III. Позиция отечественной доктрины и судебной практики
Таков материал, который наше законодательство предоставляет доктрине и судебной практике в области соотношения недействительных и несуществующих сделок. Основываясь на нем, доктрина занимает весьма странную позицию. Поддерживая, как правило, разграничение между недействительными и несуществующими сделками <34> (впрочем, без должного теоретического обоснования <35>) и, более того, "выводя" его непосредственно из закона <36>, она чаще всего обходит молчанием отмеченные выше противоречия, воспроизводя их вместе с цитируемыми легальными дефинициями. "Недействительные сделки, - пишет, например, О.Н. Садиков в Комментарии к ГК, - следует отличать от несостоявшихся сделок... которые не возникают ввиду отсутствия предусмотренных правом общих условий, необходимых для совершения сделки, например... отсутствие соглашения о существенных условиях сделки" <37>; "...если сделка не состоялась... сделки вообще нет" <38>. Однако в том же Комментарии он называет согласование существенных условий и соблюдение требуемой формы "условиями действительности договора", "дефекты которых на практике часто ведут к недействительности заключаемых договоров" <39>. "Аналогичное последствие (т.е. недействительность сделки. - Д.Т.) наступает, - продолжает тот же автор, - и при отсутствии государственной регистрации (ст. 165 ГК)" <40>. "Сделка, для которой определенная форма строго обязательна, - отмечал В.А. Рясенцев, - считается совершенной лишь с момента облечения ее в эту форму" <41>, но на той же странице утверждал о недействительности сделок вследствие несоблюдения формы <42>. Подобным образом и Ф.С. Хейфец, указывая, что "если форма сделки не соблюдена, то сделка не считается заключенной..." <43>, на той же странице пишет, что сделка, совершенная с нарушением формы, недействительна <44>, а далее называет соблюдение формы условием действительности сделки <45>. Такую же неоднозначную трактовку последствий несоблюдения формы сделки давали А.М. Белякова и А.Г. Быков <46>. Аналогичны суждения М.В. Кротова в отношении несоблюдения требования о госрегистрации сделки <47>. Впрочем, последний автор, как представляется, скорее занимает позицию отождествления недействительной и несуществующей сделки: "Ничтожная сделка не может порождать каких-либо прав и обязанностей, за ней не признается качеств юридического факта, т.е. юридически этого действия нет" <48>.
--------------------------------
<34> Одним из немногих исключений в этом плане являлась позиция В.П. Шахматова, отрицавшего самостоятельность категории несостоявшихся сделок и полагавшего, что "последствия исполнения таких сделок определяются по правилам, установленным для недействительных сделок" (Шахматов В.П. Составы противоправных сделок и обусловленные ими последствия. Томск, 1967. С. 93). В пользу этой точки зрения в современной литературе см.: Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая. Научно-практический комментарий / Отв. ред. Т.Е. Абова, А.Ю. Кабалкин, В.П. Мозолин. М.: Бек, 1996. С. 632 (автор комм. к ст. 432 - Н.И. Соловяненко): "Признание договора незаключенным влечет за собой последствия недействительности сделки"; Гутников О.В. Указ. соч. С. 82 и сл. Категории недействительной и незаключенной сделки рассматриваются как синонимы и некоторыми другими авторами. Так, согласно А.М. Эрделевскому и О.Н. Рыковой "без включения одного из существенных условий договор не может быть заключен, т.е. сделка не может быть совершена, и договор в целом будет недействительным" (Гражданское право. Часть первая: Учебник / Под ред. А.Г. Калпина, А.И. Масляева. М.: Юристъ, 1997. С. 175).
<35> Как отмечают западные исследователи советской теории недействительных сделок, "учение о несуществовании, кажется, никогда не было развито в СССР... лишь понятие несостоявшейся сделки могло бы приблизиться к категории сделки несуществующей, но ни Новицкий, ни другие юристы не останавливались на этом. <...> С другой стороны, толкование общих норм о недействительности сделок судами было всегда настолько расширительным, насколько это было необходимо для того, чтобы сделать излишним создание фигуры "несуществования" как гипотезы недействительности, непредусмотренной законом; в самом деле, советские судьи всегда умели использовать при необходимости нормы "на все случаи", такие, как ст. 30 первого Гражданского кодекса РСФСР" (Crespi Reghizzi G., Sacco R. Le invalidita del negozio giuridico nel diritto sovietico // Rivista di diritto civile. 1979. Pt. I. P. 210).
<36> Исключение составляет подход В.А. Белова, который, поддерживая разграничение между недействительными и несуществующими сделками, выводит его, однако, не из закона, а из судебной практики. Обращая внимание на коллизию предписаний ГК относительно последствий несоблюдения формы сделки, он пишет: "Полагаем, что в Кодексе смешаны две различные вещи - недействительность договора и его отсутствие. Хотя законодательству и неизвестно понятие "незаключенного договора", судебная практика им широко оперирует" (Белов В.А. Гражданское право: Общая часть: Учебник. М., 2002. § 520. С. 262). На коллизию норм ГК, определяющих последствия несоблюдения формы сделки, обращает внимание также Н.Д. Шестакова, по мнению которой "необходимо устранить коллизию норм путем определения случаев, когда несоответствие формы сделки требованиям закона или соглашения сторон влечет недействительность сделки, а когда сделка считается незаключенной" (Шестакова Н.Д. Недействительность сделок. СПб., 2001. С. 41). Оставалось бы, однако, объяснить цели проведения в законе подобного разграничения.
<37> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / Отв. ред. О.Н. Садиков. М., 1997. С. 355. См. также: Гражданское право России. Общая часть: Курс лекций / Отв. ред. О.Н. Садиков. М.: Юристъ, 2001. С. 327 (автор главы - О.Н. Садиков).
<38> Гражданское право России. С. 327.
<39> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный). С. 700.
<40> Гражданское право России. С. 326.
<41> Советское гражданское право. Часть I. Изд. 3-е, перераб. и доп. / Отв. ред. В.А. Рясенцев. М., 1986. С. 206.
<42> См. также: Там же. С. 217 и сл.
<43> Хейфец Ф.С. Недействительность сделок по российскому гражданскому праву. М.: Юрайт, 1999. С. 34.
<44> См. также: Там же. С. 32 и сл., 86 и сл.
<45> Там же. С. 49.
<46> См.: Советское гражданское право. Том I / Отв. ред. В.П. Грибанов, С.М. Корнеев. М., 1979. С. 232, 467.
<47> См.: Гражданское право. Том 1. Учебник. Изд. 6-е, перераб. и доп. / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 2002. С. 293, 295, 308.
<48> Там же. С. 312.
С другой стороны, можно обнаружить стремление некоторых представителей современной российской доктрины во что бы то ни стало примирить эти законодательные противоречия, дать им какое-то теоретическое объяснение, вместо того чтобы просто признать, что на самом деле разработчики ГК или не имели какой-либо четкой концепции несуществования и его соотношения с недействительностью, или имели различные на этот счет представления, которые и были затем эклектически воплощены в разных местах Гражданского кодекса без должного согласования между собой <49>.
--------------------------------
<49> Такая позиция современной доктрины относительно мнимой "концепции" законодателя сильно напоминает отношение к римской юридической мысли пандектистов, воспринимавших Corpus iuris civilis как единую нормативную данность и пытавшихся примирить явные противоречия между высказываниями римских юристов, а также между ними и императорскими конституциями, проистекающие на самом деле из разнородности составлявшего Corpus iuris материала (см. об этом: Базанов И.А. Исторический метод в цивилистических исследованиях // Цивилистические исследования: Ежегодник гражданского права. Вып. II (2005) / Под ред. Б.Л. Хаскельберга, Д.О. Тузова. М.: Статут, 2006).
Изложенный "комментаторский" подход далек от истинных задач науки, поэтому не представляет здесь научного интереса <50>.
--------------------------------
<50> Равным образом не представляет интереса и анализ маргинальных суждений типа того, что несуществующая сделка тоже является юридическим фактом (см.: Гутников О.В. Указ. соч. С. 100, 105 и сл.) или что "процедура установления факта незаключения сделки ближе к порядку признания недействительной оспоримой сделки" (Зинченко С., Газарьян Б. Ничтожные и оспоримые сделки в практике предпринимательства // Хозяйство и право. 1997. N 2; Анохин В. Недействительность сделок в практике арбитражного суда // Хозяйство и право. 2001. N 8. С. 98).
Что касается судебной практики, то она является в этом плане точным отражением описанного состояния законодательства и доктрины, проецируя все рассмотренные противоречия на реально существующие общественные отношения, перенося таким образом в реальную жизнь совершенно чуждые ей и к тому же весьма сомнительные сами по себе идеи, родившиеся в недрах университетских кафедр и профессорских кабинетов. И действительно, полностью в духе школы "юриспруденции понятий" российские арбитражные суды, подпавшие под влияние подобных концепций, с логической последовательностью пришли к тому, что изобрели неизвестный до сих пор особый иск "о признании договора незаключенным", в корне отличный от иска об установлении ничтожности сделки, и этот новый термин уже получил широкое распространение в судебных постановлениях <51>. Суды отказывают в исках о признании договора недействительным со ссылкой на то, что на самом деле он "является незаключенным, в связи с чем такой договор не может быть признан недействительным" <52>, или же признают этот договор незаключенным по собственной инициативе, на что Президиум ВАС неизменно реагирует отменой соответствующих судебных постановлений как выходящих за пределы исковых требований <53>.
--------------------------------
<51> См., напр.: Постановления Президиума ВАС РФ от 27.04.2002 N 11011/01 // Вестник ВАС РФ. 2002. N 9; от 28.01.2003 N 1/03 и от 14.01.2003 N 9523/02.
<52> См., напр.: Постановления Президиума ВАС РФ от 03.04.2002 N 7611/01 и от 26.04.2002 N 2602/01 // Вестник ВАС РФ. 2002. N 8, 9; от 30.01.2002 N 2302/01 // Вестник ВАС РФ. 2002. N 5.
<53> См., напр.: Постановление Президиума ВАС РФ от 28.05.2002 N 1663/01 // Вестник ВАС РФ. 2002. N 9.
Думается, излишне говорить о том, что подобная практика, необоснованно усложняя и затягивая судебные процедуры, не в состоянии принести ничего, кроме вреда. Да и как понять с точки зрения здравого смысла судебное решение, отказывающее в признании недействительным акта, который и в самом деле не имеет юридической силы лишь потому, что он якобы не существует? Ведь если бы он не существовал, то о чем бы тогда вообще шел судебный спор? А если имеется в виду, что он, существуя фактически, не существует для права, то ведь именно этот вопрос и ставится в иске о признании сделки ничтожной!
Понять такой подход становится еще труднее, когда те же суды, включая высшую инстанцию, сами отступают от проведенного ими разграничения как на материальном, так и на процессуальном уровне, смешивая понятия недействительности и "незаключенности". Например, истец просит признать сделки незаключенными, а суд, удовлетворяя (!) иск, признает эти сделки недействительными и применяет последствия недействительности. Президиум же ВАС указывает, что "при новом рассмотрении дела суду следует предложить истцу уточнить предмет иска, а именно: конкретизировать сделки... которые истец просит признать НЕДЕЙСТВИТЕЛЬНЫМИ" <54> (выделено нами - Д.Т.). Или Пленум ВАС, отмечая, что в законе "содержатся основные условия, которые должны отражаться в договоре аренды" и что "при отсутствии хотя бы одного из этих условий договор аренды считается незаключенным", затем констатирует отсутствие почти всех этих условий в договоре и делает вывод: "При данных обстоятельствах договор аренды не отвечает требованиям законодательства, поэтому его следует признать недействительным" <55>. Примечательны также и некоторые примеры судебного лексикона: в постановлениях Президиума ВАС, которыми договор признается незаключенным, иногда при указании сторон этого незаключенного договора можно встретить выражение: "договор ЗАКЛЮЧЕН между..." <56> (выделено нами - Д.Т.).
--------------------------------
<54> Постановление Президиума ВАС РФ от 03.12.2002 N 6135/01 // Вестник ВАС РФ. 2003. N 3.
<55> Постановление Пленума ВАС РФ от 24.05.1994 N 13 // Вестник ВАС РФ. 1994. N 9. Интересно, что при этом Постановление опубликовано под заголовком: "Договор аренды считается незаключенным, если в нем отсутствует хотя бы одно из основных условий, содержащихся в п. 2 ст. 7 Основ законодательства об аренде".
<56> См. Постановление Президиума ВАС РФ от 20.02.2002 N 6810/01 // Вестник ВАС РФ. 2002. N 8. Ср. с примером из практики Госарбитража СССР, приведенным В.П. Шахматовым (Шахматов В.П. Указ. соч. С. 91).
Из приведенных примеров видно, что судебная практика вовсе не мыслит "незаключенный" договор как вообще несуществующий, иначе и не о чем было бы говорить, никакого процесса бы и не возникло. Такой договор рассматривается как незаключенный, или несуществующий, именно для права, юридически; фактически же он признается существующим, а значит, и заключенным. Этим-то и вызвано кажущееся противоречие в цитированном только что Постановлении Президиума ВАС: когда договору давалась юридическая квалификация как незаключенного, он оценивался в качестве несуществующего для права; когда же указывались его стороны ("договор заключен между..."), он вполне естественно гипотезировался в фактической плоскости как некоторая историческая данность <57>. Таким пониманием "незаключенности" объясняется и появление нового вида иска "о признании договора незаключенным", который, очевидно, направлен на констатацию несуществования договора именно в плоскости права, т.е. как факта юридического, а не эмпирического, ибо установление наличия или отсутствия "чистых" фактов, не имеющих, следовательно, юридического значения, судам неподведомственно <58>. Таким образом, несуществование сделки, или "незаключенность" договора, мыслится судами, как и при первом появлении этой категории <59>, в качестве еще одной, причем наиболее радикальной, формы порочности, находящейся рядом с ничтожностью и постоянно оспаривающей у последней ее место. Но именно в таком ее понимании категория несуществования обнаруживает глубокое противоречие.
--------------------------------
<57> В отличие от судебного органа законодатель вряд ли может допускать в тексте нормативного акта подобное словоупотребление (см. цитированный уже п. 2 ст. 651 ГК: "договор... заключенный на срок не менее года, подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента такой регистрации").
<58> Напротив, в смысле фактического несуществования представляет себе категорию "незаключенного" договора В.А. Белов, когда указывает на "противоречивость содержания" исков о признании договора незаключенным: "Если истец требует признать договор "незаключенным" то, как можно вообще рассуждать о каком-то договоре?" (Белов В.А. Указ. соч. С. 262, сн. 167).
<59> См. подробнее: Тузов Д.О. Концепция "несуществования" в теории юридической сделки. С. 15 - 22.
Как уже было показано, судебная практика в основном последовательно проводит доктринальную идею о том, что лишь существующий (заключенный) договор может стать предметом судебной оценки на предмет его действительности или недействительности. В то же время для отдельных видов договоров закон устанавливает (и на это тоже уже обращалось внимание) "ступенчатый" порядок их формирования: сначала они должны быть облечены в надлежащую форму (простую письменную или нотариальную), и с соблюдением этого требования связана их действительность, а затем - подлежат государственной регистрации, и выполнение этой процедуры влечет их "заключенность"; соответственно невыполнение первого требования будет означать ничтожность сделки, второго - ее "незаключенность". Из этого со строгостью вытекает, что и незарегистрированный, а значит, "незаключенный", юридически несуществующий договор может быть вопреки генеральной теоретической идее, проводимой судебной практикой, действительным или ничтожным в зависимости от того, соблюдена ли его форма. В этих случаях "заключенность"/"незаключенность" является по отношению к действительности/недействительности вторичной, последующей формой юридической квалификации. Это полностью подрывает проводимую в судебной практике концепцию "незаключенности", особенно если учесть, что и сами арбитражные суды в этих ситуациях признают незарегистрированный договор недействительным.
Так, несмотря на то что договор аренды здания на срок более одного года не прошел государственную регистрацию, а следовательно, согласно сформировавшемуся в судебной практике подходу являлся незаключенным, арбитражные суды первой и апелляционной инстанций сочли тем не менее возможным применить к нему "последствия недействительности ничтожной сделки", поскольку ими было также установлено одно из оснований его ничтожности. Суд кассационной инстанции отменил постановления нижестоящих судов, традиционно обосновав это тем, что, поскольку договор не заключен, он не может быть признан ничтожным, а значит, не могут быть применены и связанные с недействительностью последствия. Однако Президиум ВАС не согласился с таким выводом, подтвердив мнение судов первой и апелляционной инстанций о ничтожности этого договора <60>.
--------------------------------
<60> См., напр.: Постановления Президиума ВАС РФ от 10.01.2003 N 6498/02 и от 28.01.2003 N 7291/02.
Итак, понимаемая как особая форма порочности категория "незаключенности", или несуществования, не может найти себе с точки зрения сферы своего применения самостоятельного места среди других форм порочности, ничем не отличаясь, по сути, от ничтожности. Несмотря на это, гораздо более строго и определенно как в теории, так и в судебной практике проводится идея о несовпадении правовых последствий квалификации сделки как ничтожной и как несуществующей, хотя в связи с этим нельзя не вспомнить сходное течение в зарубежной доктрине и высказанное по поводу него замечание о сомнительности самой возможности "формулировать разграничение в правовой регламентации, не подводя его под ясное разграничение фигур и типов" <61>.
--------------------------------
<61> Tommasini R. Op. cit. P. 872.
Как бы то ни было, но согласно абсолютно господствующему в отечественной доктрине и судебной практике <62> мнению главное отличие недействительности сделки от ее несуществования состоит в том, что первая является основанием для применения особых правовых последствий, главным из которых является возврат переданного по сделке имущества на основании правил о реституции, понимаемой как совершенно самостоятельное, специфическое правовое средство, рассчитанное только на случаи недействительности сделок; при несуществовании же ("незаключенности") сделки эти специальные последствия неприменимы, и речь должна идти о возврате того же имущества на основании общих правил - либо о виндикации, либо об обязательствах из неосновательного обогащения, а также о гражданско-правовой ответственности на общих основаниях <63>. Такое мнение господствует и в арбитражной практике: иски о применении реституции удовлетворяются лишь в случае, если договор оценивается судом как заключенный <64>.
--------------------------------
<62> См., напр.: Постановление Президиума ВАС РФ от 25.11.97 N 5397/97 // Вестник ВАС РФ. 1998. N 3. С. 61; п. 4 Обзора отдельных постановлений Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ по спорам, связанным с признанием сделок недействительными [Изложение] // Хозяйство и право. 2001. N 4. С. 127.
<63> См., напр.: Садиков О.Н. Недействительные и несостоявшиеся сделки // Юридический мир. 2000. N 6. С. 8 (впрочем, применительно к несостоявшимся сделкам автор не упоминает почему-то виндикацию); Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / Отв. ред. О.Н. Садиков. М., 1997. С. 356; Гражданское право России. Общая часть: Курс лекций / Отв. ред. О.Н. Садиков. М.: Юристъ, 2001. С. 327; Шестакова Н.Д. Указ. соч. С. 40 и сл. (при незаключенности договора - только неосновательное обогащение).
<64> Впрочем, иногда возникают и коллизии в связи с уже показанной противоречивостью концепции "незаключенности". Так, в рассмотренном выше примере с незарегистрированным договором, который тем не менее суды квалифицировали как ничтожный, требования о реституции были удовлетворены, и с этим решением согласился также Президиум ВАС РФ.
Подробно обсуждать здесь это господствующее воззрение не представляется возможным <65>. Следует лишь отметить, что его распространенность отнюдь не свидетельствует о его истинности. Особый характер реституции, который часто представляют как школьную аксиому, незнание которой свидетельствует об элементарной юридической неграмотности, на самом деле далеко не очевиден и нуждается в доказывании. А доказывание это прежде всего связано с обоснованием природы недействительной сделки как особого юридического факта, что предполагает, в свою очередь, отграничение недействительной сделки от сделки несуществующей (ибо понятно, что особые правовые последствия, как и правовые последствия вообще, не могут быть связаны с чем-то иррелевантным для права). Поэтому господствующая доктрина, не замечая, как попадает в собственные сети, не в состоянии избежать очевидного логического круга в своих рассуждениях: недействительная сделка считается юридически значимой, т.е. существующей для права, потому что закон связывает с ней (а точнее, с произведенными по ней имущественными предоставлениями) особые правовые последствия, а именно реституцию; сама же реституция рассматривается, в свою очередь, как самостоятельное средство, отличное как таковое от возврата недолжного полученного, потому что она основывается на особом правовом основании - недействительной сделке. Эти "аргументы" многим кажутся самодостаточными, заставляя думать, что недействительность и несуществование четко отделены друг от друга, и эта иллюзия усиливается еще больше благодаря путанным законодательным предписаниям, повсюду разбросанным в тексте Гражданского кодекса и иных законов. Но почти никто еще не позаботился выяснить, на какое сущностное основание опирается подобное различие, представляющееся настолько важным для тех, кто его отстаивает.
--------------------------------
<65> См. об этом: Тузов Д.О. Реституция и виндикация: Проблемы соотношения // Вестник ВАС РФ. 2002. N 3. Он же. Реституция и реституционные правоотношения в гражданском праве России // Цивилистические исследования. Сб. научных трудов памяти проф. И.В. Федорова / Под ред. Б.Л. Хаскельберга, Д.О. Тузова. Вып. 1. М.: Статут, 2004.