГК РФ, а также истолкованная судом статья закона.

Однако соответствующие методы толкования могут оказаться неспособными выявить истинное содержание нормы, а следовательно, возможность признания сделки, совершенной очевидно для суда в недобросовестных целях, ничтожной как противоречащей толкуемой норме отсутствует. В таком случае суд вправе использовать комментируемую статью как специальное основание для признания сделки недействительной, где основанием недействительности будет вывод о недобросовестности стороны (сторон) при заключении сделки, а также ст. 10 и 168 ГК РФ. Здесь предметом толкования будет служить сама ст. 10 ГК РФ, суд, толкуя ее, будет наполнять реальным содержанием понятие добросовестности в объективном смысле.

Рассматриваемая новелла может изменить методологический подход к оценке действительности сделок. Прежде всего на первый взгляд кажется, что сужается (если не исключается) телеологическое толкование нормы. Теперь суд будет вправе признать недействительной сделку как противоречащую норме закона только в случае, если она нарушает лишь прямо установленный нормой запрет. Если же она такого запрета не нарушает, но совершена "в обход закона с противоправной целью", она может быть признана недействительной на основании комментируемой нормы как сделка, совершенная в обход закона. Однако из сказанного следует, что для применения рассматриваемой конструкции необходимо установление противоправной цели в ситуации, когда закон прямо не объявляет соответствующую цель сделки как недопустимую (иначе сделка противоречила бы установленному законом запрету на совершение сделок, имеющих такую цель). Стало быть, суду надо выявить прямо не установленный законом запрет на совершение сделок, преследующих соответствующую цель. Не трудно прийти к выводу, что сделать это можно только путем телеологического толкования нормы, регулирующей соответствующий институт. Следовательно, введение понятия сделок, совершенных в обход закона, не является отказом от телеологического толкования нормы, но лишь подменяет его другим названием (фактически речь идет об игре с терминологией). Однако такая подмена имеет серьезные последствия. Во-первых, субъективно центр тяжести толкования для суда переносится с обогащения содержания нормы, регулирующей тот или иной институт, на выявление смысла понятия "обход закона". Во-вторых, очевидно, что сейчас ст. 10 ГК РФ уже не может выполнять той функции, которую выполняла до обсуждаемой новеллы (речь идет о ст. 10 Кодекса как основании недействительности сделки, не противоречащей даже телеологически истолкованной норме, но совершенной в явно недобросовестных целях), поскольку сделки в обход закона (по сути телеологическое толкование нормы закона) "вытеснили" из ст. 10 ГК РФ сделки, совершенные недобросовестными сторонами (стороной). В связи с этим не лишним будет вопрос о том, что же заполнит образовавшийся вакуум. Представляется, что функцию ст. 10 ГК РФ в прежней редакции будет выполнять ст. 169 ГК РФ, ранее имевшая строго ограниченный ареал применения. Введение здесь ст. 169 ГК РФ означает замену основания недействительности с недобросовестности стороны (сторон) сделки на противоречие последней основам правопорядка и нравственности. Такая замена является, по нашему мнению, серьезным вызовом правоприменителю.

Продолжая обсуждать новеллу в виде сделок в обход закона, нельзя не отметить и еще два обстоятельства. Во-первых, законодатель использует термин "действия в обход закона с противоправной целью". Это позволяет предположить, что имеются в виду не только сделки, но действия, не обладающие сделочной природой. Во-вторых, интерес представляет положение, в силу которого за совершение действий в обход закона последствия, указанные в п. 2 ст. 10 ГК РФ (отказ в защите права, иные меры), применяются лишь в случае, если иные последствия не установлены Кодексом. В связи с этим возникает вопрос: предполагает ли данная норма, что ГК РФ может вводить специальные последствия обхода конкретных норм, или же речь идет о применении к соответствующим действиям с учетом их природы общих санкций, установленных Кодексом? Ответ на этот вопрос нам даст практика применения комментируемой статьи. Однако, по нашему мнению, речь идет именно о возможности применения общих санкций за соответствующие действия. Тогда, если конкретное действие выражено в совершении сделки, подлежат применению общие последствия признания сделки недействительной. При таком подходе грань между телеологическим толкованием нормы и сделкой в обход закона еще более размывается, еще раз ставя вопрос о значении института сделок в обход закона.