!!Экзамен зачет 2023 год / Негаторный иск в исторической и сравнительно

«Аналоги» <1> континентального вещного негаторного иска здесь представлены в группе личных исков, в рамках деликтного права (trespass to land, private nuisance) <2>. При этом эффекта, достигаемого континентальным правом в части присуждения по негаторному иску (т. е. в части присуждения именно к фактическому устранению нарушения, а не к уплате денежных средств в качестве возмещения убытков), англо-американскому праву удается достигнуть при помощи института судебных приказов-запретов (injunction). Посредством данного института суд, если он сочтет, что для этого имеются соответствующие основания, может наряду или вместо взыскания убытков по деликтному иску запретить ответчику продолжать совершать вредоносные действия либо, наоборот, присудить его к совершению действий, которые необходимы для устранения нарушения. Данный институт работает не только как альтернатива присуждению к взысканию убытков — он может быть использован на разных стадиях рассмотрения дела, и, кроме того, даже в тех случаях, когда сам иск еще не подан <3>. ——————————— <1> Из немецкоязычной литературы, упоминающей о том, что указанные далее средства защиты в англо-американском праве являются аналогами континентального негаторного иска, см., например: Baur F. Beitrage zum materiellen Recht und Verfahrensrecht. S. 138. <2> В качестве деликтных они были названы прежде всего у Г. Брактона (см.: Street T. A. Op. cit. P. 43). Также помимо уже указанных по вопросу деления исков на вещные и личные источников см.: Black’s Law Dictionary. P. 1643, 1171; Dam C. van. European Tort Law. N. Y., 2006. P. 99 — 101, 103 — 105; Introduction to the Law of the United States / D. S. Clark, T. Ansay (eds.). 2nd ed. Deventer; Boston, 2002. P. 218; Deakin S., Johnston A., Markesinis B. Markesinis and Deakin’s Tort Law. 7th ed. Oxford, 2013. P. 401 — 464; Gerven W., Lever J., Larouche P. Common Law of Europe Casebooks. Tort Law. Oregon, 2000. P. 169 — 182; Lawson F. H., Rudden B. The Law of Property. 3rd ed., rev. N. Y., 2002 (reprinted 2010). P. 63; Steele J. Tort Law. Text, Cases, and Materials. Oxford, 2007. P. 599, 895. <3> См. про институт, в частности: Andrews N. English Civil Procedure. N. Y., 2003 (reprinted 2010). P. 474 — 490; Black H. C. Op. cit. P. 626 — 627; Black’s Law Dictionary. P. 855; Dam C. van. Op. cit. P. 88; Deakin S., Johnston A., Markesinis B. Op. cit. P. 447 — 452, 874 — 880; International Civil Procedure / S. R. Grubbs (ed.). Deventer; Boston, 2003. P. 428; Harpwood V. H. Modern Tort Law. N. Y., 2009. P. 464 — 465; в контексте сравнения с континентальным правом: International Encyclopedia of Comparative Law. Vol. XVI. Civil Procedure. Ch. 4. Types of Relief Available (Judical Remedies). Tubingen; The Hague; Boston; L., 1982. P. 52 — 53; Youngs R. English, French and German Comparative Law. L., 1998. P. 317 — 318.

2.4. Российское право

Про негаторный иск в российском дореволюционном праве сложно сказать что-то определенное. Само понятие собственности в более или менее классическом виде, отделенном от вопросов владения как факта, с одной стороны, и от отношений ограниченного вещного господства, с другой стороны, сложилось в России, по всей видимости, лишь к концу XVIII в. <1>. При этом во встречающихся рассуждениях о том, что к XVIII — XIX вв. петиторная защита уже отделилась от посессорной, речь идет об отделении такой защиты только против лишения владения — про отделение петиторной защиты против иных нарушений умалчивается <2>. Основные курсы по гражданскому праву XIX в. также, как правило, не упоминают институт негаторной петиторной защиты <3>. ——————————— <1> Победоносцев К. Курс гражданского права. Первая часть. Права вотчинные. СПб., 1896. С. 126 — 143 (к вопросу о развитии конструкции права собственности в российском праве). В частности, он указывает (с. 138), что «понятие о полном праве собственности на землю явилось и выразилось только тогда, когда служебная повинность снята с дворянства жалованною грамотой Петра III и Екатерины II, а вслед за тем (в 1785 году) явилось то определение, которое мы встречаем в действующем законе (420 ст. Гражд. зак.). С этой эпохи, можно сказать, только что начинается гражданская история русского права собственности». См. также: Мейер Д. И. Русское гражданское право. Пг., 1915. С. 221 («В нашем законодательстве понятие о праве собственности установилось только в новейшее время, законодательной деятельностью императрицы Екатерины II»); Неволин К. А. История гражданских законов. Часть вторая. М., 2006. С. 113 (о разделении владельческой и петиторной защиты см. с. 104 — 105) (указывает на прообраз такого разделения еще в Новгородской судной грамоте, но потом, как он пишет, это разделение исчезло и вновь появилось только в связи с законодательной деятельностью Екатерины II); Синайский В. И. Русское гражданское право. Вып. 1. Общая часть. Вещное право. Авторское право. Киев, 1917. С. 145 — 146. Иной подход, вероятно, занимает В. И. Сергеевич (см.: Сергеевич В. И. Лекции и исследования по древнейшей истории русского права. М., 2004. С. 373 — 395), но господствующее мнение все же другое. <2> Анненков К. Указ. соч. С. 595: «…таким образом, из этих указов Сената [это указы второй половины XVIII в. — К. У.] выясняется то, что наш закон обособил эти просьбы о защите владения как просьбы, основываемые единственно, с одной стороны, только на самом факте владения, а с другой — также только на факте самоуправного или насильственного лишения его, от исков о возвращении имущества на основании права собственности на него…» (см. подробнее с. 594 и сл.). К. А. Неволин (Неволин К. А. Указ. соч. С. 105), хотя и упоминает в продолжение описания, аналогичного вышеприведенному описанию К. Анненкова, о «негаторной посессорной» защите, ясности по вопросу о разделении русским дореволюционным правом того периода «посессорной» и петиторной негаторной защиты не создается. Это происходит, видимо, еще и потому, что не известно точно, была ли петиторная негаторная защита в тот период, т. е. было ли от чего отделять посессорный иск «негаторного характера». <3> См., в частности: Мейер Д. И. Указ. соч. С. 219 — 320; Неволин К. А. Указ. соч. С. 107 — 113; Победоносцев К. Указ. соч. С. 113 — 533; Синайский В. И. Указ. соч. С. 134 — 222 и сл.

Из работ, где негаторный иск все же рассматривается, можно назвать курс К. Анненкова <1>. Он, рассматривая институт негаторной защиты в римском праве и в современных автору правопорядках, приходит к выводу о том, что негаторный иск есть и в российском праве. При этом в обоснование своего вывода он ссылается на ст. 574 Свода законов Российской империи 1832 г. Однако если обратиться непосредственно к содержанию данной статьи, а также к ее систематическому месторасположению <2>, то становится ясно, что речь здесь идет не о негаторном иске как о некой специальной вещной защите, а о деликтных требованиях. Также И. М. Тютрюмов <3>, описывая институт негаторной защиты уже применительно к положениям проекта Гражданского уложения 1905 г., пишет, что Своду законов Российской империи негаторный иск тоже был известен. Такой вывод делает он на основании ст. 420 Свода, где именно про негаторную защиту ничего не говорится, а лишь дается типичное для актов того времени (в том числе и для французского законодательства, где институт негаторной защиты не был прописан) определение права собственности. Было ли утверждение И. М. Тютрюмова следствием влияния развившегося ко времени написания его труда подхода пандектистики к негаторной защите или это было результатом анализа сложившейся в период действия Свода судебной практики, неясно. Но в любом случае Своду как законодательному акту на основе тех норм, на которые ссылаются указанные авторы, негаторный иск известен не был. При этом и обращение к иным положениям Свода также позволяет прийти к аналогичному выводу. Например, ст. 673 Свода предусматривала средство защиты от повреждения имущества, но его природа опять же была скорее деликтная, на что указывают как содержание статьи, так и ее месторасположение: она находится в той же части, что и упоминаемая К. Анненковым ст. 574 (отделение второе «О вознаграждении частном», II. «О вознаграждении за вред и убытки, причиненные преступлением или проступком»). Или ст. 690 Свода говорила о том, что «всякое самоуправство по имуществам, хотя бы они состояли и в незаконном владении, строго воспрещается», но здесь, по всей видимости, речь шла о посессорной защите. Возможно, такое положение вещей было связано, с одной стороны, с тем, что на подготовку законодательных кодификаций Российской империи рассматриваемого периода большое влияние, как известно, оказало французское право <4>, поэтому и итоговое решение отчасти оказалось схожим, а с другой стороны, с тем, что Свод был принят в 1832 г., а широкий подход к негаторной защите в пандектистике был окончательно оформлен позднее. ——————————— <1> Анненков К. Указ. соч. С. 297 — 298, 341: «В нашем праве, напротив, имеются общие правила о защите права собственности — правила, притом, весьма близкие аналогичным им постановлениям права римского и уложения Саксонского по этому предмету… Указания затем на допустимость у нас другого средства защиты права собственности, известного праву римскому в виде actiones negatoria и prohibitoria, а уложению Саксонскому — в виде иска о свободе права собственности, нельзя не видеть в общем правиле 574 ст. X т., которым предоставляется каждому право требовать вознаграждение за ущерб его имуществу и причиненные вред или убытки» (выделено мной. — К. У.). <2> «Как по общему правилу никто не может быть без суда лишен прав, ему принадлежащих, то всякий ущерб в имуществе и причиненные кому-либо вред или убытки, с одной стороны, налагают обязанность доставлять, а с другой — производят право требовать вознаграждения» (ст. 574 гл. 6 «О праве вознаграждения за понесенные вред и убытки»). <3> Гражданское положение. Проект Высочайше учрежденной Редакционной комиссии по составлению Гражданского уложения (с объяснениями, извлеченными из трудов Редакционной комиссии) / Сост. А. Л. Саатчиан; Под ред. И. М. Тютрюмова. Т. 1. СПб., 1910. С. 624: «Право собственника на предъявление этого иска, составляющего предмет 2 ч. ст. 773 проекта, вытекает из ст. 755 и 756 оного, согласно которым, как и по действующему закону (ст. 420 т. X ч. 1), собственность имеет право полного и исключительного господства над имуществом с устранением всякого постороннего на него воздействия и вмешательства» (выделено мной. — К. У.). <4> Слыщенков В. А. Проект Гражданского уложения 1905 г. и его место в истории русского права: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2003. С. 15 — 16.

В ст. 773 проекта Гражданского уложения Российской империи 1905 г. имелось уже более ясное положение, напоминающее воспроизведение концепции негаторной защиты, отраженной в пандектистике, и квалифицируемое современниками как негаторный иск <1>: «Собственник вправе отыскивать свое имущество из чужого незаконного владения и требовать от ответчика вознаграждения за убытки. Собственник вправе требовать устранения и таких нарушений его права собственности, которые не соединены с лишением владения. Он может просить суд о воспрещении ответчику подобных нарушений на будущее время под угрозою взыскания в пользу собственника денежного штрафа в размере до трехсот рублей за каждое нарушение сверх убытков, причиненных нарушением» <2>. Материалы Редакционной комиссии по разработке проекта, изложенные И. М. Тютрюмовым, показывают, что за основу при выработке концепции негаторной защиты как раз и была взята концепция, окончательно оформленная Б. Виндшейдом <3>. ——————————— <1> Гражданское положение. Проект Высочайше учрежденной Редакционной комиссии по составлению Гражданского уложения (с объяснениями, извлеченными из трудов Редакционной комиссии) / Сост. А. Л. Саатчиан; Под ред. И. М. Тютрюмова. Т. 1. С. 624 — 625. <2> Цит. по: Гражданское положение. Проект Высочайше учрежденной Редакционной комиссии по составлению Гражданского уложения (с объяснениями, извлеченными из трудов Редакционной комиссии) / Сост. А. Л. Саатчиан; Под ред. И. М. Тютрюмова. Т. 1. <3> Гражданское положение. Проект Высочайше учрежденной Редакционной комиссии по составлению Гражданского уложения (с объяснениями, извлеченными из трудов Редакционной комиссии) / Сост. А. Л. Саатчиан; Под ред. И. М. Тютрюмова. Т. 1. С. 624 — 625.

В советский период негаторный иск был также закреплен на законодательном уровне как средство защиты прав собственника против нарушений его права, которые не были связаны с лишением владения вещью <1>. Такая модель негаторной защиты сохранилась и в сегодняшнем ГК РФ. ——————————— <1> Такое его понимание, по утверждению Т. П. Подшивалова (Подшивалов Т. П. Указ. соч. С. 90 — 91), являлось довольно устоявшимся в советском праве и было отражено в ст. 59 ГК РСФСР 1922 г., ст. 28 Основ гражданского законодательства СССР 1961 г., ст. 156 ГК РСФСР 1964 г., а также затем в Законе СССР от 6 марта 1990 г. N 1305-1 «О собственности в СССР», Законе РСФСР от 24 декабря 1990 г. N 443-1 «О собственности в РСФСР», в Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик (утв. ВС СССР 31 мая 1991 г. N 2211-1). Также см. непосредственно из литературы советского периода: Агарков М. М., Братусь С. Н., Генкин Д. М., Серебровский В. И., Шкундин З. И. Гражданское право: Учебник. Т. 1 / Под ред. М. М. Агаркова и Д. М. Генкина. М., 1944. С. 246 — 250; Генкин Д. С. Указ. соч. С. 166, 170 — 171, 217 — 219; Венедиктов А. В. Указ. соч. С. 470 и сл.; Халфина Р. О. Право личной собственности. М., 1964. С. 131; Она же. Право личной собственности граждан СССР. С. 177. Правда, Д. С. Генкин (Генкин Д. С. Указ. соч. С. 219) отмечает, что негаторный иск имел существенное значение в деле охраны прав собственников земельных участков от нарушающих их права действий собственников соседних участков, но в советских условиях при отсутствии права частной собственности на землю и на основной жилищный фонд негаторный иск в значительной степени утратил свое значение. Защита соответствующих правомочий пользователей земельных участков, жильцов квартир осуществляется нормами земельного права, жилищного законодательства, а не негаторным иском, защищающим права собственника. Об этом также пишут А. В. Венедиктов (Венедиктов А. В. Указ. соч. С. 471), Т. П. Подшивалов (Подшивалов Т. П. Указ. соч. С. 5) и Р. О. Халфина (Халфина Р. О. Право личной собственности граждан СССР. С. 177).

Таким образом, в континентальном праве концепция негаторной защиты как специального правового института получила свое развитие в двух направлениях: 1) в рамках германского направления сфера применения негаторного иска распространяется на устранение любых нарушений права собственности, за исключением лишения владения вещью; 2) в рамках романского направления сфера применения негаторного иска распространяется на устранение неправомерного присвоения сервитута или иного сходного права воздействовать на вещь; в отношении иных нарушений права собственности там используются деликтные и посессорные средства защиты. В англо-американском праве концепция негаторной защиты не получила развития в рамках соответствующего специального института; однако деликтное право, с одной стороны, и институт судебных приказов, с другой стороны, предоставляют защиту против нарушений, которые в континентальном праве составляют сферу применения негаторного иска. Сложившаяся в российском праве концепция негаторной защиты более соответствует подходу, отраженному германским направлением континентального права.

/»Вестник гражданского права», 2013, N 6/

3. Основные проблемы теории и практики негаторной защиты

3.1. Возможность правовой квалификации тех или иных средств защиты права собственности в качестве негаторного иска

Речь идет, в частности, о правовой квалификации исков об оспаривании записи в поземельной книге (реестре), о признании права или о признании права отсутствующим, об исключении имущества из описи, о выселении, о сносе самовольной постройки, о спорах в сфере прав по соседству и др. 3.1.1. Критерии выделения сферы применения негаторной защиты. Дискуссия о возможности или невозможности квалификации тех или иных требований в качестве негаторных во многом является отражением общего стремления теории и практики (в основном отечественной <1>) обозначить тем или иным образом определенную категорию нарушений права собственности, которые составляют сферу применения негаторного иска. ——————————— <1> В зарубежной литературе на этот счет господствует относительное единство. Здесь к сфере применения негаторного иска с меньшей спорностью относят те нарушения, по поводу которых в отечественной литературе ведутся споры.

Так, наиболее распространенный подход заключается в обозначении этой категории нарушений посредством указания тех возможностей собственника («правомочий») <1>, которые «нарушаются» при совершении негаторного правонарушения. При таком подходе в одних случаях утверждается, что негаторный иск служит защите только против «нарушения правомочия пользования» вещью <2>, в других — что негаторный иск служит защите как против «нарушения правомочия пользования», так и против «нарушения правомочия распоряжения» вещью <3>. ——————————— <1> Брагинский М. И., Дозорцев В. А., Клейн Н. И., Литовкин В. Н., Масевич М. Г., Пергамент А. И., Рахмилович В. А., Садиков О. Н., Ярошенко К. Б. Советское гражданское право: Учебник / Под ред. О. Н. Садикова. М., 1983. С. 146; Генкин Д. С. Курс советского гражданского права. Право собственности в СССР. М., 1961. С. 171 — 174, 217 — 219; Советское гражданское право: Учебник: В 2 т. / Под ред. О. А. Красавчикова. 2-е изд. Т. 1. М., 1972. С. 333 — 334; Подшивалов Т. П. Негаторный иск: Дис. … канд. юрид. наук. Саратов, 2011. С. 44, 66 — 84 и др. <2> Витрянский В. В. Актуальные проблемы судебной защиты права собственности на недвижимость // Гражданское право современной России / Сост. О. М. Козырь и А. Л. Маковский. М., 2008 (СПС «КонсультантПлюс»); Литовкин В. Н., Суханов Е. А., Чубаров В. В. Право собственности: актуальные проблемы. М., 2008 (СПС «КонсультантПлюс»); Подшивалов Т. П. Указ. соч. С. 44, 46 (приводит также подробный обзор точек зрения в отечественной литературе по этому вопросу (с. 66 — 90)); Скловский К. И. Комментарий к Постановлению Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 29 апреля 2010 г. N 10/22 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав». М., 2011 (СПС «КонсультантПлюс»). <3> См., в частности: Венедиктов А. В. Избранные труды по гражданскому праву: В 2 т. Т. 2. М., 2004. С. 471 — 473; Генкин Д. С. Указ. соч. С. 217 — 219; Красавчиков О. А. Указ. соч. С. 333 — 334.

Другой подход показывает дискуссию относительно сферы применения негаторного иска в несколько иной плоскости, а именно в контексте вопроса о том, является ли предметом негаторной защиты устранение нарушений только фактического характера <1> или же он служит устранению нарушений как фактического, так и правового характера <2> — лишь бы они не состояли в лишении владения вещью. Однако этот подход является условным по причине того, что нарушения фактического и правового характера не всегда легко отграничить друг от друга. Исторический и сравнительно-правовой опыт развития рассматриваемого института дает этому наглядный пример: осуществляя своими фактическими действиями сервитут, лицо одновременно посягает и на правовую позицию, как бы присваивая себе соответствующее право. В этом плане его фактические действия с сущностной точки зрения мало чем отличаются от неправомерного внесения записи в поземельную книгу (реестр) о том, что у него есть такой сервитут: и в том и в другом случае речь идет о неправомерном присвоении права, т. е. о посягательстве на правовую позицию — только разными средствами. ——————————— <1> Егоров А. В., Ерохова М. А., Ширвиндт А. М. Обобщение применения арбитражными судами норм ГК РФ о вещно-правовых способах защиты права // Вестник гражданского права. 2007. Т. 7. N 4 (СПС «КонсультантПлюс»); Подшивалов Т. П. Указ. соч. С. 44, 46, 66 — 90 (там же и обзор точек зрения в отечественной литературе); Скловский К. И. Об условиях предъявления иска о признании права собственности // Вестник ВАС РФ. 2008. N 1 (СПС «КонсультантПлюс»). <2> По большей части это те же авторы, которые говорят о том, что негаторный иск защищает как против ограничений собственника в возможности пользования вещью, так и против ограничений собственника в возможности распоряжения вещью. Здесь можно добавить, пожалуй, только еще подход судебной практики (см., в частности, п. 12 информационного письма Президиума ВАС РФ от 15 января 2013 г. N 153 «Обзор судебной практики по некоторым вопросам защиты прав собственника от нарушений, не связанных с лишением владения» (далее — информационное письмо Президиума ВАС РФ N 153)).

В то же время оба подхода, по сути являясь зеркальным отражением друг друга, показывают, что имеются две общих концепции понимания института негаторной защиты: — первая концепция выражается либо посредством указания на то, что негаторный иск защищает лишь против ограничения возможности пользования вещью, либо посредством указания на то, что негаторный иск защищает лишь против нарушений фактического характера; — вторая концепция выражается либо посредством указания на то, что негаторный иск защищает и против ограничения возможности пользования вещью, и против ограничения возможности по распоряжению вещью, либо посредством указания на то, что негаторный иск защищает и против нарушений фактического характера, и против нарушений правового характера. Очевидно, что в зависимости от выбора той или другой концепции правовая квалификация целого ряда средств защиты оказывается различной. Однако обоснование и первой, и второй концепций зачастую в равной мере сопровождается ссылками на историю и «правовую природу» института негаторной защиты. Анализ исторического и сравнительно-правового опыта развития института также показывает, что в различные периоды и в различных правопорядках свое развитие получили обе концепции: первая — в виде ограничения сферы применения негаторного иска только защитой от присвоения сервитута или иного сходного права; вторая — в виде распространения сферы его применения на любые нарушения права собственности, кроме лишения владения вещью. При таких обстоятельствах сделать однозначный вывод относительно «правовой природы» негаторной защиты для целей определения сферы ее применения весьма затруднительно. 3.1.2. Выбор концепции негаторной защиты. Можно попытаться предположить, что концепция негаторного иска как средства защиты исключительно против случаев присвоения сервитута или иного сходного права наиболее правильная, поскольку она является исторически первой и также отражена сейчас в рамках некоторых правовых систем. Однако ее чуть более подробный анализ с учетом особенностей формирования правовых систем, в которых она была отражена или продолжает сохраняться, позволяет в этом предположении усомниться. Так, если посмотреть на римскую конструкцию негаторного иска как иска о защите против сервитута или иного сходного права воздействовать на вещь, то, оценивая ее современным взглядом, можно прийти к выводу, что, по сути, и этой формулировкой были охвачены почти все (если не все) составы нарушений права собственности, не связанных с лишением владения вещью, в защите от которых посредством специального средства в тот период имелась необходимость: против случаев лишения владения вещью защищала виндикация; об исках, защищающих против «нарушений правомочия распоряжения» вещью, речи пока идти не могло <1> — вот и остаются как раз требующими защиты одни лишь «нарушения правомочия пользования» вещью, которые, однако, могут иметь самый разный характер (отчего и формулировка, описывающая негаторную защиту в римском праве, в литературе встречается мягкая: «и иное сходное право воздействовать на вещь»). Это дает основания полагать, что функционально и в римском праве негаторный иск защищал против всех нарушений права собственности, кроме лишения владения вещью, а его определение как средства защиты против сервитута или иного сходного права воздействовать является лишь одной из возможных форм обозначения, наиболее наглядно показывающей конкретную область его фактического применения, а не абстрактный функциональный аспект <2>. ——————————— <1> Это касается прежде всего споров, связанных с неверными записями в поземельных книгах или их аналогах; сама регистрационная система в относительно развитом виде появилась значительно позднее, чем сформировалось римское понятие негаторной защиты (подробнее см.: Базанов И. А. Происхождение современной ипотеки. М., 1900; Ельяшевич В. В. Очерк развития форм поземельного оборота на Западе. СПб., 1913; Церковников М. А. Регистрация сделок с недвижимостью во Франции: принцип противопоставимости // Вестник ВАС РФ. 2012. N 3(232). С. 61 — 83), либо процессов, связанных с исключением имущества из описи, имея в виду их самое широкое понятие; но они тогда рассматривались лишь как некое «administratives Beschwerdeverfahren» («административный процесс по жалобе») (Picker E. Die Drittwiderspruchsklage in ihrer geschichtlichen Entwicklung als Beispiel fur das Zusammenwirken von materiellem Recht und Prozessrecht. Berlin, 1981. S. 61). <2> Интересное замечание по этому же вопросу делает на основе своей концепции Э. Пикер. Он рассуждает о том, что между римским и нынешним представлением о негаторной защите нет разницы и что обратное базируется на неверном понимании сути негаторной защиты: как в римском праве, так и в действующем, по его мнению, негаторный иск защищал против тех составов нарушения, где создавался «плюс» в виде узурпированной правовой позиции на стороне ответчика и «минус» в виде ограничения возможностей на стороне истца (Picker E. Der negatorische Beseitigungsanspruch. Bonn, 1972. S. 66 — 67; также см. другую его работу, где он анализирует концепцию негаторной защиты в том числе с точки зрения ее местонахождения в контексте иных правовых институтов (из нее также можно сделать аналогичный вывод): Picker E. Der «dingliche» Anspruch // Im Dienste der Gerechtigkeit — Festschrift fur Franz Bydlinski / H. Koziol, P. Rummel (Hgs.). Wien, 2002).

Римские юристы специально не стремились к созданию неких абстрактных категорий. Такие абстрактные категории могли появиться лишь в результате довольно длительного обобщения и переосмысления опыта их работы. Только после осуществления глубоких теоретических исследований в этом направлении, на что, помимо всего прочего, требуется значительное количество времени, постепенно могло произойти превращение некой совокупности разрозненных средств защиты от сервитута или иного сходного права, объединенных лишь формальным признаком — наличием в интенции формулы негативного элемента, в целостное притязание о защите права собственности против некой абстрактной категории нарушений, не связанных с лишением владения вещью, составляющее с притязанием о возврате владения вещью единое «притязание о защите собственности». И такое понимание института негаторной защиты действительно появилось с течением времени в процессе переосмысления категорий римского права с учетом практики его применения, а также выработавшихся на его основе доктринальных воззрений. Окончательно оно было оформлено под влиянием германоязычной пандектной литературы в ряде законодательных актов, а также доктрине и судебной практике второй половины XIX в. Во многом его появление было связано также с тем, что к данному периоду уже четко проявилась необходимость обеспечивать защиту против нарушений, формально не подпадавших под прежнее обозначение негаторного иска как средства защиты против сервитута или иного права воздействовать на вещь. Речь идет прежде всего о нарушениях, связанных с созданием препятствий собственнику в свободном распоряжении его вещью. Отсутствовавшая ранее (при формировании римской концепции негаторного иска) потребность в защите от такого рода нарушений к рассматриваемому периоду уже появилась: система поземельных книг получила в Германии широкое развитие как раз к XVIII — XIX вв. <1>, изменились и взгляды на процесс об исключении имущества из описи (это требование приобрело материально-правовой характер <2>). ——————————— <1> Базанов И. А. Указ. соч.; Ельяшевич В. В. Указ. соч. С. 37 — 42. <2> Picker E. Die Drittwiderspruchsklage in ihrer geschichtlichen Entwicklung als Beispiel fur das Zusammenwirken von materiellem Recht und Prozessrecht. S. 250 ff.