II. Позиция российского законодательства
В отечественной юриспруденции и правоприменительной практике рассматриваемая проблема, при отсутствии ее какой-либо теоретической разработки, приобретает реальное практическое значение благодаря введению понятия несуществования - в облике так называемого незаключенного договора - непосредственно в систему легальной терминологии.
В некоторых случаях это понятие выражено текстуально, когда в законе прямо говорится, что договор "считается незаключенным" (при несогласовании условия о цене в договоре продажи недвижимости - абз. 2 п. 1 ст. 555 ГК, при несогласовании размера арендной платы в договоре аренды зданий и сооружений - п. 1 ст. 654 ГК, в случае отсутствия реальной передачи денег по договору займа - п. 3 ст. 812 ГК) или что договор "не считается заключенным" (при несогласовании количества товара в договоре купли-продажи - п. 2 ст. 465 ГК, предмета договора продажи недвижимости - ч. 2 ст. 554 ГК, объекта аренды - п. 3 ст. 607 ГК). При этом, как видим, законодатель использует не вполне адекватный с логической точки зрения лингвистический прием, когда для ясности языка отрицающая характеристика "незаключенности" предицируется договору как некоторой данности, которая уже гипотезирована названными положениями закона как нечто "существующее", но с присоединением к ней негативного предиката как бы "утрачивает" свое существование. Это, впрочем, неизбежно, когда вообще пытаются говорить о несуществующем, и связано с особенностями человеческого мышления как такового.
В других случаях, когда нет подобных прямых указаний, незаключенность договора при несогласовании существенных условий выводится доктриной и судебной практикой логическим путем из позитивных установлений - общего правила п. 1 ст. 432 ГК, согласно которому "договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора", а также из нередко встречающихся специальных указаний о том, что тот или иной договор считается заключенным, если сторонами согласовано такое-то условие <23> или выполнены дополнительные условия, касающиеся формы или момента заключения договора <24>.
--------------------------------
<23> Например, при продаже товаров в рассрочку (абз. 2 п. 1 ст. 489 ГК).
<24> В частности, договоры розничной купли-продажи (ст. 493 ГК), розничной купли-продажи с использованием автоматов (п. 2 ст. 498 ГК), энергоснабжения (абз. 1 п. 1 ст. 540 ГК), займа (абз. 2 п. 1 ст. 807 ГК).
Однако, несмотря на употребление приведенной терминологии, какая-либо строгая концепция незаключенности в нашем законодательстве отсутствует. Закон содержит в рассматриваемой области весьма путанные и двусмысленные формулировки, не позволяющие ни установить, когда именно имеет место недействительность, а когда незаключенность, ни понять, в чем состоит с юридической точки зрения разница между ними.
Обычно соответствующие термины, указывающие на "незаключенность" или, напротив, "заключенность" договора, используются в связи с установлением его существенных условий и требования о его государственной регистрации. В связи с этим практически общепризнано, что в случае несогласования какого-нибудь из существенных условий или отсутствия государственной регистрации, когда она требуется по закону, договор является незаключенным. Этой позиции достаточно уверенно придерживается и судебная практика <25>. Однако посмотрим, настолько ли все так определенно в самом законе.
--------------------------------
<25> См., напр.: П. 2 прил. к информационному письму Президиума ВАС РФ от 24.09.2002 N 69 "Обзор практики разрешения споров, связанных с договором мены" // Вестник ВАС РФ. 2003. N 1; Обобщение практики рассмотрения судами РФ дел по спорам между гражданами и организациями, привлекающими денежные средства граждан для строительства многоквартирных жилых домов // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2003. N 2; Постановления Президиума ВАС РФ от 13.02.2002 N 4658/00; от 15.02.2002 N 7715/01 и от 20.02.2002 N 6810/01 // Вестник ВАС РФ. 2002. N 5, 7, 8; от 27.04.2002 N 11011/01 // Вестник ВАС РФ. 2002. N 9. И наоборот, договоры, отвечающие этим требованиям, считаются заключенными (см., напр.: Постановление Президиума ВАС РФ от 14.01.2003 N 9523/02).
Прежде всего необходимо отметить отсутствие четкой легальной концепции существенных условий договора. Устанавливая, что "договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора", и что существенными являются в том числе "условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида" (п. 1 ст. 432 ГК), законодатель иногда называет в качестве необходимых такие условия, согласование которых на самом деле не влияет на заключение договора, так как в том же законе имеются диспозитивные нормы, позволяющие восполнить в этом смысле пробел волеизъявления сторон. Так, согласно п. 1 ст. 339 ГК в договоре о залоге "должно... содержаться указание на то, у какой из сторон находится заложенное имущество". Такая формулировка, взятая в совокупности с приведенными выше положениями п. 1 ст. 432 ГК, может дать основание лишь для одного вывода, а именно, что указанное в ней условие является существенным и без его согласования договор не считается заключенным. Однако на самом деле вопрос о том, у какой из сторон находится заложенное имущество, уже решен в п. 1 ст. 338 ГК (диспозитивно в отношении залога движимостей и императивно применительно к ипотеке), что исключает признание данного договора незаключенным. При этом остается неясным, какую в таком случае смысловую нагрузку с точки зрения права несет выражение "должно содержаться условие...". Примеры подобного установления в законе "существенных" условий для отдельных видов договоров могут быть легко умножены <26>.
--------------------------------
<26> Такая путаница в законе негативно отражается и на судебной практике. Так, Президиум ВАС РФ отменяет постановления нижестоящих судов, признающих договоры незаключенными вследствие несогласования в них условий, в самом законе указанных в качестве существенных или необходимых, на том основании, что в действительности эти условия существенными не являются (см., напр.: Постановления Президиума ВАС РФ от 28.05.2002 N 1663/01, 18.06.2002 N 2327/02 // Вестник ВАС РФ. 2002. N 9).
Иногда категория "существенных условий" служит законодателю инструментом целенаправленного установления "незаключенности" договора в тех случаях, когда этого требуют, по его мнению, задачи правовой политики. Однако, стремясь через введение дополнительных существенных условий косвенно санкционировать, при их несогласовании, незаключенность договора, законодатель не всегда учитывает то обстоятельство, что понятие существенных условий все же имеет определенные границы и в него нельзя включать чуждое ему содержание. Так, например, в п. 1 ст. 558 ГК в качестве дополнительного существенного условия договора продажи жилого помещения назван перечень лиц, сохраняющих по закону право пользования этим помещением с указанием их прав на пользование. Между тем подобные сведения не имеют никакого отношения ни к существенным условиям, ни к содержанию договора вообще, поскольку отражают реально существующие права третьих лиц, действующие абсолютно независимо от каких-либо соглашений между продавцом и покупателем жилья, а потому не требующие, да и не допускающие никакого согласования. Включение в договор такого перечня выполняет исключительно информативную функцию, доводя соответствующие сведения до покупателя, который, по оценке законодателя, должен ими располагать, чтобы сделать свободный выбор относительно заключения договора, а также до регистрирующего органа. Тем не менее исходя из некорректной законодательной формулировки доктрина усматривает в отсутствии такого перечня именно незаключенность договора <27>.
--------------------------------
<27> См., напр.: Гутников О.В. Недействительные сделки в гражданском праве. Теория и практика оспаривания. М.: Бератор-Пресс, 2003. С. 102.
Конечно, в условиях криминализации рынка жилья и массового нарушения интересов граждан в этой сфере стремление разработчиков Гражданского кодекса скорее "перестраховаться", чем допустить пробел в регулировании, вполне понятно. Однако для решения этой действительно социально важной проблемы избрано ненадлежащее юридическое средство, вследствие чего вместо имевшегося в виду блага возникают все новые трудности. Помимо того, что такое регулирование избыточно (так, можно было бы просто установить, что указанный перечень должен содержаться в договоре, и тогда его отсутствие автоматически, в силу ст. 168 ГК, означало бы ничтожность сделки), оно порождает новую проблему - проблему защиты приобретателя жилья, который не был информирован о правах третьих лиц на жилое помещение и теперь, после того как его договор оказывается "незаключенным", может предъявить продавцу лишь требование о возврате неосновательного обогащения, но не о применении к нему договорной ответственности (поскольку договор "не заключен") <28>.
--------------------------------
<28> О проблеме защиты интересов добросовестного приобретателя, не становящегося собственником в силу ст. 302 ГК, и ее предпочтительном решении см.: Тузов Д.О. Отчуждение имущества неуправомоченным лицом: Вопросы юридической квалификации договора // Законодательство. 2003. N 6.
Возвращаясь к формулировке п. 1 ст. 432 ГК, обратим внимание, что она указывает в качестве условия, при котором договор считается заключенным, не только достижение соглашения по всем его существенным условиям, но также достижение этого соглашения "в требуемой в подлежащих случаях форме". Это указание редко комментируется, а между тем, если следовать букве закона, договоры, не оформленные в установленном порядке, следовало бы считать такими же незаключенными, как и договоры, в которых не достигнуто соглашение по одному из существенных условий. Однако, кроме правила п. 1 ст. 432 ГК, имеются и другие, еще более общие предписания относительно формы сделок, согласно которым несоблюдение формы иногда влечет ничтожность сделки (п. 2, 3 ст. 162, п. 1 ст. 165 ГК), а иногда вообще не влияет на ее действительность, исключая лишь возможность доказывать посредством свидетельских показаний сам факт совершения или содержание сделки, которая таким образом рассматривается как действительная (п. 1 ст. 162 ГК) <29>. Получается, что незаключенные с точки зрения п. 1 ст. 432 ГК договоры могут быть одновременно ничтожными либо действительными - ситуация, которая никак не укладывается в рамки доктрины, стремящейся отграничить недействительность от несуществования. И закон не приходит на помощь, не давая никакого указания для разрешения этого противоречия.
--------------------------------
<29> Нельзя согласиться с выводом, что такая сделка является недействительной, а невозможность ссылаться на свидетельские показания в ее подтверждение представляет собой один из примеров, когда "недействительные сделки по прямому указанию закона порождают правовые последствия, отличные от последствий их недействительности" (Сергеев А.П. Некоторые вопросы недействительности сделок // Очерки по торговому праву: Сб. науч. тр. Вып. 11 / Под ред. Е.А. Крашенинникова. Ярославль, 2004. С. 19 и сл.). Если бы такая сделка была недействительной, как полагает А.П. Сергеев, то проблемы использования свидетельских показаний вообще бы не возникало, ибо нечего было бы и доказывать.
Не менее двусмысленны и противоречивы законодательные предписания о государственной регистрации некоторых сделок с недвижимостью. Согласно п. 3 ст. 433 ГК "договор, подлежащий государственной регистрации, считается заключенным с момента его регистрации, если иное не установлено законом". А в соответствии с п. 1 ст. 165 ГК "несоблюдение... в случаях, установленных законом... требования о государственной регистрации сделки влечет ее недействительность. Такая сделка считается ничтожной". Также и в специальных нормах ГК иногда содержатся предписания, что договор подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента такой регистрации <30> (и при несоблюдении этого требования доктрина и судебная практика рассматривают его как незаключенный), а иногда - что невыполнение требования о государственной регистрации договора "влечет его недействительность. Такой договор считается ничтожным" <31>.
--------------------------------
<30> Сюда относятся: продажа жилого помещения (п. 2 ст. 558 ГК); продажа предприятия (п. 3 ст. 560 ГК); договор аренды здания или сооружения на срок не менее года (п. 2 ст. 651 ГК); аренда предприятия (п. 2 ст. 658 ГК).
<31> Таковы нормы, действующие в отношении договора об ипотеке (см. абз. 3 п. 1 ст. 10 Федерального закона от 16.07.98 "Об ипотеке (залоге недвижимости)"; см. также п. 4 ст. 339 ГК).
Впрочем, в отличие от предписаний о форме договоров в данной области все же существует, казалось бы, некоторая ясность. В соответствии с буквальным смыслом цитированных положений правило п. 3 ст. 433 ГК обычно трактуется как общее, а специальные нормы, в которых говорится о заключении отдельных видов договоров с момента их регистрации, - как его конкретизация (хотя и излишняя), правило же п. 1 ст. 165 ГК - как исключение из него, которое распространяется только на договоры, ничтожность которых при отсутствии их государственной регистрации прямо предусмотрена специальными нормами <32>.
--------------------------------
<32> Иначе подходит к толкованию п. 1 ст. 165 ГК О.В. Гутников, считая сферу ее действия полностью совпадающей со сферой действия п. 3 ст. 433 ГК (см.: Гутников О.В. Указ. соч. С. 86).
Однако эта ясность - лишь кажущаяся. Прежде всего с точки зрения логики сложно объяснить, как вообще договор может считаться заключенным с момента его государственной регистрации (п. 3 ст. 433 ГК). Государственная регистрация представляет собой административный акт, т.е. элемент по отношению к договору внешний; она может придать последнему действительность, юридическую силу, но не может каким-либо образом повлиять на его заключение, поскольку заключают договор стороны, а не регистрирующий орган. Действительно, до регистрации договор не имеет действия, юридической силы, однако он является все же заключенным, ибо в противном случае нечего было бы и регистрировать <33>. Далее, с точки зрения юридико-технической, при вышеизложенном буквальном варианте толкования становится непонятным, какую функцию выполняет предписание п. 1 ст. 165 ГК (в части, в которой речь идет о последствиях несоблюдения требования о государственной регистрации). Если п. 3 ст. 433 ГК устанавливает общее правило, оговаривая, что в законе могут содержаться изъятия из него, то п. 1 ст. 165 ГК был бы лишь бесполезным повторением этой оговорки, ибо самостоятельно, без специальных исключений он применяться не может, а при их наличии абсолютно ничего к ним не добавляет, выступая своего рода "общим правилом об исключениях", которое и так уже содержится в п. 3 ст. 433 ГК. Наконец, при таком толковании все же остается неясным, почему в сходных по существу ситуациях несоблюдения требования о государственной регистрации договора предписываются различные решения и в чем именно состоит смысл подобного разграничения ничтожности и несуществования как легальных категорий.
--------------------------------
<33> Следует иметь в виду, что в силу уже рассмотренного принципа релятивности юридического факта "заключенный" в указанном смысле договор еще до его государственной регистрации выполняет определенную (предварительную) легальную схему и порождает связываемые с нею последствия, такие, например, как сама возможность быть объектом государственной регистрации и право каждой стороны требовать от другой принятия мер для такой регистрации (вопреки высказываемому иногда мнению, у сторон нет "публично-правовой обязанности", т.е. обязанности перед государством, произвести регистрацию, но лишь обязанности друг перед другом). Эти правовые последствия еще раз подтверждают зыбкость разграничения между недействительным и незаключенным договором, поскольку согласно доктрине, поддерживающей это разграничение, незаключенный договор, будучи правовым "ничто", не мог бы порождать никаких правовых последствий. Что же касается государственной регистрации, то после ее совершения сложный фактический состав - договор + акт его регистрации - выполняет уже другую легальную схему, порождая соответствующее договорное обязательство.
Но наиболее яркий пример смешения законодателем юридических понятий, которые согласно доктрине, различающей недействительность и незаключенность договора, должны были бы четко разграничиваться, представлен в нормах, требующих для отдельных видов договоров одновременно и письменной формы, и государственной регистрации, а именно для договоров продажи жилых помещений, продажи предприятий, аренды зданий и сооружений на срок не менее года и ипотеки. Полагая, по-видимому, что в столь социально важных случаях лучше "перерегулировать", чем урегулировать недостаточно, разработчики Гражданского кодекса, как и в случае с уже рассмотренным дополнительным "существенным условием" договора продажи жилого помещения, избрали неадекватное юридическое решение, допустив избыточную регламентацию, которая привела к явным логическим противоречиям.
В соответствии с ч. 2 ст. 550 и п. 2 ст. 560 ГК несоблюдение формы договора продажи жилого помещения и договора продажи предприятия, т.е. простой письменной формы путем составления одного документа, влечет их недействительность. Согласно же п. 2 ст. 558 и п. 3 ст. 560 ГК эти договоры подлежат государственной регистрации и считаются заключенными с момента такой регистрации. Следовательно, в случае соблюдения предписаний о форме договора: "договор продажи недвижимости/предприятия заключается в письменной форме" (ч. 1 ст. 550 и п. 1 ст. 560 ГК) - получается, что договор уже заключен в надлежащей форме и в то же время до момента его государственной регистрации еще не считается заключенным. Кроме того, из ч. 2 ст. 550 и п. 2 ст. 560 ГК логически вытекает, что в случае соблюдения предписанной формы договор является не только заключенным, но и действительным (поскольку несоблюдение формы "влечет его недействительность"), однако до государственной регистрации он опять-таки все еще не заключен. Таким образом, в первом случае закон допускает фигуру заключенного и одновременно незаключенного договора, а во втором - договора действительного, но не заключенного, что представляется логическим нонсенсом.
Аналогичные положения действуют и в отношении договора аренды здания или сооружения сроком не менее года (ст. 651 ГК), однако здесь формулировка выглядит еще более противоречивой. Согласно п. 2 ст. 651 ГК "договор аренды здания или сооружения, заключенный на срок не менее года, подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента такой регистрации". Получается, таким образом, что уже имеет место заключенный договор, но с последующим моментом его госрегистрации вновь связывается его заключение.
Из приведенных примеров видно, что положения российского Гражданского кодекса, несмотря на использование в них применительно к договору таких выражений, как "считается заключенным", "считается незаключенным", "не считается заключенным" и др., не дают оснований для реконструкции на их основе какой-либо легальной концепции незаключенного договора, которую пытаются извлечь из них представители доктрины, разграничивающей недействительные и несуществующие сделки. Во всяком случае, их излюбленный довод о том, что последние с точки зрения закона являются правовым "ничто", в то время как первые - правовым "нечто", не находит никакого подтверждения и, более того, полностью опровергается, как было показано, содержанием самих рассмотренных положений, которые свидетельствуют скорее о том, что закон не различает этих понятий. В подтверждение последнего вывода можно сослаться на еще одно положение, в котором законодатель уже совершенно определенно и недвусмысленно отождествляет действительность договора с его "заключенностью". В упоминавшейся уже ст. 10 Закона об ипотеке говорится, с одной стороны, что "несоблюдение правил о... государственной регистрации договора об ипотеке влечет его недействительность. Такой договор считается ничтожным", а с другой - что "договор об ипотеке считается заключенным и вступает в силу с момента его государственной регистрации". Таким образом, при отсутствии государственной регистрации этот договор должен считаться одновременно и незаключенным, и недействительным (ничтожным).