!!Экзамен зачет 2023 год / Зеккель Секундарные права
.docxНапротив, на основании указанных выше (под цифрой 3) положений мы утверждаем, что частноправовая сделка всегда причастна к осуществлению секундарного права. Было бы странно, если бы по гражданскому праву для преждевременного и бессрочного прекращения общества, для отмены полномочия на управление делами общества и полномочия представителя, для исключения участника общества требовалась сделка, а по торговому праву (в открытом торговом товариществе) это требование исчезло бы бесследно из-за необходимости иска и судебного решения <157>; если бы по действовавшим ранее положениям семейного права, которые предоставляли свободу действия в соответствии с принципом частной автономии, расторжение брака осуществлялось на основании частноправовой сделки о расторжении <158>, а по нашему современному праву частноправовой акт был бы заменен судебным решением о расторжении брака; если бы прекращение общей супружеской собственности в одном случае (прекращение пережившим супругом продолжающегося режима имущественной общности) осуществлялось посредством частноправовой сделки, а в остальных случаях правовая сделка была бы поглощена судебным решением. Буквальный смысл законов не позволяет построить аргументацию. Они требуют предъявления иска в случаях, названных выше соответственно вторыми; для законов нет никакого очень срочного повода и еще более срочной причины для доктрины разделять внутри этого акта частноправовой и процессуальный моменты.
--------------------------------
<157> В HGB, § 133, Abs. 1, слова "без прекращения" содержат неточность; подразумевается прекращение (посредством иска) вне какой-либо связи с моментом и сроком в § 132 HGB.
<158> Ср. также современное французское право, регулирующее расторжение брака.
Судебное решение при дополнении частного акта никогда не занимает его место <159>, а, более того, сливается с ним в частноправовой двойной состав. С требованием иска и судебного решения не должен проявляться частноправовой недостаток, но должно устанавливаться процессуально-правовое преимущество. Процессуально-правовое преимущество заключается в процессуальной формализации частноправовой сделки, а затем в необходимости дополнения состава судебным решением. Частноправовой акт и судебное решение представляют собой равнозначные причины правового результата.
--------------------------------
<159> Так же мало остальные дополняющие государственные акты.
Двойной состав может в полном объеме повлечь правовой эффект, если имеются обе его составляющие. Из правильного положения о том, что искомые последствия наступают не сразу после совершения частного акта или соответственно с предъявлением иска, а только с момента вступления в силу судебного решения <160>, нельзя, по моему мнению, сразу же сделать вывод, что частноправовая сделка "не имеет еще никакого материального значения" <161>. Сделка - это сделка по осуществлению, и хотя она влечет не окончательный результат осуществления, но кое-что для результата осуществления: секундарное право осуществляется еще не полностью, и результат in pendenti <162>. При подобной неопределенности является совершенно необъяснимым то, что частноправовая сделка не может раскрыть свои последствия, если процесс завершается иначе, чем преобразовательное (конститутивное) решение по существу (например, посредством отзыва иска, absolutio ab instantia). Далее это понимается так, что неопределенно осуществленное, таким образом, только неопределенно исчерпанное секундарное право может быть прекращено еще посредством правовой сделки, достижения цели, невозможности правообразования и т.д.
--------------------------------
<160> Или иного конститутивного государственного акта.
<161> Например, Гельвиг, хотя он видит в предъявлении иска объяснение осуществления материального права на правовое изменение. Киш преувеличивает даже, что допроцессуальный состав, на который опирается преобразовательное (конститутивное) судебное решение (например, основания для расторжения брака), уже до процесса произвел сам по себе модификацию материально-правового положения. Во всяком случае, брак еще имеет полную правовую силу, но как расторгаемый, оспариваемый и т.д.; один супруг имеет по отношению к другому материальное секундарное право.
<162> Аналогично, как это выглядело бы при правообразовании под условием. Аналогичным является правовое положение, когда осуществление секундарного права, которое могло бы наступить посредством волеизъявления вне процесса, происходит в процессе. Если в иске, например, отказано, ответчиком зачтено, оспорено и т.д., то результат сделки по осуществлению зависит от проведения или определенного проведения процесса, так как частноправовой результат втягивается в неопределенную процессуальную ситуацию.
Со вступлением в силу государственного акта (например, со вступлением в законную силу преобразовательного решения суда) неопределенный эффект осуществления секундарного права превращается в определенный (окончательный). Государственный акт в соединении с предшествовавшим частноправовым актом, подобно самостоятельной сделке по осуществлению секундарного права, является актом правообразования, но не является, как утверждалось, действием по исполнению судебного решения <163>.
--------------------------------
<163> О функции приведения в исполнение определенно неверно уже говорилось применительно к (самодостаточной) частноправовой сделке по осуществлению секундарного права (так же как и применительно к самоисполнимости при зачете встречных требований). Преобразовательные (конститутивные) определения бесспорного судопроизводства и признание брачного происхождения не являются ни способными к исполнению, ни требующими исполнения.
Преобразовательному (конститутивному) судебному решению придается значение не только акта преобразования, но и значение акта о признании <164>. Вступившее в законную силу преобразовательное (конститутивное) решение признает на будущее, что секундарное право истца существовало <165> по отношению к ответчику ко времени завершения последнего действия, в котором фактическое устное заявление было законным, и на тот период времени являлось секундарным правом, осуществленным действительным способом <166>. Не подлежит признанию то, какое именно, подлежащее прекращению или подлежащее изменению, правоотношение существовало в указанном временном интервале.
--------------------------------
<164> Это не относится к другим государственным актам, например, к признанию брачного происхождения. Слишком далеко заходит в своих высказываниях O. Mayer, Verwaltungsrecht 2, 222: "Публичное высказывание по поводу того, что что-то должно быть, и не важно, судебное решение это или административный акт, подтверждает именно тот факт, что имелись предпосылки для действительности этого действия". Ср. далее (не касающееся нашей темы) усыновление: решение по утверждению усыновления не имеет силы, если отсутствует поданное в соответствии с требованиями закона заявление, и оно "не имеет своей целью исцелить возможные недостатки (лежащих в основе) сделок" (Раузнитц). Решение, которое выражает арест мнимого требования, обычно само себя ограничивает.
<165> То есть появляется и не исчезает. Тем самым исправляется факт невозникновения (например, отсутствие основания расторжения брака) и до этого последовавшего прекращения секундарного права. Отрицание признает, что право существует в момент вынесения или вступления в законную силу решения.
<166> Тем самым исправляется ничтожное или оспоренное (не оспоримое, см. ниже) осуществление, например, отсутствие специального полномочия со стороны супруга-истца.
Тем самым имеется достаточный простор для вынесения (изначально) безрезультатных преобразовательных (конститутивных) судебных решений. Преобразовательное (конститутивное) решение бьет мимо цели, если, во-первых, (a) подлежащее преобразованию правоотношение или (альфа) никогда не существовало <167>, или (бета) к моменту вступления судебного решения в законную силу более не существует (см. выше IV, 4) <168>; во-вторых, (b) если между последним фактическим действием и вступлением в законную силу решения <169> либо (альфа) установленное лишь неокончательно осуществленное секундарное право прекратилось (aa) вследствие отказа (выше IV, 1) <170>, (bb) вследствие достижения цели (выше IV, 3) <171>, (cc) посредством прощения причины расторжения брака, через последующее освобождение от затруднений в виде распадения брака и т.д., либо (бета), если (заключенная в форму иска) сделка по осуществлению секундарного права оспаривается.
--------------------------------
<167> Расторжение брака matrimonium non existens; ликвидация недействительного открытого торгового товарищества; отмена несостоявшегося принятия наследства посредством заявления о недостойном поведении наследника. В этих случаях (объективно неверное) признание существования секундарного права не причиняет вреда.
<168> Расторжение брака посредством вступившего в законную силу судебного признания брака ничтожным или прекращенным; ликвидация оспоримого торгового общества; отмена посредством отказа или оспаривания уже ретроспективно признанного ничтожным принятия наследства; прекращение или восстановление режима имущественной общности после смерти одного из супругов.
<169> Следовательно, также в ревизионной инстанции.
<170> Оспаривание сделки по осуществлению секундарного права здесь не рассматривается.
<171> Следующий пример: из-за смерти отца в рассматриваемом периоде времени оспоримое (ничтожное) брачное происхождение ребенка превращается во внебрачное происхождение.
Насущный вопрос о безрезультатности преобразовательных (конститутивных) судебных решений мало рассмотрен в литературе. То, что причины, указанные под лит. a и b альфа bb приводят к безуспешности судебного решения, кажется бесспорным. Спор идет в отношении причин безрезультатности, приведенных выше под b альфа aa (отказ) и одной из указанных под b альфа cc (прощение).
Согласно Мотивам <172>, само собой разумеется, что полученное подтверждение может считаться действующим в течение такого долгого времени, пока согласно принципам ZPO могут быть успешно представлены факты; если бы брак посредством решения был признан ничтожным, то в последующем этот вопрос по этой причине не мог бы рассматриваться, так как хотя брак и был подтвержден до вступления в законную силу судебного решения, но это обстоятельство более не могло бы быть представлено в процессе о признании брака ничтожным.
--------------------------------
<172> Мотивы к § 1325 BGB; см. также: Планк, Штаудингер.
Противоположное мнение <173>, которое предполагает, что преобразовательное (конститутивное) решение после прекращения секундарного права к моменту вступления в законную силу более не находит предпосылок для достижения своей цели <174>, опирается внешне на тот факт, что BGB под признанием ничтожности, расторжением брака и т.д. понимает имеющее законную силу преобразование; а внутренне опирается на мысль, что по возможности следует обеспечить интерес к сохранению брака и т.д., и материальное право не может пострадать от переоценки признающей и конститутивной силы вступившего в законную силу решения <175>, а процессуальное право должно по возможности служить как производное средство осуществления частного права при полном учете цели устранения спора.
--------------------------------
<173> Которое отстаивают Buhl (Heidelberger Festgabe fur Bekker), Arthur Schmidt и Seckel (Berliner Festgabe fur Dernburg).
<174> Так же как и в случае причины безрезультатности решения см. выше a бета (§ 628 ZPO).
<175> Утверждение, что меры судопроизводства оправданы как официальные акты, несмотря на возможную неполноту или недостаточность (Киш), не может быть признано верным в этом обобщении.
Гельвиг <176> также хотел бы исправить ситуацию, при которой право на изменение прав (расторжение брака) до вступления судебного решения в законную силу, например, в ревизионной инстанции, прекращается вследствие прощения (выше b альфа cc). Он не принимает во внимание мысль о ipso iure заданной тщетности судебного решения <177>. Более того, ему кажется, что едва ли существует другое разрешение трудной ситуации, чем иск против принудительного исполнения (по аналогии <178>) с § 767 ZPO. Даже если согласиться с возможностью такого решения <179>, можно было бы испытать лишь смешанное чувство удовлетворения. Гельвиг предоставляет только средство (кроме того, недостаточное, см. ниже), чтобы воспрепятствовать "более не правомерному расторжению брака"; напротив, по его мнению, брак расторгается хотя и неправомерно, но необратимо, если ревизионная инстанция, как это должно быть согласно практике Верховного суда Империи <180> и по Гельвигу, незамедлительно откажет как в необоснованной ревизии, несмотря на примирение. Далее проблема решена Гельвигом с рискованной односторонностью, так как иск против принудительного исполнения решения полагается все же только должнику и никогда кредитору, следовательно, последний при возможной непокорности должника, считающего для себя выгодным скрыть прощение, остался бы здесь без средств правовой защиты, не имея возможности воспрепятствовать вынесению неправомерного решения <181>. Наконец, как в случае с любым иском против принудительного исполнения решения, существует большая опасность пресекательного характера, поскольку иск должен быть предъявлен еще перед вынесением преобразовательного (конститутивного) решения третьей инстанции в суде первой инстанции, рассматривающем дело по существу.
--------------------------------
<176> Hellwig, Zivilprozessrecht 1, 394, N 10, и в сочинении, появившемся после моего доклада в DJZ. 1903. N 12 от 15 июня.
<177> Несмотря на это, он близок к учению о двойном составе, лежащему в основе наших рассуждений (Право требования. С. 2, 79, 467).
<178> В DJZ Гельвиг непосредственно обращается к § 767 ZPO, с его точки зрения, совершенно справедливо.
<179> Применение § 767, по мнению некоторых (также и по моему мнению, не слишком авторитетному), предполагает начало исполнения, в любом случае формально существующее право требовать принудительного исполнения (от государства); решение, против которого направляется иск против принудительного исполнения, должно приобрести свойство исполнимости с его "vis inertiae" (Киш). Этого требования недостает здесь для всех случаев; впрочем, является спорным то, что преобразовательная (конститутивная) функция решения является специальной функцией исполнения (см. выше).
<180> RG. Entscheidungen 44, с. 354 и последующие.
<181> Если ответчик по иску о расторжении брака не желает наступления практических последствий примирения посредством предъявления иска против принудительного исполнения решения, то положение истца следующее: он не может отказаться от иска (§ 271); не сможет вновь добиться отклонения собственного иска, так как фактическое приведение довода о примирении в ревизионной инстанции неуместно (практика Верховного суда Империи и Гельвиг; ср. ниже); от права на расторжение брака он не может отказаться (§ 306), во-первых, потому что он вступит тогда в противоречие вследствие отказа со своим собственным утверждением о прекращении права на расторжение, наступившего уже в результате прощения, во-вторых, потому что отказ не может быть заявлен в ревизионной инстанции; отказ от ревизии в конце концов привел бы, по противоположному мнению, напрямую к расторжению брака. Таким образом, истец бессилен.
Нужно отнестись с пониманием к нашему признанию неминуемой ipso iure безрезультатности преобразовательного (конститутивного) судебного решения при указанных предпосылках. Это не относится к эффекту признания, так как он соотносится в основном с прошедшим моментом времени окончания последнего фактического действия <182>. В этот момент времени <183> имелись предпосылки, при наличии которых судья, если он принимал решение в последней инстанции, мог бы совершить исполнимый конститутивный (преобразовательный) акт и, если он в последней инстанции тотчас принимает решение за тот же самый период времени, он может совершить исполнимый акт. Вопрос о том, имелись ли те же самые предпосылки в более поздний момент времени вынесения или вступления судебного решения в законную силу, остается в каждом конкретном случае пока открытым. Тогда судья выносит свое преобразовательное (конститутивное) решение с риском того, что не только его решение неправомерно, но и его исполнение невозможно ввиду отсутствия предпосылок для исполнения <184>.
--------------------------------
<182> Мнимая невозможность заявить помимо прочего о факте прекращения секундарного права в ревизионной инстанции здесь нами не рассматривается, так как стороны не проявляют решающего интереса к этому заявлению.
<183> В случаях под b, не под a (см. выше).
<184> Иначе дело обстоит при решении о признании, так как оно устанавливает не более того, что в неоднократно упомянутый нами момент времени существовало правоотношение. Также по-другому обстоит дело при решении о присуждении, так как оно хотя формально и создает право на принудительное исполнение судебного решения в интересующей нас ситуации, но допускает возможность его устранения посредством иска против принудительного исполнения.
Преобразовательная природа судебного решения также не опровергает наше предположение, а требует его. Преобразовательное (конститутивное) решение действует либо окончательно, либо совсем не действует <185>. Его окончательный эффект требует наличия всех без исключения его предпосылок <186> в момент (пре)образования права. Закон, который, несмотря на отсутствие ratio требуемой предпосылки, позволяет наступить преобразованию посредством окончательного преобразовательного (конститутивного) решения, без средства для устранения эффекта последнего был бы бессмысленным <187>; закон, который открывал бы только лишь узкий путь, предложенный Гельвигом, если бы он становился ошибочным в том, что допускал бы бессмысленное в окончательную силу решения, заслужил бы упрека по отношению к не менее чем половине положений. Хотелось бы ожидать лучшего от нашего правопорядка. Преобразовательное (конститутивное) решение не получает своего эффекта не только в случайно урегулированном законом случае, когда один из супругов умирает <188> до вступления в законную силу решения о расторжении брака или признании его недействительным, не только в случаях, не урегулированных законом, но бесспорных <189>, но и в случае отказа, прощения, последующего освобождения и т.д. <190>.
--------------------------------
<185> О противоположности решения о присуждении см. предыдущую сноску (устраняемое право на принудительное исполнение).
<186> То, что к этим предпосылкам относится не только существование подлежащего преобразованию правоотношения, но также существование (и действительное осуществление) секундарного права, не отрицает и противоположное мнение, защищаемое Гельвигом; иначе он не смог бы обозначить преобразование после прощения как "без сомнения, более неправомерное".
<187> Напротив, это имеет смысл для достижения права на принудительное исполнение (не самого исполнения) посредством решения о присуждении; опасность того, что право на исполнение не соответствует истинному правовому положению, незначительна, и, что здесь обращает на себя внимание, опасность устраняется в силу наличия права на иск против принудительного исполнения.
<188> ZPO, § 628 (новый, направленный против неудачных решений Верховного суда Империи); ср. выше.
<189> См. выше.
<190> При регулировании, которое обрело производство по делам о расторжении брака во французском праве, в германском праве были изначально преодолены вытекающие трудности, что здесь подробнее не может быть рассмотрено.
Так как при отсутствии одной из своих предпосылок преобразовательное (конститутивное) решение ipso iure бездейственно, то стороны по окончании последнего фактического действия могут оставить положение дел без изменения, т.е. спокойно наблюдать, как решение будет вынесено любой инстанцией и вступит в законную силу. Но сторона <191> может поступить также иначе <192>, а именно, если преобразовательное (конститутивное) решение вынесено в первой инстанции и еще может быть обжаловано в апелляционной инстанции, подать апелляционную жалобу, чтобы во второй инстанции, например, добиться прекращения секундарного права или ничтожности его осуществления. Если преобразовательное (конститутивное) решение вынесено во второй инстанции и может быть рассмотрено в порядке ревизии, то сторона снова свободна в том, чтобы подать ревизионную жалобу <193> и в кассационном процессе добиться признания секундарного права прекращенным с момента совершения последнего фактического действия. В этом заключается, во всяком случае, новая фактическая процедура, но такого рода, что с суда снимается неблагодарная и бессмысленная задача по вынесению <194> неисполнимого преобразовательного (конститутивного) решения. Подобного рода процедура, которая не позволяет государственному органу стать объектом насмешек, должна быть допустима <195> еще в ревизионной инстанции не только по § 628 ZPO <196> для упомянутого там случая, но и также по аналогии с § 628 для всех подходящих случаев.
--------------------------------
<191> Также и выигравший процесс истец?
<192> Иное в процессуальном смысле не является излишним, так как существует еще вынесенное нижестоящей инстанцией преобразовательное (конститутивное) решение и продвижение по пути правового средства оставляет возможность будущего иска о признании.
<193> Следующее относится также к случаю, когда правовой спор уже находится на рассмотрении в ревизионной инстанции. Не существует ли риска пресекательного характера для третьей инстанции?
<194> Следует вынести решение? Следует ли также обращать внимание на причины безрезультатности (ср. § 628 ZPO) по долгу службы? Параллелью в ревизионной инстанции может служить процессуальное сравнение, которое само себя доводит в качестве фактического материала до сведения суда и снимает с судьи задачу по вынесению в значительной степени излишнего решения.
<195> Я должен вынести на рассмотрение процессуалистов вопрос о том, может ли всегда правовой спор в кассационной инстанции (по второй аналогии из § 628) "рассматриваться как решенный" или только в тесно связанных между собой случаях (смерть лица, объявленного недееспособным перед вступлением в силу решения, устраняющего недееспособность), из-за чего в остальном следовало бы опубликовать решение по существу (отклонение иска). По моему мнению, следует принимать решение в последнем смысле.
<196> Являющийся не только lex speciales по отношению к § 561.
Безрезультатность преобразовательного (конститутивного) решения при наличии интереса к признанию может быть исправлена с помощью позитивного или негативного иска о признании. Если возвращается видимость преобразовательного (конститутивного) решения, которое посредством содержащейся в нем доказательственной силы обращено против правоотношения, которое еще в действительности не преобразовалось, то при его мнимом устранении посредством решения может потребоваться признание существования, при мнимом обосновании - признание несуществования, при мнимом изменении - установление неизменного существования правоотношения.
Учение о двойном составе (сделка по осуществлению секундарного права + преобразовательный государственный акт) не зависит от утвердительного или отрицательного ответа на вопрос о том, принадлежит ли обладателю секундарного права право (притязание) по отношению к государству потребовать необходимого для дополнения его частного волеизъявления требующимся государственным актом. Чтобы завершить конструкцию правового положения, в котором находится обладатель секундарного права, когда для осуществления его права недостаточно частноправового акта, необходимо вкратце рассмотреть поставленный вопрос.
В большинстве случаев управомоченному наряду с его частным секундарным правом принадлежит публичное право на преобразовательный государственный акт. В исключительных случаях он нуждается в этом последнем, например, в случае с секундарными правами на признание ребенка законнорожденным, на исключение участника из открытого торгового товарищества. Если государственный акт является судебным решением, то (в большинстве случаев существующее наряду с частным секундарным правом) публичное право является так называемым правом на обращение за правовой защитой, специальным правом требования вынесения преобразовательного (конститутивного) судебного решения <197>.
--------------------------------
<197> Так называемое право на обращение за правовой защитой по Ваху в своей преэкзистенции перед процессом и его проведением не является правом требования по отношению к государству благоприятного исхода процесса правовой защиты, а прежде всего публичным секундарным правом, а именно правом по отношению к государству посредством выполнения ряда процессуальных действий, включая притязание по отношению к государству обосновать обязанность государства к благоприятному исходу процесса защиты права.
Если в наших законах речь идет о праве на расторжение брака, о праве участника требовать ликвидации (открытого торгового) товарищества (посредством судебного решения), если в теории говорится о праве на правовое изменение, то здесь переплетены многие неразделенные представления. Сложно представить частное право на правовое изменение (развод и т.д.). Частноправовым является лишь секундарное право (расторжение брака), неоконченное (пандентное) осуществление частного секундарного права, нуждающегося в дополнительном государственном акте. Наряду с последним частным правом существует публично-правовое так называемое право обратиться за правовой защитой с целью вынесения преобразовательного (конститутивного) решения, так называемое право искать преобразование <198>. Право на преобразование (преобразовательное решение о расторжении брака) относится исключительно к процессуальному праву; право на осуществление права на преобразование относится прежде всего к частному праву, например, право на оспаривание <199>. То, что этой дифференциации присуще практическое значение, показывает представленное выше и (под цифрой 6) учение о двойном составе.
--------------------------------
<198> Например, на развод (ср. BGB, § 1574, Abs. 2, § 1575, Abs. 1); точнее (см. выше), право на обоснование права на правовую защиту. Цель преобразовательного (конститутивного) решения с позиции частного права состоит не в удовлетворении частноправового требования, а в дополнении нуждающегося в дополнении частноправового состава.
<199> Ср. ниже.