!!Экзамен зачет 2023 год / Зеккель Секундарные права

--------------------------------

<75> Также Шольмейер (см. предыдущую сноску). Другого мнения (?) Гельвиг: цессионарий требования на уплату покупной цены не может отказаться от договора купли-продажи, т.е. от всего правоотношения по купле-продаже.

2b. Двусторонний договор (купля-продажа) стороной, управомоченной на отказ (например, продавцом), еще не исполнен, а другой стороной (покупателем) исполнен. Так как в этой ситуации отказ вновь (ср. 1a) приводит к освобождению управомоченного на отказ, то не имеет смысла передавать решение о либерации или нелиберации третьему лицу suo nomine, и снова получается, что право на отказ (как составная часть) не может передаваться самостоятельно, а может перейти только посредством принятия на себя третьим лицом долга управомоченного на отказ <76>. После расторжения обязанным к реституции выполненного противоположной стороной исполнения (покупной цены) является не первоначальный должник, а лицо, принявшее долг; оно является стороной по смыслу закона. Посредством исполнения своего права вмешательства третье лицо затрагивает, помимо правовой сферы контрагента, только свою собственную правовую сферу, но не правовую сферу первоначального должника.

--------------------------------

<76> Исследование вопроса, переходит ли право ipso iure и обязательно вместе с переводом долга (Шольмейер, ср. выше), я оставляю за собой. Я склоняюсь к тому, чтобы отчасти утвердительно ответить на этот вопрос, отчасти отрицательно.

2c. Двусторонний договор (купля-продажа) не исполнен ни стороной, управомоченной на отказ (например, продавцом), ни противоположной стороной (покупателем). Комбинация представленных положений п. 2a и 2b приводит к выводу, что право на отказ от договора может перейти к третьему лицу, только если оно вступит в целостное обязательственное правоотношение посредством цессии и принятия долга.

2d. Двусторонний договор исполнен как стороной, имеющей право на отказ (например, продавцом), так и противоположной стороной, таким образом, обязательственное правоотношение прекращается. Следуя сказанному в п. 1b, должна быть подтверждена самостоятельность уступки права на отказ от договора. Осуществление права на отказ от договора действует здесь снова, не освобождая, а, напротив, в силу закона создавая права требования в пользу <77> и создавая обязанность в обременение <78> отказывающегося от договора.

--------------------------------

<77> Без помощи цессии, ср. выше.

<78> Без помощи перевода долга, следовательно, также помимо воли противоположной стороны.

B. Применительно к праву на оспаривание укажем на те же самые различия.

1a. Должник принял на себя обязанность по оспоримому одностороннему договору (обещание дарения); обязанность еще не исполнена. Появившееся у должника право на оспаривание может передаваться несамостоятельно как составная часть долга (см. выше) и одновременно с последним во время перевода долга (= A, 1a). Но если еще до того, как первоначальный должник получил сведения о возникновении основания оспаривания, принятие долга уже произошло (равным образом как causa donandi), то сохранилось ли право на оспаривание (например, вследствие намеренного введения в заблуждение) у первоначального должника или в силу юридической необходимости <79> перешло ipso iure к новому должнику? <80> Шольмейер (а равно и Кромэ) оставляют право на оспаривание (и тем самым также право на подтверждение!) за первоначальным должником, несмотря на то, что лицо, принимающее долг, может противопоставить кредитору возражения, которые вытекают из правоотношений между кредитором и прежним должником. Шольмейер с легкостью отвергает даже возражение об обмане. Последнее в любом случае неверно, так как вследствие обмана первоначальный должник приобрел кроме права на оспаривание, без всякого сомнения, деликтное право требования либерации, а также соответствующее подлинное возражение (§ 853 BGB). Это возражение лицо, принявшее долг, может противопоставить кредитору как возражение против его иска. Но то, что касается права на возражение, должно per argumentum a minori применяться и в отношении права вмешательства. Далее следует понять, что первоначальный должник в рассматриваемом случае дарения <81> не имеет малейшей материальной заинтересованности в оспаривании; если он пожелает простить обман и подтвердить сделку, то это великодушие не повлечет для него дополнительных расходов <82>. Таким образом, я бы допустил переход права на оспаривание к преемнику как части его долга.

--------------------------------

<79> Так что и оговорка не смогла бы повлиять на сохранение права у первоначального управомоченного.

<80> Тот же самый вопрос, ответ на который мы временно отложили применительно к праву на расторжение договора.

<81> В других случаях (например, при переводе долга по замене исполнения) расстановка интересов выглядит иначе; здесь также право оспаривания переходит к новому должнику, и на вопрос, как должны выстраиваться внутренние отношения между первоначальным должником и лицом, к которому перешел долг (бремя или обязанность для осуществления прав на оспаривание? для предъявления возражений? и т.д.), отвечают согласно правилам, действующим для каузальных отношений (datio in solutum). Действительность и процедура погашения долга при замене исполнения не затрагиваются оспариванием переведенного долга.

<82> Для обоснования своей противоположной точки зрения Шольмейер приводит утверждение, что только обманутый, только тот, чьей личности касается основание для оспаривания, или его наследник имеет право на оспаривание. Кромэ дополняет Шольмейера в свою очередь нуждающимся в доказательстве положением, что право на оспаривание принадлежит прежнему должнику лично, это личное право должника не связано с правом требования. Тем самым не подтверждается противоположная точка зрения, на которую указывают для случаев оспаривания вследствие ошибки по § 122 BGB, т.е. на обязательство волеизъявителя возместить противоположной стороне негативный договорный интерес. Так как, без сомнения, в § 122 обязанный к возмещению волеизъявитель перепутан с оспаривающим, следовательно, § 122 следует толковать с учетом корректировки. Если наш сингулярный правопреемник (лицо, принимающее долг) стал бы оспаривать по основанию ошибки, то он обременил бы не первоначального должника, а себя самого обязанностью возмещения. Гельвиг разделяет нашу точку зрения; он допускает переход прав, а равно и права оспаривания, к сингулярному преемнику, "если последний вступает в целостное правоотношение" - здесь именно этот случай.

1b. Должник принял на себя обязанность по оспоримому одностороннему договору (обещание дарения); должное исполнение им уже произведено. Оспаривание обещания действует здесь, не освобождая от обязательства, поскольку обязанность здесь прекратилась исполнением, но и не создавая тем самым права требования (в пользу оспаривающего), так как право оспаривания как таковое в чистом виде является правопрекращающим <83>. Более того, оспаривание прекращает causa (дарения) <84> с обратной силой, а недостаток causa при предоставлении (не при оспаривании) создает condictio (дарителя к одаряемому как к недобросовестному должнику в кондикционном обязательстве). Независимая от основного права уступка права на оспаривание как таковое была бы здесь бесцельной; так как оспаривание не смогло бы ничего принести цессионарию (цеденту condictio), потому что оно устраняет только causa, но не создает само по себе, как отказ (A, 1b), права требования обратного исполнения в пользу обладателя секундарного права. И, напротив, ничто не препятствует тому, чтобы допустить комбинированную уступку права оспаривания и непосредственно приводимого путем оспаривания в действие будущего права требования из неосновательного обогащения. "Вступление в целостное правоотношение" (Гельвиг) является здесь предпосылкой вступления в condictio futura.

--------------------------------

<83> Ср. выше.

<84> Можно не принимать во внимание оспаривание перехода права собственности, которое часто на практике является неоправданным.

2a. Оспоримый двусторонний договор (купля-продажа) исполнен стороной, управомоченной на оспаривание (например, продавцом) (посредством перенесения права собственности и передачи покупаемой вещи стоимостью 4000), а противоположной стороной исполнение (уплата покупной цены в размере 600) пока не произведено. До получения информации о возникновении основания оспаривания продавец уступает свое требование новому кредитору (с целью дарения). Последствием оспаривания является изначальная ничтожность договора купли-продажи в целом <85>. Если одаряемому цессионарию предоставить право на оспаривание, то он поспешит его утратить посредством подтверждения сделки, чтобы спасти полученный дар <86>, что гарантировало бы обманщику результат его замысла. Напротив, если оставить право на оспаривание у осуществившего дарение цедента (продавца), то он воспользовался бы этим правом, чтобы вернуть без собственных потерь <87> ценную продаваемую вещь. Кому из них мы присудим право на оспаривание? Право оспаривания остается у продавца. Его изолированный переход не имел бы смысла (ср. B, 1b), и ничего не подразумевавший ранее продавец (подаривший 600), узнав об обмане, не пожелал бы подарить будущее право требования из неосновательного обогащения (ценой в 4000). Цессионарий приобрел здесь только "ненадежное" право, он не стал особым преемником общей позиции цедента. Он должен наблюдать за оспариванием, без перспектив на возмещение вреда, так как даритель неумышленно умолчал о недостатке в праве, и без перспектив на истребование у цедента неосновательного обогащения, хотя последний в случае оспаривания приобрел кое-что, а именно за счет нового кредитора; так как он приобрел это в связи с осуществлением своего права, а каждое осуществление права имеет в себе самом свое правовое основание, если только приобретение и существование осуществленного права являются обоснованными <88>. Если продавец, будучи осведомлен о правах оспаривания, уступает это право и будущее право требования из неосновательного обогащения (или соответственно виндикации) одаряемому вместе с требованием об уплате покупной цены, то все три права, аналогично соответствующей уступке права на отказ от договора (A, 2a), переходят к цессионарию.

--------------------------------

<85> Либерация покупателя (не продавца), прекращение права требования цессионария, устранение causa купли-продажи, возникновение condictio продавца по отношению к покупателю, возможно также vindicatio.

<86> Обязанности только управомоченного одаряемого на осуществление права оспаривания не существует.

<87> Осуществление его права не может обременить дарителя требованием о возмещении из § 521 BGB в пользу одаряемого. То, что он в случае оспаривания не является дарителем, ничего не значит.

<88> Если право требования уплаты покупной цены было уступлено новому кредитору не causa donandi, а, к примеру, in solutum, то оспаривание договора продавцом-цедентом делает последнего ответственным перед цессионарием согласно § 365 BGB.

2b. Оспоримый двусторонний договор (купля-продажа) не исполнен стороной, имеющей право на оспаривание (например, покупателем), но исполнен другой стороной (продавцом). До обнаружения основания (обмана) для оспаривания третье лицо принимает на себя долг покупателя (causa donandi). Эффектом оспаривания является признание всей сделки по купле-продаже ничтожной с момента заключения <89>. Если бы лицо, принимающее долг, могло бы оспаривать сделку, то оно освободило бы себя suo iure <90> от принятого обязательства и просто обязало бы покупателя к возврату купленной вещи <91>. Если бы право оспаривания оставалось у обманутого покупателя, то в своеобразном конфликте он должен был бы выбирать между надлежащим вниманием <92> к своему дарителю и своим денежным интересом: если он подтверждает покупку, то он сохраняет купленную вещь без собственного исполнения и обманувший как tertius gaudens получает стоимость проданной вещи от лица, принявшего долг; если он оспаривает, то он теряет то, что он имеет, не получая ничего взамен. Решение альтернативы должно быть вынесено снова в пользу первого обладателя права оспаривания: право оспаривания остается за покупателем. Даритель, принимающий на себя чужой долг, определенно не должен приобретать никакого секундарного полномочия по отношению к чужому имуществу первоначального должника <93>. До тех пор пока первоначальному должнику принадлежит неосуществленное право на оспаривание, отсроченное возражение <94> будет принадлежать принимающему лицу по аналогии с правом поручительства против требования продавца. Если бы новый должник через посредство покупателя, знающего о своем праве оспаривания, стал бы управомоченным на оспаривание, то принятие будущей обязанности по возврату купленной вещи продавцу, при содействии последнего <95>, должно было бы идти сообща с принятием долга по купле-продаже и уступкой права на оспаривание.

--------------------------------

<89> Либерация нового должника (не продавца), устранение результата дарения и causa купли-продажи, возникновение condictio продавца против покупателя, возможно также vindicatio.

<90> Следовательно, никакой обязанности по возмещению из § 521 BGB и ответственности за неосновательное обогащение в отношении первоначального должника.

<91> Возражение из обмана (§ 853) он мог бы применить, если бы он предложил обратное отчуждение проданной вещи. Но это он просто бы не смог сделать без воли покупателя как собственника на тот момент. Ср. аналогичную ситуацию применительно к праву на расторжение см. выше A, 2b.

<92> Юридическая обязанность, которая бы его принуждала к оспариванию, не касается его только как управомоченного одаряемого. Также неприменим § 826 BGB, так как осуществление права (права подтверждения) без шиканы не противоречит добрым нравам.

<93> С этим гармонирует также тот факт, что согласно сформулированному законодательному предписанию право оспаривания не переходит от первоначального к новому должнику.

<94> Этим предложением я выражаю благодарность за замечание, сделанное с дружеской стороны. Ср. также HGB, § 129, Abs. 2.3.

<95> Таким образом, неприменимо на практике.

2c. Оспоримый двусторонний договор (купля-продажа) не исполнен ни стороной, управомоченной на оспаривание (например, продавцом), ни другой стороной (покупателем). Сформулированные до этого положения приводят к выводу, что право оспаривания может перейти (или быть передано) к третьему лицу, только если последнее станет правопреемником всей позиции управомоченного на оспаривание одновременно вследствие уступки права требования на уплату покупной цены и принятия долга по передаче товара.

2d. Оспоримый двусторонний договор (купля-продажа) исполнен как стороной, имеющей право на оспаривание (например, продавцом), так и другой стороной (покупателем). Передача права на оспаривание может быть здесь осуществлена, в соответствии с ранее отмеченным, посредством уступки будущей кондикции продавца по отношению к покупателю и присоединяющегося принятия будущего кондикционного долга продавца по отношению к покупателю <96>.

--------------------------------

<96> Таким образом, неприменимо на практике.

Итак, обобщая, следует сказать, что (сначала применительно к особому преемству в обязательственных правоотношениях) право оспаривания не переходит, если его осуществление затрагивает также правовую сферу правопредшественника, напротив, переходит, если эффект оспаривания остается в границах собственной правовой сферы правопреемника. Тот же самый принцип действует также вне сферы обязательственного права.

В соответствии с этим право оспаривания применительно к вещному обременению переходит всегда к приобретателю вещи; право оспаривания является здесь субъективным вещным правом.

Если оспоримым является отчуждение движимого имущества, то право оспаривания может быть уступлено, только если с его уступкой связаны соглашение о передаче собственности и как суррогат передачи уступка права (будущего, но в силу обратной силы, датированного задним числом) на виндикацию вещи. Право оспаривать отчуждение земельного участка, пожалуй, является непередаваемым.

IV

В учении о прекращении секундарных прав я также не ставлю себе цели всесторонне изучить предмет исследования. Ключевые <97> основания прекращения рассматриваются под категориями: сделка, умолчание, достижение цели, внешние случаи.

--------------------------------

<97> Истечение срока действия и наступление отменительного условия, кроме того, прощение, диспенсация (освобождение от обязательств) и другие особенности, в частности семейного и наследственного права, а также законодательства земель могут быть оставлены в стороне. Если секундарное право в некоторых случаях вступает в коллизию с другими правами (любого вида), то посредством осуществления другого права секундарное право прекращается, ср., к примеру, § 325 BGB.

1. Сделка. Осуществление секундарных прав происходит путем совершения сделки. Сделка по осуществлению права влечет прекращение <98> секундарного права <99>. Секундарное право является потребляемым правом, использование которого по назначению состоит в потреблении. О нормальном прекращающем основании потребления более подробно пойдет речь в разделе V. Здесь остается только <100> обсудить отказы.

--------------------------------

<98> Прекращающий эффект (полного) осуществления секундарных прав отличает их от прав требования (притязаний).

<99> Или, если совокупное право составлено из частичных прав, то частичного права.

<100> На оспаривании сделки, создающей секундарное право, не стоит детально останавливаться.

Универсальная сделка по отказу нашла отражение в BGB в такой же малой степени, как, например, в общем праве. Для секундарных прав отказ в BGB урегулирован лишь отчасти, как в отношении условий допустимости, так и других предпосылок и последствий осуществления.

Существуют секундарные права, от которых нельзя отказаться, особенно от прав вмешательства <101>. Но, пожалуй, отказ от большинства секундарных прав <102> является допустимым в силу принципа автономии частной воли.

--------------------------------

<101> Например, так называемое право на признание ничтожности брака (не принимая во внимание подтверждение в § 1325, Abs. 2, BGB), право пережившего супруга на прекращение продолжающейся имущественной общности супругов, определенные права на расторжение (например, § 544, 723, Abs. 3, BGB), право на восстановление родительской власти и т.д.; ср. также выше. Возможность отказа от многих секундарных прав вызывает сомнение. Участники общества не могут заранее отказаться от права на исключение вследствие преднамеренного нарушения существенных обязательств (§ 276, Abs. 2, § 723, Abs. 3, BGB).

<102> Также секундарные права семейного права, например, право на расторжение брака.

Отказ осуществляется как посредством односторонней, так и посредством двусторонней сделки; как в свободной форме, так и с соблюдением специальных требований к форме; как посредством сделки, совершаемой при жизни, так и посредством распоряжения на случай смерти; как посредством требующего принятия, так и посредством адресованного любому лицу волеизъявления.

Односторонние сделки <103> по отказу в плане терминологии уже в достаточной мере развиты в законе. Большинство прав на оспаривание <104> прекращаются посредством подтверждения сделки управомоченным на оспаривание inter vivos, выполненного в свободной форме; от права на оспаривание брачного происхождения отказываются также посредством выполненного без требований к форме признания как при жизни, так и на случай смерти. Посредством принятия отказываются в свободной форме от права отказа от наследства и от права отклонить продолжение имущественной общности; посредством отклонения - от права из оферты, посредством одностороннего отказа и внесения записи о прекращении от вещного преимущественного права покупки и т.д.

--------------------------------

<103> Посредством которых всегда осуществляется секундарное право (правопрекращающее право, ухудшающее право вмешательства).

<104> Например, общее право на оспаривание, право на оспаривание брака, право на оспаривание договора о наследстве. Далее, так называемое право на признание ничтожности брака в исключительном случае согласно § 1325, Abs. 2, BGB. Для отказа от оспаривания приобретения наследства по причине принятия его недостойным наследником, по мнению Планка, требуется договор.

В случаях, когда закон не предусматривает прав на односторонний отказ, вопрос о способах осуществления отказа от секундарного права в большинстве случаев не урегулирован в законе. Так как теория вследствие относительной закрытости перечня секундарных прав может допустить односторонний отказ только в тех случаях, когда он является допустимым в силу закона или аналогии, то для остальных спорных случаев остается возможным лишь заключение договора об отказе. От права на оспаривание можно отказаться только посредством pactum de non compensando, от других несамостоятельных секундарных прав обязательственного права, таких, как право на расторжение и <105> право на отказ от договора, также можно отказаться не иначе как посредством заключения договора, так как по закону для изменения содержания обязательственных отношений необходим, как правило, договор между участниками. Такие самостоятельные секундарные права обязательственного права, как право преимущественной покупки и право на выкуп проданной вещи, право дарителя на отмену дарения, также прекращаются только посредством договора о прекращении. То же самое действует в отношении содержащегося в ius tollendi права на присвоение. Если осуществляется отказ от секундарных прав в супружеских имущественных отношениях (права прекращения и восстановления), то должна быть соблюдена форма брачного контракта <106>.

--------------------------------

<105> При наличии определенных обстоятельств.

<106> Отказ от права на создание одного режима имущественной общности (общность управления имуществом) может заключаться в соглашении о другом имущественном режиме (полная имущественная общность).

Выраженный в договоре отказ не является освобождением от обязанностей. Впрочем, подобно освобождению абстрактный характер будет присущ и актам отказа, которые прекращают секундарные права.

2. Умолчание. Секундарные права не являются правами требования; следовательно, к ним не применяется исковая давность. Но их значительная продолжительность действия во времени может привести к нарушениям, таким образом, применительно к данным правам придается значение ослабляющей силе времени в связи с бездействием управомоченного. Неосуществление секундарного права в течение определенных пресекательных сроков ведет ipso iure к его прекращению. Сроки, по истечении которых наступает действие умолчания, либо установлены законом или в одностороннем порядке стороной, противоположной по отношению к лицу, имеющему секундарное право, или по соглашению сторон; законные сроки известны не только материальному праву, но и процессуальному праву в контексте обременения обладателя секундарных прав, привлекаемого в качестве ответчика.

Устанавливаемые законом преклюзивные сроки в гражданском праве могут быть как абсолютными (с точно определенным началом течения срока), так и относительными (при неопределенном начале исчисления срока).

Для некоторых прав вмешательства срок ограничивается законом не абсолютно <107>, для других прав тот же самый срок <108> отсутствует. В случаях, когда сроки устанавливаются законом, их продолжительность является различной; самый длительный абсолютный срок - 30-летний <109>. Относительные сроки, как правило, короче <110>; самый короткий относительный срок действует в отношении общего права на оспаривание вследствие заблуждения <111>.

--------------------------------

<107> Так, право на оспаривание брака.

<108> Так, в отношении права на признание ничтожности брака.

<109> BGB, § 121, Abs. 2, § 124, Abs. 3, § 1954, Abs. 4, § 2082, Abs. 3. Десятилетний абсолютный срок § 1571, Abs. 1, трехлетний § 503 и т.д.

<110> Например, один год для общего оспаривания сделок вследствие обмана или угрозы, оспаривания брачного происхождения, оспаривания распоряжений последней воли покойного, договора о наследовании, принятия наследства недостойным наследником; шесть месяцев при оспаривании брака; шесть недель и соответственно шесть месяцев для оспаривания принятия наследства и отказа от наследства, при отказе от наследства; два месяца и соответственно одна неделя при преимущественном праве покупки и т.д.

<111> Ср. право на принятие оферты.

В тех случаях, когда пресекательные сроки не установлены законом и не представляется возможным определение срока договором <112>, пробел <113> восполняется стороной, противостоящей обладателю секундарного права, посредством установления сроков на основании односторонней сделки. Право на установление срока, принадлежащее противоположной стороне, относится к числу секундарных прав, посредством которых изменяется чужое право; изменение состоит здесь прежде всего в том, что чужое секундарное право ограничивается необходимостью его осуществления в установленный срок.

--------------------------------

<112> Как при праве на отказ от договора, на обратную покупку.

<113> Так, в отношении права выбора кредитора, права на отказ от договора, права на отклонение квазиоферты дарителя и т.д.

Установленные законом сроки осуществления, в том числе относительные, имеют в основном относительно большую продолжительность, так, например, продолжительность относительного срока на оспаривание сделки вследствие обмана составляет один год. Разве должен обманутый, который, например, вправе оспорить покупку земельного участка, иметь возможность в течение года спекулировать за счет обманувшего? Так как BGB отказывает обманувшему в праве на установление срока, то кажется, будто правопорядок предоставил обманутому огромное преимущество для спекуляции, как если бы частное право служило цели наказания. Пробел здесь восполняется процессуальным правом <114>. Для встречного иска в исполнительном производстве ZPO, как известно, определяет: "(Возражения) допустимы лишь постольку, поскольку причины, на которых они основаны, появились вследствие того самого устного действия, в котором за возражениями в соответствии с положениями этого закона следовало бы признавать юридическое значение...". Знание ответчика о его возникновении не имеет никакого значения для преклюзивного эффекта. То, что ответчик - обладатель секундарного права мог бы иметь предупреждающее возражение, предполагают, насколько я понимаю, в отношении права оспаривания все, в отношении права на зачет встречных требований - некоторые <115>, в отношении права на отказ от договора - Шольмайер и Гельвиг, в отношении отмены, уничтожающей causa ex tunc, - Абрахам. В целом к тому лицу, которое может создать возражение <116> лишь посредством процессуального действия, будут применяться те же предписания, как и к лицу, которое возражение имеет. Тот, кто смог создать возражение посредством процессуального действия, предупрежден, так же как и тот, кто имел возможность посредством процессуального действия представить имеющееся возражение. Подробнее соответствующие вопросы исследуются в (хорошей) берлинской диссертации Абрахама 1902 г.