!!Экзамен зачет 2023 год / Зеккель Секундарные права

--------------------------------

<114> В случае, если большая продолжительность судебного процесса не делает иллюзорным данное преимущество истца.

<115> Зойферт, Гаупп-Штайн, Вах, также Гельвиг (во всяком случае, на основании его не принимаемой здесь теории права на возражение). Другое мнение имеют большинство авторов, которые выдвигают формальный аргумент, что возражение возникает исключительно из заявления о зачете встречных требований.

<116> В смысле BGB.

3. Достижение цели. Секундарное право, так же как и обязательство, является целевым правом. Если его цель, т.е. образование права, достигается иным способом, помимо осуществления секундарного права, то целевое право прекращается.

Не всегда цель секундарного права может быть достигнута иным путем помимо осуществления права. Достижение идентичного правового результата иным путем посредством сделки участников, как правило, исключено там <117>, где (пре)образование права имеет обратную силу <118>, кроме того, во всех случаях окончательного преобразовательного судебного решения <119> и, наконец <120>, при правах захвата.

--------------------------------

<117> Исключения: противоположной стороне случайно предоставляется секундарное право, осуществление которого имеет обратную силу (например, недостойный наследник имеет еще право на отказ от наследства).

<118> Так, при оспаривании, при отказе от наследства и завещательного отказа.

<119> Так, при расторжении брака и прекращении супружеской имущественной общности, при оспаривании брака и брачного происхождения, при признании недействительным ничтожного брака, при заявлении о лишении права наследства по причине недостойного поведения, при восстановлении дееспособности.

<120> Без гарантии исчерпывающей полноты.

В отношении оставшихся секундарных прав, имеющихся в большом количестве, осуществление права <121> может быть предупреждено как посредством одностороннего действия противоположной стороны <122>, так и посредством договора между сторонами <123>. В любом случае отклонение создания, представляющее собой действие противоположной стороны, равно как и ее содействие при заключении договора, является не содержанием права требования, имеет не обязательственную природу (in obligatione), а исключительно, если можно так сказать, оказывает формирующее воздействие (in formatione). В совершенно особенном и очень спорном исключительном случае отклонение кажется имеющим обязательственную природу <124>.

--------------------------------

<121> Также преобразовательный иск и соответствующее ему судебное решение, которое может быть обжаловано (ср. ниже).

<122> Так, в отношении права на восполнение предварительного согласия третьих лиц и аналогичных видов согласия посредством выдачи соответствующего согласия, в отношении права на передачу волеизъявления (см. ниже) посредством его передачи.

<123> Так, в отношении права жены на прекращение режима совместного управления семейным имуществом посредством брачного контракта о разделении имущества, в отношении права мужа на восстановление режима совместного управления семейным имуществом посредством брачного контракта, который устанавливает такой режим, в отношении права на уменьшение исполнения посредством соглашения о частичном освобождении, в отношении права на определение вида исполнения посредством договора о виде исполнения, в отношении права участника на ликвидацию (открытого торгового) товарищества через установленную договором диссоциацию, в отношении права на исключение участника на основании установленного договором выбытия, в отношении прав на отказ от договора посредством реститутивных договоров.

<124> Если передача волеизъявления требуется в силу обязательства. Так же, как здесь обязательство прекращается вследствие достижения цели обязательства иным способом, присуждающее судебное решение о передаче вступило в силу до передачи, так и, наоборот, секундарное право прекращается, если (пре)образование права было предупреждено посредством передачи волеизъявления. Судебное решение кажется мне не исполнительным актом, а преобразовательным (конститутивным) актом; иск на передачу является прежде всего иском о присуждении, но одновременно эвентуальным преобразовательным иском, Holder, Uber das Klagrecht 1903. S. 33.

Такое предварительное достижение цели секундарного права имеет место в тех случаях, где (пре)образование права предполагает двойной состав из сделки по осуществлению секундарного права и преобразовательного решения, а также в ревизионной инстанции, т.е. в промежутке времени между вынесением <125> и вступлением в силу преобразовательного решения. В момент его (по возможности избегаемого) вынесения имеется решение суда ревизионной инстанции, а в момент вступления его в силу вынесенное судом первой или второй инстанции преобразовательное решение не обнаруживает более предпосылок своего действия. Решение является не просто излишним, но и беспредметным <126>.

--------------------------------

<125> Точнее, последним фактическим действием.

<126> Ср. ниже раздел V под цифрой 4.

4. Внешние случаи. Из них заслуживают упоминания смерть обладателя секундарного права при непередаваемости права по наследству <127>, последующая невозможность правообразования и слияние кредитора и должника в одном лице.

--------------------------------

<127> Ср. выше раздел III.

Поэтому если целевое право вследствие этого не может достичь своей цели, так как (пре)образование права стало невозможным, то вместе с этим (еще не осуществленное <128>) секундарное право прекращается. Так, право на расторжение прекращается, если другой супруг умирает либо брак признан недействительным; судебное решение о расторжении брака, которое в этот момент (например, после смерти противоположной стороны) выносится или <129> вступает в законную силу, является недействующим, потому что брачный союз, который уже окончательно прекращен, не может прекратиться ex nunc еще раз. Также и право на подтверждение брака является беспредметным, если ничтожный или оспоримый брак признан недействительным или прекращен. Таким же образом, не существует более права на зачет требований, если одно из встречных требований прекращено. Право на исключение участника общества также становится беспредметным, если общество прекратило существование. Прекратятся и права преимущественной покупки, обратного выкупа проданной вещи, право присвоения, если вещь вследствие обстоятельства, не подлежащего доказыванию противоположной стороной <130>, перестала существовать.

--------------------------------

<128> Или еще не полностью осуществленное (не дополненное требуемым государственным конститутивным актом).

<129> В случае если это еще представляется возможным после прекращения процессуальных правоотношений.

<130> Остается ли в противоположном случае право требования возмещения и какое именно, не следует проверять в рамках настоящей работы.

Совпадение в одном лице должника и кредитора (die Konfusion) следует рассматривать в нашем учении как объединение секундарного права и противоположной стороны (пре)образования права. Если, например <131>, обладатель секундарного права (обладатель обязательственного преимущественного права покупки, права обратной покупки, обладатель права на оспаривание) является наследником по отношению к противоположной стороне или наоборот, то прежде всего прекращается секундарное право; управомоченный не может его осуществить в отношении самого себя. Но если дело доходит до раздела <132> наследства <133>, то секундарное право возрождается с обратной силой <134>. Это должно быть истинным, несмотря на то, что такое положение отсутствует в BGB. Так как секундарные права были незнакомы теоретической мысли разработчиков закона, то этим правам угрожала опасность остаться вовсе незамеченными. Они остались незамеченными там, где в тексте закона речь идет об отмене эффекта слияния должника и кредитора в одном лице. Здесь лишь мимоходом упоминается "объединение права и связанности или права и обременения", но не объединение (секундарного) права и противоположной стороны (пре)образования права. Но так как к факту разделения наследства, без всякого сомнения, нужно относиться с полной серьезностью, то применение по аналогии положений, устраняющих эффект совпадения в одном лице должника и кредитора, неизбежно в нашем случае слияния. Там, где отмена эффекта объединения производится в полном объеме <135>, затрагивается также правовое положение третьего лица. Это выявляется при объединении секундарного права и противоположной стороны (пре)образования права в случаях, аналогичных следующему. Собственник принужден другим лицом к отчуждению; третье лицо, зная о вымогательстве, приобрело на основании неоспоримой сделки от этого другого лица вещь, которую тот получил с помощью принуждения <136>. Если прежний собственник, управомоченный на оспаривание, наследует имущество того самого другого лица <137>, то фигура недобросовестного приобретателя исчезает, потому что у управомоченного на оспаривание отсутствует противоположная сторона. Если наследство становится обособленным имуществом (например, в результате учреждения управления наследственной массой) <138>, то происходит объединение; а вновь управомоченный на оспаривание приобрел в лице управляющего наследственной массой ответчика, противоположную сторону (пре)образования права, на которую он может обратить свое требование об оспаривании и тем самым вернуть свое прежнее право собственности, истребовав вещь у недобросовестного приобретателя (третьего лица).

--------------------------------

<131> На объединении вследствие сингулярного правопреемства я не останавливаюсь, а также на анализе § 2175 BGB.

<132> Аналогичное положение применяется при заявлении о лишении права наследования по причине недостойного поведения наследника.

<133> Посредством учреждения управления наследственной массой, открытия конкурса наследственной массы, при выдвижении возражения о недостаточности наследства для погашения долгов, при наступлении наследственной субституции, при покупке наследства.

<134> В различном объеме. Скрывающиеся здесь вопросы нуждаются еще в разработке применительно к секундарному праву.

<135> Например, при учреждении управления наследственной массой.

<136> Если прежний собственник оспорит отчуждение вещи другому при жизни последнего, то он может виндицировать вещь у недобросовестного приобретателя.

<137> Если прежний собственник наследует имущество вымогателя после произошедшего оспаривания (после восстановления собственности, см. предыдущую сноску), то с этого момента отчуждение третьему лицу является действительным, если наследник несет неограниченную ответственность по долгам наследодателя.

<138> В параллельном случае (см. предыдущую сноску) вследствие этого отчуждение становится недействительным.

V

Секундарное право - это право достичь наступления правового эффекта посредством одностороннего волеизъявления. В случаях, когда одного волеизъявления как юридического факта недостаточно, должен иметь место дополняющий юридический факт, в особенности государственный акт, например, вступившее в силу решение суда. В основе учения об осуществлении секундарного права лежат положения частного отчасти и публичного права. На свойство потребляемости (исчерпания) секундарного права <139> при его осуществлении уже было указано выше.

--------------------------------

<139> Осуществление в полном объеме всегда является неотменяемым; но оно может быть оспорено (ср. ниже), когда с потреблением одного права может возникнуть другое секундарное право (право на расторжение брака при его осуществлении права на фактическое прекращение супружеской общности). Отменяемым является пандентное осуществление секундарных прав (в рамках нерешенного дела находящегося в производстве суда).

1. Субъектом осуществления является обладатель секундарного права и тот, кто к нему приравнен <140>. Если кто-то осуществляет секундарное право, не имея секундарного права или секундарного полномочия, то (пре)образования права не происходит. Например, приобретения права собственности не происходит, если присвоение осуществляет браконьер, если другое лицо вместо управомоченного на снятие оборудования присваивает его себе.

--------------------------------

<140> Его представитель или тот, кто имеет право распоряжения (как псевдокредитор согласно § 409 BGB) или полномочие распоряжения в отношении секундарного права.

Если одновременно имеется несколько обладателей секундарного права, то возможны деление секундарного права, или солидарная управомоченность, или совместная управомоченность. Способ совместного обладания правом будет определяться при несамостоятельных и производных секундарных правах прежде всего по виду совместного обладания в том правоотношении, к которому относится секундарное право. Если управляющий участник общества или супруг как глава объединенной имущественной общности супругов был обманут, то возникшее право оспаривания принадлежит совместно всем участникам основного совместного отношения. Если находящаяся в общей собственности вещь досталась противоправным путем одному из сособственников, который одновременно был представителем другого, то право на оспаривание принадлежит каждому участнику общей собственности в отношении своей доли. Первоначально единоличная управомоченность может быть преобразована в совместную в результате перехода права к нескольким правопреемникам, а также в результате частичного сингулярного правопреемства.

Для отдельных случаев обладания секундарным правом несколькими лицами в BGB содержатся особые правила осуществления такого права. Если право на отказ от договора, право на обратный выкуп проданной вещи, право преимущественной покупки принадлежит совместно нескольким лицам, то право вмешательства может быть осуществлено лишь всеми одновременно (в целом). Если право прекращается для одного из управомоченных, то право на отказ от договора должно прекращаться и для остальных также, в то время как право обратного выкупа и преимущественной покупки в таких случаях прирастает к частям управомоченности оставшихся сообладателей. Если правообладатель не осуществляет свое право, то право на отказ от договора в этом случае остается неосуществленным, в то время как применительно к правам обратного выкупа и преимущественной покупки в этом случае происходит приращение соответствующих возможностей <141>.

--------------------------------

<141> Вопрос о коллизии и конкуренции нескольких секундарных прав, а также о влиянии режима супружеской имущественной общности на осуществление секундарных прав я хочу оставить незатронутым.

2. Обязанность осуществления. Как правило, осуществление права зависит от желания правообладателя использовать свое секундарное право. Обязанность осуществления может быть принята по договору или установлена законом.

Договор, устанавливающий соответствующую обязанность, безусловно, является действительным только в том случае, если соответствует предписаниям закона. Сообразно этому супруг не может обязаться осуществить право на расторжение или оспаривание брака. Но, пожалуй, продавец, продавший вещь под принуждением, обязан использовать свое право на оспаривание <142>.

--------------------------------

<142> Договором также может быть установлена обязанность неосуществления секундарного права.

В силу закона частноправовая обязанность осуществления права возлагается на проживающего в режиме продолжающейся имущественной общности супруга, который в случае заключения нового брака в зависимости от обстоятельств должен использовать свое право вмешательства для прекращения режима имущественной общности, равно как и публично-правовая обязанность осуществления возлагается на прокурора, в служебные обязанности которого входит обязанность предъявления иска о признании брака недействительным.

3. Средства осуществления. Осуществление всех секундарных прав по определению происходит посредством односторонней сделки. Эта сделка всегда является распорядительной и всегда частноправовой сделкой. Материальная юридическая сделка, которая служит осуществлению материального секундарного права, не исчезает и там, где она сопряжена с предъявлением иска или должна быть сопряжена, а также там, где она, казалось бы, скрывается за предъявлением иска или преобразовательным судебным решением. Подробнее ниже под цифрой 4.

Сделка по осуществлению секундарного права, как правило, является свободной по форме, но в исключительных случаях она требует соблюдения установленной формы. А именно в тех случаях, где для сделки по осуществлению секундарного права предписана форма предъявления иска <143>, <144>.

--------------------------------

<143> Например, применительно к определенным правам по уменьшению исполнения; применительно к правам на ликвидацию общества, на исключение участника общества и на лишение полномочий управляющего делами общества и отмену полномочия представителя, в случае если общество является открытым торговым товариществом (а не обществом по гражданскому праву); в отношении прав на расторжение брака, прав на прекращение и восстановление режима совместного имущества супругов; в отношении прав на оспаривание приобретения наследства по причине недостойного поведения наследника; при определенных предпосылках для прав на оспаривание брака и соответственно брачного происхождения.

<144> Соблюдения публично удостоверенной формы требует заявление об оспаривании брака после смерти супруга и об оспаривании брачного происхождения после смерти ребенка.

Одностороннее волеизъявление, направленное на осуществление секундарного права, в преобладающем количестве случаев требует его принятия другим конкретным лицом, в большинстве случаев - частноправового принятия, реже - принятия публичным органом <145>. Примерами не требующих принятия волеизъявлений являются субституция по договору в пользу третьего лица посредством распоряжения на случай смерти, признание ребенка при его оспоримом брачном происхождении и выражение воли, заключающееся в присвоении.

--------------------------------

<145> Упомянутые в предыдущей сноске права оспаривания, так же как и оспаривание завещаний, должны быть подведомственны суду по наследственным делам.

Обычно для сделки по осуществлению секундарного права достаточно лишь выражения воли. Подтверждение воли, т.е. так называемый реальный или физический акт, требуется при осуществлении прав на присвоение.

Сделка по осуществлению секундарного права принципиально допускает представительство в воле и волеизъявлении. Необходимо напомнить только о распространенных запретах представительства в семейном и наследственном праве, которое касается также и (пре)образования права.

Там, где сделка по осуществлению секундарного права является достаточным юридическим фактом, ее совершение должно тотчас же привести к образованию права. В соответствии с этим возможность установления условий и сроков для многих сделок по осуществлению секундарных прав исключена законом, например, для зачета встречных требований, для признания ребенка, для принятия и отказа от наследства и завещательного отказа, принятия и отклонения обязанности по исполнению завещания. И даже если закон не упоминает о запрете сопутствующих определений в отношении сделки, недопустимость установления условия и срока зачастую вытекает из природы самой сделки, как в случае расторжения и отказа от договора.

Сделка по осуществлению секундарных прав, несмотря на соблюдение требований к действительности, может быть безуспешной вследствие отсутствия (нехватки) предпосылок для наступления соответствующего правового эффекта <146>.

--------------------------------

<146> Ср., например, BGB, § 174, 357, 359, 410, 554, Abs. 2.

4. (Пре)образование права в силу двойного фактического состава (сделки и государственного акта) в частности. В случаях, когда для осуществимости (пре)образования права недостаточно одной частноправовой сделки, ее значение сводится лишь к элементу юридического состава, при этом сделка не теряет своей функции в качестве средства осуществления секундарного права. Сделка должна быть дополнена государственным актом, в частности, вступившим в законную силу преобразовательным (конститутивным) судебным решением <147>. Дополняющий государственный акт также является простым элементом юридического состава <148>; только сочетание сделки по осуществлению секундарного права <149> и государственного конститутивного акта <150> приводит к (пре)образованию права. Последний тезис оспаривается в литературе применительно к основной массе имеющихся явлений <151>. Эта контроверза, как будет показано ниже, имеет большое практическое значение.

--------------------------------

<147> Или исполнительным актом (например, об открытии конкурсного производства) или актом, вынесенным в порядке бесспорного судопроизводства (например, решением, восполняющим недостающее согласие, определением об алиментах (материальной помощи), изменяющим постановление).

<148> Только в патологических случаях он является достаточным для наступления юридического эффекта сам по себе, до тех пор пока проявляется исправляющая сила судебного решения.

<149> Или того, что к ней приравнивается (объективно неправильное имеющее юридическую силу установление секундарного права и его действительное осуществление).

<150> В случае с преобразовательным (конститутивным) решением правопорядок связывает (пре)образование права не с одним лишь судебным решением самим по себе.

<151> Наконец, со стороны Kisch'а, Beitrge zur Urteilslehre 1903 (предисловие от 1 мая, сразу после прочтения лежащего в основе данной работы доклада).

Когда (пре)образование права связано с судебным решением, почти бесспорным <152> является только то, что оспаривание брака, брачного происхождения и признания брачного происхождения является частноправовой сделкой по оспариванию, даже если оспаривание совершается путем предъявления иска <153>. То же самое распространяется и на постоянно осуществляемое в судебном порядке оспаривание принятия наследства <154> по причине недостойного поведения наследника <155>.

--------------------------------

<152> Другого мнения Колер.

<153> Не посредством заявления по отношению к наследственному суду.

<154> Напротив, приобретение притязания на правомочие и частичной обязанности оспаривается посредством простой сделки из-за ее недействительности.

<155> Бесспорно, здесь использован точный текст закона и теория материалов.

Бесспорны все другие случаи, в которых принимаются преобразовательные (конститутивные) судебные решения <156>. По противоположному мнению, для правового результата конститутивное судебное решение должно быть единственной причиной, решающим, собственно говоря, существенным, движущим фактором. В таком случае воля истца образовывала бы условие для наступления правовых последствий, но ни в каком ином смысле, чем предъявление иска и т.д., одним словом, являлась бы условием вынесения судебного решения. Иску придавалось бы только процессуальное, а не гражданско-правовое значение; он не имел бы характера гражданско-правового акта, который стал бы действительной причиной изменения права.

--------------------------------

<156> В смысле господствующего, в особенности защищаемого Гельвигом, и, на мой взгляд, правильного учения. Преобразовательные (конститутивные) судебные решения, т.е. судебные решения, необходимые для образования конкретного материального правоотношения и непосредственно создающие частноправовой эффект, я считаю, как и прежде, единой категорией. Киш в своей наполненной увлекательными и полезными высказываниями книге хочет создать три скоординированных группы конститутивных (konstitutive), инициирующих (auslosende) и признающих (fest-setzende) судебных решений, к чему должно еще прибавиться судебное решение согласно § 1612, Abs. 1, BGB. Так называемые инициирующие и так называемые устанавливающие судебные решения могли бы быть рассмотрены только как подвиды преобразовательных решений, которые содержат в себе все признаки преобразовательного решения (и, кроме того, свои особые признаки, как, например, действие с обратной силой). Защита этого тезиса должна была бы, например, более глубоко, чем может быть рассмотрено здесь, коснуться сущности matrimonium nullum (нежелательные правовые последствия представляют собой далеко не "призрачные образования" только "кажущегося существования", которые, однако, могли бы быть мнимо выданы за "фактические"; приобретает значение также возможность исцеления и расторжения недействительного брака). Судебное решение согласно § 1612, Abs. 1, по моему мнению, равным образом является преобразовательным решением (по смыслу, выраженному в господствующем учении: исполняющее само себя судебное решение); лицо, обязанное к предоставлению содержания (алиментов), имеет право требования к обладателю права на получение содержания (алиментов), чтобы последний по требованию первого заявил о согласии предоставить обязанному полномочие (facultas alternativa) на исполнение в натуральной форме. Обязанный к предоставлению содержания (алиментов), таким образом, имеет право требования на волеизъявление, а именно на обеспечение (второго) секундарного права на погашение долга. Право требования уплаты денег, принадлежащее управомоченному на получение содержания, тем самым не исключается (иначе у Киша), судебное содействие для обеспечения секундарного права не является необходимым (иначе у Киша).

Обоснование этого тезиса здесь неубедительно. Оно ограничивается, в сущности, той мыслью, что иск сам по себе не мог бы непосредственно привести истца к искомому результату. Однако самостоятельный и прямой юридический эффект вовсе не является необходимым понятийным признаком частноправовой сделки; иначе следовало бы вычеркнуть из перечня частноправовых сделок соглашение о передаче права собственности на земельный участок, поскольку момент перехода права собственности на недвижимую вещь следует связывать не с ним, а с внесением записи в поземельную книгу, а также договор об усыновлении, поскольку усыновление вступает в силу не по факту заключения договора, а посредством утверждения договора решением суда. Иски об оспаривании также не приводят непосредственно к признанию недействительности, и все же, по общему мнению, данные иски содержат оспаривание в гражданско-правовом смысле.