!!Экзамен зачет 2023 год / Агарков. Избранные труды-1

Ценность частного права

Кроме абсолютных прав, теоретически основанных в системе частного права, громадную роль в гражданском обороте имеют относительные (обязательственные) права. Относительные права всегда возникают на основе абсолютных – вещных, исключительных или личных – прав. Они являются следствием взаимного соприкосновения абсолютных прав, принадлежащих различным субъектам. Они служат для перемещения тех или иных благ, закрепленных правопорядком из сферы одного субъекта прав в сферу другого. Всякое конкретное притязание, даже возникшее из абсолютного права, напр., иск о праве собственности или actio negatoria в применении к абсолютному праву, безразлично вещному, исключительному или личному, будучи направлено против определенного лица, тем самым принимает отрицательный характер.

Относительные права, таким образом, также служат для распределения материальных или идеальных благ между гражданами. Но особо надо отметить те правоотношения, которые, кроме того, имеют очень важную организационную функцию. Мы говорим о частных правах власти. Часто права власти над человеком в гражданском праве, напр., власть хозяина над рабом, относят к числу абсолютных прав. Такая конструкция вызвана следующим. Рабы не были в Риме субъектами прав. Но если рассматривать вопрос с точки зрения социально-психо- логической, они были субъектами обязанностей. Поэтому правоотношение между ними и хозяином существовало, хотя и было неизвестно официальному праву. Так как раб, согласно официальному праву, не был persona, то естественно, что отношения между хозяином и им рассматривались как отношения собственника к вещи. На самом деле, теория права должна охарактеризовать их как относительные правоотношения. Не надо, впрочем, при этом забывать, что по поводу раба его хозяин вооружен абсолютным правом в отношении всех и каждого и поэтому институт все же имеет вещную окраску.

Современное право дает нам пример хозяйской власти, относительно которой не поднимается вопроса о признании ее абсолютным правом. Мы имеем в виду власть хозяина предприятия над служащими и рабочими1.

Таким образом, непосредственно организационная функция в современном гражданском праве принадлежит некоторым обязательственным правам. Вещные права, особенно право собственности на

1  Таль. Трудовой договор. Ч. I и II; Его же. Власть над человеком в гражданском праве.

61

М.М. Агарков

определенные объекты (земля, средства орудия производства), имеют посредственное отношение к организационной функции, являясь предпосылкой современной организации труда.

Рассматривая пограничную линию между частным и публичным правом, мы найдем целый ряд частноправовых, лично-свободных правомочий, непосредственно примыкающих или входящих в состав институтов, в основной своей массе состоящих из публично-правового материала. Для удобства обозрения мы воспользуемся классификацией отношений между индивидом и государством, предложенной Еллинеком. Эта классификация кажется нам исчерпывающей, хотя, как это будет видно из дальнейшего, она не кажется нам правильной как классификация публичных субъективных прав.

Все правоотношения между индивидом и государством можно разделить на четыре категории: 1) права участия в государственной власти, в законодательстве, управлении, суде (status activus); 2) обязанности индивида в отношении государства (status passivus); 3) права гражданина на услуги со стороны государства (status positivus); 4) права гражданина на невмешательство государственной власти в сферу предоставленной ему свободы (status negativus).

1)Права участия в государственной власти, – напр., право выборов

взаконодательные учреждения, в органы самоуправления, право быть присяжным заседателем и т.п. – являются типичными публичными правами. Осуществление их связано с представлением об общественном благе, общем интересе и т.д. Осуществление их в направлении частного интереса субъекта, по правильному указанию проф. Петражицкого, сознается как отступление от правового предписания.

Таким образом, искать в этих юридических институтах частных правомочий не приходится.

2)К публичному праву относятся также обязанности граждан в отношении государства, как, напр., воинская, трудовая повинность. Эти обязанности могут переплетаться с правами. Обязанности могут одновременно быть и правом. Наглядным примером является обязанность и право быть присяжным заседателем1.

Обязанностям граждан соответствуют права социально-служебно- го властвования определенных должностных лиц и представителей государственной власти, которые должны следить за их выполнением.

1  См. теорию правообязанности в статье: Дурденевский В.Н. Правовая эволюция воинской повинности (Русская Мысль. 1914).

62

Ценность частного права

3) Современность знает широкое развитие прав граждан на различные услуги со стороны государства. Конструкция входящих сюда правоотношений в разных случаях принимает различный вид. Очень часто деятельность государства в этой области принимает частноправовые формы. Иногда юридическая природа того или иного института представляется спорной и его относят то к публичному, то к частному праву. Остановимся на следующем примере. В литературе до сих пор еще спорен вопрос о том, куда следует отнести государственное страхование рабочих1.

Соответствующие институты слагаются из целого ряда правоотношений. Отметим в них следующие. С одной стороны, имеются права застрахованных на возбуждение в подлежащих учреждениях (страховых кассах, больничных кассах, инвалидных кассах) вопроса о назначении пенсии или пособия. Эти права нельзя ни в каком случае считать лично-свободными, – частными. Их осуществление связано с представлением о благе социальной группы, ради которого и установлена особая публичная служба – государственное социальное страхование. Означенное право не вызывает обязанности учреждения (кассы) удовлетворить интересы просителя, а обязанность разобрать дело с точки зрения закона и обстоятельств дела. Совершенно аналогичный случай представляет право иска в гражданском суде, которое тоже является публичным субъективным правом.

Так как эти права (право иска, право на возбуждение дела о назначении пособия или пенсии) составляют необходимый элемент в деятельности учреждений – гражданского суда, органа социального страхования, – их также можно рассматривать как права участия в отправлении государственных функций управления и суда. Они могут быть, следовательно, отнесены к группе публичных субъективных прав, основанных на активном статусе гражданина.

Иначе обстоит дело с притязанием на назначенные пенсию и пособие. Право на получение назначенной пенсии не связано ни с какими представлениями о благе или интересах социальной группы. Мы имеем дело с лично-свободным, частным правом.

Таким образом, государственное социальное страхование нельзя рассматривать ни как институт, относящийся целиком к публичному, ни – к частному праву. Однако господствующая в настоящее вре-

1  См. указание литературы у Розина, Die Rechtsnatur der Arbeitversicherungsrecht. По частному вопросу об обеспечении рабочих на случай болезни на русском языке статья Евтихиева в сборнике «Вопросы административного права». Вып. I.

63

М.М. Агарков

мя публистическая теория права, конечно, в том отношении, что главная масса института (организация, компетенция, функционирование учреждений и т.п.) относится к публичному праву. Изложенная точка зрения, как нам кажется, может найти применение при юридическом анализе прав на существование, которые постепенно все больше проникают в законодательства1. В частности, она может помочь конструировать право на землю в различных наших проектах социализации и национализации земли.

Наша цель заключается отнюдь не в рассмотрении теории публичных служб. Поэтому мы не можем останавливаться на вопросе о том, не могут ли все субъективные права, входящие в состав позитивного статуса гражданина, быть разложены и частью (в некоторых случаях, быть может, целиком) отнесены к правам участия в отправлении государственных функций, частью же к лично-свободным частным правам.

4) Четвертую категорию составляют так называемые права гражданской свободы, которые ставят определенные границы вмешательству государственной власти и ее представителей в область, признаваемую неотъемлемым достоянием личности. К ней относятся свобода совести, свобода печати и т.д. Правам гражданской свободы соответствуют негативные обязанности агентов и органов государства воздерживаться от соответствующих посягательств.

Юридическая природа прав гражданской свободы является спорной. Некоторые вообще отрицают за ними свойства субъективных прав и считают их рефлексом объективного права, т.е. юридическим пустым местом, в котором свобода индивида обеспечивается тем, что государственная власть действует согласно порядку, установленному нормами права.

Эта точка зрения вызывается неправильной постановкой вопроса. Права гражданской свободы рассматриваются только с точки зрения отношений между индивидом и государством и изолируются от других прав индивида. Между тем сопоставление с другими правами приводит к заключению, (1) что они по существу являются такими же лич- но-свободными правами, как и все частные права, (2) что их нельзя отделить от соответствующих частных субъективных прав. Действительно,

1  О праве на существование см.: Менгер А. Право на полный продукт труда; его же. Новое учение о государстве; две статьи о «праве на существование» Новгородцева и И.А. Покровского, изданные вместе отдельной брошюрой. На конструкции права на существование как чисто-публичного субъективного права особенно настаивает Кистяковский (Социальные наука и право. С. 583–586).

64

Ценность частного права

что представляет собою свобода совести? Право гарантирует гражданину невмешательство государства в дела его совести, в область его религиозной и моральной жизни. Но ведь право гарантирует субъекта не только против посягательств государственной власти, а также и против частных лиц. Давление, которое производится на чужую совесть частным лицом, может вызвать соответствующий иск, напр., Unterlassungklage, для охраны нарушенного частного субъективного права. Примеры таких исков бывают в судебной практике1. Как в том, так и в другом случае субъекту права обеспечивается сфера лично-сво- бодного усмотрения. Человек волен верить, как ему угодно, не считаясь нисколько с благом социальной группы. Предположим, что имеется последовательный атеист, убежденный вместе с тем, что религия социально нецелесообразна. Это не связывает его ни в малейшей степени и не заставляет его думать вопреки его убеждению. Свобода сове-

сти является, таким образом, частным правом. Право свободы совести абсолютно, т.е. обращено своим запретом ко всякому и каждому, в том

числе и к государственной власти и ее агентам.

Другим примером является право частной собственности. Представителям науки публичного права приходится включить частную собственность в число публичных субъективных прав, так как конституции обыкновенно указывают на ее неприкосновенность наравне с другими гражданскими свободами. Благодаря этому получается вывод, неприемлемый для всякого проводящего различие между публичным и частным правом, – право собственности раздваивается на публичное субъективное право и частное субъективное право.

Гораздо правильнее рассматривать право собственности как единое абсолютное право, обращенное против всех и каждого, между прочим, и против государства. Аналогичное рассуждение и вывод могут быть сделаны в применении к другим свободам гражданина, напр., свобода промысла и т.п.

Таким образом, права гражданской свободы следует рассматривать как проявление определенных частных прав. Такая точка зрения вы-

1  К сожалению, мы лишены возможности процитировать примеры на практике французских судов, которая дает возможность провести параллель между исками родителей к школьным учителям, нарушающим принцип нейтралитета школы в вопросах религии, с одной стороны, и исками родителей, отдавших своих детей в обучение к частному мастеру, который мешает ребенку выполнять религиозные обязанности, напр., посещать богослужение. Сопоставление этих примеров, как нам кажется, наглядно показывает тождество нарушенного в том и в другом случае субъективного права.

65

М.М. Агарков

сказывалась и в юридической литературе1 Однако не всегда с достаточной определенностью. Господствующей она не сделалась. Отнесение этих прав к публичному праву легко объясняется исторически. Их надо было с трудом отвоевать у государственной власти. Главная опасность для них была всегда со стороны государства. Вопрос о гарантиях этих прав лежит в области публичного права.

Отнесение прав гражданской свободы к области частного права, конечно, не приводит к изъятию из публичного права тех правоотношений, которые могут возникнуть по их поводу и которые носят со- циально-служебный характер. К ним нужно отнести публичные права, предоставленные частным союзам – кооперативам, профессиональным союзам и т.д., как право выбора представителей в органы государственного управления, а также обязанности государства – как организация полиции безопасности или содействие осуществлению гражданами прав свободы, напр., путем предоставления помещений для собраний.

С точки зрения проф. Л.И. Петражицкого, к области лично-сво- бодного права необходимо отнести целиком все международное (междугосударственное) право. Этот вопрос кажется нам более сложным и не могущим быть разрешенным таким простым ответом. Однако мы не будем на нем останавливаться. Для дальнейшего нас будет интересовать только внутригосударственное частное право, и говорить мы будем только о нем.

Чаще всего, когда говорят об основных институтах современного частного права, имеют в виду право собственности, современное семейное право, наследование и свободу договоров. Из сделанного краткого обзора видно, что состав частного права гораздо более сложен и включает в себе гораздо более разнообразный материал. Поэтому вопрос о будущем частного права далеко не может быть разрешен теми упрощенными формулами, которыми так часто оперируют. Положение, что социализм, отрицая частную собственность, тем самым отрицает частное право (см. вышеприведенную цитату из Радбруха), слишком поверхностно подходит к проблеме, требующей гораздо более точного и детального анализа.

Столь же ходким является противопоставление индивидуализма современного права социализму и утверждение, что последний принесет с собой полную отмену первого.

1  См., напр., Орландо. Принципы конституционного права, § 301.

66

Ценность частного права

Под индивидуализмом частного права не всегда подразумевают одно и то же1. Мы видели выше, что частное право представляет своим субъектам свободу осуществления права в том или ином направлении. Субъект права является также и субъектом целеполагания. Он сам выбирает те цели, ради которых он желает действовать. Они ему не навязываются извне, как это имеет место в области права публичного. Индивидуализм частного права, таким образом, за-

ключается в том, что самому субъекту предоставлено дело определе-

ния тех целей, которые он желает достигать путем осуществления своего права. Совершенно неправильно видеть суть этого индивидуализма, как это часто делается в свободе отчуждения своего права другому лицу. Свобода отчуждения права является только одним из возможных проявлений индивидуалистического начала, которого может и не быть. Она тесно связана с характером объекта отчуждаемого права и может быть исключена как в силу специальной нормы закона, так и ex natura rerum. Примером первого может служить существующий во французском гражданском праве институт biens de famille insaisissa bles с теми ограничениями, которые налагаются им на собственника. Примером второго основания являются личные права, в отношении которых свобода отчуждения не может иметь места потому, что невозможно отделить от личности субъекта те блага, которые ими охраняются. Нельзя передать другому свою жизнь, свою честь, нельзя свое изображение сделать изображением другого, свои действия (например, свое авторство) превратить в действие другого. Логически возможны только сделки, разрешающие другому вторжение в область охраняемым правом личных благ (чаще всего такие сделки окажутся недействительными, как нарушающие «общественный порядок», противоречащие «добрым нравам» и т.п.). В этих случаях отсутствие права свободного отчуждения нисколько не лишает института его чисто индивидуалистической окраски. Напротив даже, особенно в отношении личных прав, это обстоятельство подчеркивает тесную связь права с личностью субъекта и обеспечивает последне-

1  В частности, у И.А. Покровского в понятие частноправового индивидуализма вкладывается различное содержание (см. указание по этому поводу у проф. Нольде А.Э. Очередные вопросы в литературе гражданского права (Вест. Гражд. Права. 1916. № 2). Нам кажется, что невыдержанность этого понятия у автора «Основных проблем» вытекает из слишком неопределенного критерия разграничения публичного и частного права. В «частноправовую децентрализацию» можно положить столь же разнообразное содержание, как и в «частноправовой индивидуализм».

67

М.М. Агарков

му наибольшие возможности свободного целеполагания в области его персональных благ.

Всякое частное право, с любым исторически данным содержанием, обеспечивает своему субъекту индивидуальную свободу в отношении тех благ, которые оно за ним закрепляет и при том условии, если субъект этими благами наделен. Прежние теоретики были по своему правы, говоря, что собственность обеспечивает свободу личности. Они забывали только добавить, – для тех, которые являются собственни-

ками. Институт права собственности как таковой не обеспечивал индивидуальную свободу в общественной среде, только конкретные право-

мочия отдельного собственника обеспечивают ее последнему. Частное право само по себе, независимо от своего содержания, не водворяет начала индивидуализма в общественной жизни. Оно индивидуалистично лишь в отношении тех, которые обладают благами, им закрепленными. В отношении других оно может даже подавлять личность. Институт рабства обеспечивал свободу рабовладельца в пользовании человеческой силой, но лишал рабов даже свойства быть личностью в смысле права.

Очевидно, для того, чтобы частное право гарантировало свободу личности не отдельным только лицам, а каждому человеку, чтобы оно было носителем начала индивидуализма не в отношении только к избранным, а в отношении к общественной жизни вообще, необходимо как-то изменить его содержание.

Резюмируя можно сказать: частное право как таковое есть способ осуществить принцип индивидуализма в отношении отдельных лиц; частное право с определенным, исторически еще не данным содержанием может быть способом осуществить его в отношении всех членов общества и тем самым сделать его одним из оснований соответствующего строя общественных отношений.

V

История права дает нам различные примеры комбинации публич- но-правового и частноправового элементов. Соотношение того и другого зависит от хозяйственных условий и социальной психологии эпохи. Та или иная комбинация будет всегда самым лучшим показателем характера общественного строя определенного периода истории. Чтобы рассмотреть частное и публичное право как два способа регламентировать отношения между людьми, рассмотрим каждое из них изолированно.

68

Ценность частного права

Попробуем представить себе социальный строй, основанный только на частноправовых началах, и обратно – только на публично-правовых.

а) Частноправовой строй без элемента публичного права представить не столь уже трудно. История права показывает нам значительные приближения к почти полному господству частного права. Такова юридическая конструкция феодализма, когда не только правоотношения, имеющие функцию распределения благ, но и правоотношения организационного характера лишены элемента социального служения и носят лично-свободный характер. Выше мы пытались показать, что частное право само по себе, независимо от своего содержания, не водворяет еще в отношениях между людьми индивидуальную свободу. Феодализм является к этому хорошей иллюстрацией. Можно утверждать, что чем более правоотношения, выполняющие организационную роль, построены по частноправовому типу, тем меньше свободы в данном обществе.

С другой стороны, примером господства частного права, правда, воображаемым, а не исторически реальным, могут служить некоторые построения теоретиков анархизма. Анархические учения представляют слишком большое разнообразие взглядов, чтобы их можно было объединить общим положительным определением. Их можно объять только отрицательным определением. К нему и пришел наиболее точный исследователь анархизма – Эльцбахер1, утверждающий, что единственным общим признаком анархических теорий является отрицание государственной власти для нашего будущего. Всякая положительная характеристика может относиться только к отдельным мыслителям или группам учений. Именно такое частное значение имеет наиболее интересная в теоретическом отношении попытка Р. Штаммлера2. Такое же только частное значение можно придавать ходячему утверждению, что социализм превращает все право в публичное, а анархизм – в частное. Несмотря на последовательное отрицание государства, в анархическом идеале отдельных писателей нетрудно отыскать указания на социальную организацию, вернее организации, не государственного характера, но проникнутые элементами социального служения. Особенно приходится сказать это про Кропоткина3. Несомненно, одна-

1  Эльцбахер. Сущность анархизма.

2  Штаммлер Р. Теория анархизма.

3  См. также книгу, любопытную в том отношении, что автор ушел из тисков обычного анархического нигилизма и пытается более определенно выяснить отношение анархизма к праву, государству, общественности, национализму и т.д. Боровой А. Анархизм. М.: Изд. «Революция и культура», 1918.

69

М.М. Агарков

ко что в анархизме, особенно индивидуалистическом (напр., Туккер), мы встречаемся и с идеалом частноправовой или имущественно частноправовой регламентации общественных отношений, с устранением, конечно, всяких прав власти. Туккер1 не отрицает необходимости в существовании правовых норм, которые должны охранять равную свободу для всех членов общества Основными началами такого анархического права будет (1) неприкосновенность человеческой личности,

(2) право собственности, вытекающее из труда, и (3) обязательность договорных отношений. Последнее в системе этого автора имеет особенно важное значение, т. е. договоры между членами общества должны заменить собой правотворческую, законодательную деятельность современного государства. Государство, которое является организованным насилием над индивидом, должно быть уничтожено. Неприкосновенность личности и трудовая частная собственность, на которой Туккер настаивает, должны охраняться путем договорных союзных объединений, из которых несогласное меньшинство может уйти.

Видеалах Туккера мы имеем в довольно чистом виде частно-пра- вовой общественный идеал, с устранением из него всяких властных правоотношений как совершенно несовместимых с принципами последовательного индивидуализма.

Вэтом последнем моменте и кроется опасный для таких теорий пункт. Устраняя публично-правовую власть и, a fortiori, частноправовую, индивидуалистический анархизм не доказал реальной возможности отсутствия всякой власти. Не доказал он также, что игрой частноправовых начал не установится лично-свободная власть одних над другими, власть, не связанная в своем осуществлении необходимостью заботиться

облаге подвластных, властью всегда неизмеримо более деспотической и несовместимой с индивидуализмом, чем публично-правовая власть.

Таким образом, частноправовая регламентация всех отношений между людьми может принять двоякий вид. Это будет или правовая система, где власть построена как лично свободная, или же такая, которая совсем устраняет всякую власть. Первая исторически реальна, вторая едва ли когда-либо будет возможна.

b) Чисто публично-правовой строй представить себе, пожалуй, гораздо труднее. Для этого надо откинуть мысль о каких бы то ни было правомочиях, осуществление которых не связано с представлением об общественном благе. При такой организации общественных отноше-

1  Туккер. Вместо книги.

70