- •§ 2. Соотношение принципа обязательности контрактов и принципа свободы договора
- •§ 3. Содержательные и процедурные проявления свободы договора
- •§ 4. Свобода договора и дефекты заключения договора
- •Глава 2. Методологические аспекты политико-правового анализа
- •§ 1. Обоснование необходимости политико-правового анализа
- •§ 2. Экономический анализ
- •§ 3. Этическая подоплека проблематики
- •Раздел II. История развития принципа
- •Глава 1. С древних времен до конца XVIII в.
- •§ 1. Развитие экономики и экономической мысли
- •§ 2. Эволюция социальной этики
- •§ 3. Влияние на частное право
- •Глава 2. Эпоха laissez-faire
- •§ 1. Экономические предпосылки
- •§ 2. Социально-этическая основа наступления эпохи laissez-faire
- •§ 3. Отражение в области частного права
- •Глава 3. Конец эпохи laissez-faire
- •§ 1. Социально-экономический аспект
- •§ 2. Социально-этические предпосылки краха laissez-faire
- •Глава 4. После второй мировой войны и до наших дней
- •§ 1. Экономический аспект
- •§ 2. Социально-этический аспект
- •§ 3. Влияние на частное право
- •Раздел IV. Политико-правовые основания ограничения
- •Глава 1. Общие вопросы
- •§ 1. Релевантные политико-правовые ценности когда же опровержение такой презумпции является оправданным.
- •§ 2. Этика и справедливость
- •§ 3. Утилитарная неприемлемость
- •§ 4. Функциональное разделение политико-правовых оснований
- •Глава 2. Ограничения договорной свободы во имя интересов
- •§ 1. Противодействие гражданско-правовому оформлению
- •§ 2. Нарушение сделкой основ общественной морали
- •§ 3. Защита интересов третьих лиц
- •§ 4. Обеспечение стабильности и развития экономики в целом
- •§ 5. Ограничение конкуренции
- •Глава 3. Ограничения договорной свободы
- •§ 1. Понятие патерналистского ограничения свободы договора
- •§ 3. Этические основания патерналистских ограничений
- •§ 4. Примеры развития патерналистски обусловленных
- •§ 5. Опасности интенсивного патернализма
- •§ 6. Дополнительные условия введения патерналистски обусловленных ограничений свободы договора
- •1) Подавляющая рыночная власть.
- •2) Ситуативная рыночная власть.
- •3) Асимметрия информации и профессионализма.
- •4) Наличие доверительных отношений и личная зависимость.
- •5) "Вопиющая" несправедливость
- •§ 7. Общие принципы патерналистского ограничения
- •Раздел V. Общие вопросы реализации принципа свободы
- •Глава 1. Описание проблемы
- •§ 1. Суть проблемы
- •§ 2. Конкретные примеры
- •§ 2. Конкретные примеры
- •Глава 2. Причины проблемы и пути ее решения
- •§ 1. Непонимание экономической логики
- •§ 2. Непонимание этической подоплеки принципа
- •§ 3. Методологические причины проблемы
- •§ 4. Страх перед злоупотреблениями
§ 7. Общие принципы патерналистского ограничения
свободы договора
Принцип "дозированного" патернализма
право должно повышать патерналистски обусловленную императивность норм и расширять возможности для судебного контроля справедливости договорных условий в случаях, когда (1) при заключении договора имеется явный дисбаланс переговорных возможностей, (2) просчет в оценке собственных интересов допускает та сторона, чья неинформированность или иррациональность носят относительно извинительный характер, или (3) несправедливость условий носит вопиющий характер, свидетельствующий о возможном наличии некоторых значимых, но не доказанных дефектов процесса заключения договора.
При этом право должно воздерживаться от ограничений свободы договора там, где речь идет о контрактах (1) между сопоставимыми по своим переговорным возможностям контрагентами, (2) чья неинформированность или иррациональность не столь извинительна и не должна поощряться, а (3) несправедливость условий не носит настолько очевидного характера, чтобы презюмировать наличие значимых, хотя и не доказанных дефектов процесса заключения договора.
ЦЕНТРАЛЬНЫЕ И ПЕРИФЕРИЙНЫЕ УСЛОВИЯ
напомним, что само ограничение договорной свободы в таких случаях оправданно, только если имеются выведенные нами выше условия допустимости патернализма (явное неравенство переговорных возможностей, относительная извинительность нерациональности или неинформированности контрагента либо вопиющий уровень несправедливости, имплицитно указывающий на некие существенные дефекты процесса заключения договора). Так, например, если сбои в рациональности (сверхоптимизм, неспособность оценить адекватность некого периферийного условия в его сопоставлении с ценой или иные когнитивные проблемы) мешают адекватно оценить условия договора не потребителю, а коммерсанту, то у права по общему правилу не должно быть никаких поводов вмешиваться и спасать предпринимателя от последствий собственной глупости или некомпетентности.
--------------------------------
<1> В этой связи недавний законодательный запрет на включение в договоры потребительского кредита условий о праве банка на одностороннее увеличение процента представляется в целом оправданным с политико-правовой точки зрения (см. ст. 29 Закона о банках и банковской деятельности (в редакции Федерального закона от 15 февраля 2010 г. N 11-ФЗ). Эта мера ограничивает свободу договора в сделках с потребителями, в отношении которых повышенный патернализм более оправдан, и сохраняет полную свободу привлекать такие рискованные кредиты в отношении коммерческих заемщиков.
патернализм проблематичен в силу затруднительности оценки незаинтересованным государством реальных интересов контрагентов, опасен с точки зрения дестабилизации оборота, спорен в случаях, когда в силу структуры рынка рост издержек от патерналистских ограничений может быть переложен на контрагентов посредством роста цены или просто блокирует возможность заключения договора и вреден в долгосрочном плане в части лишения контрагентов стимулов к "научению".
еще один вид ущерба от патернализма - ущерб интересам контрагента, рассчитывающего на применение спорного условия. Этот вид "локальных" издержек патернализма может быть меньшим или большим. При этом чем больше теряет контрагент, рассчитывающий на применение спорного условия, тем в принципе менее очевидна необходимость патерналистского ограничения свободы договора. Здесь государство встает перед классической дилеммой регулятора - балансированием интересов сторон
При этом очевидно, что чем выше этот ущерб от ограничения договорной свободы, тем больше оснований сомневаться в политико-правовой желательности такого ограничения. И наоборот: в случаях, когда такой ущерб отсутствует или минимален, патерналистски обусловленные ограничения договорной свободы могут быть допущены несколько более свободно. В зарубежной литературе последних лет учет данного нюанса был обозначен как регулятивная стратегия асимметричного патернализма <1>.