!!Экзамен зачет 2023 год / Карапетов. Том2-1

Глава 2. Свобода заключения непоименованных договоров

договорного права, но разрешение договорного спора без применимого специального законодательного регулирования требует от суда большего погружения в детали, а значит, и времени.

Кроме того, причина, видимо, еще и в том, что постсоветское и сугубо императивное мышление многих юристов, не в полной мере осознавших ценность принципа «разрешено все то, что прямо не запрещено», часто напрямую противится признанию того, что стороны вправе заключать договоры, прямо не предусмотренные в законодательстве. Когда такие договоры не имеют ничего общего с поименованными договорными конструкциями, прямо бросать вызов кодифицированной идее о свободе непоименованных договоров достаточно сложно. Но когда непоименованный договор близок по структуре прав и обязанностей или своим целям к неким поименованным договорам, судам и юристам часто мерещится злонамеренный вызов авторитету законодательства. Вместо того чтобы расценивать конкретные специальные нормы, которым противоречит заключенный договор, в качестве квалифицирующих (и тем самым зафиксировать непоименованный статус такого договора), признать их диспозитивными или подвергнуть расширительной интерпретации (и тем самым сохранить свободу договора в рамках данной поименованной договорной модели), российские суды часто «заталкивают» договоры в поименованную колею избыточно интенсивно и, интерпретируя соответствующие нормы в качестве императивных, признают подобные договоры недействительными в целом или в части.

Так, в частности, большие проблемы в российской судебной практике возникают с непоименованными способами обеспечения. Например, имеется большое количество дел, в которых суды вопреки сделанным нами выше выводам признавали недействительной товарную неустойку только на том основании, что норма п. 1 ст. 330 ГК РФ предусматривает ее денежный характер. Вместо того чтобы признать денежный характер обязательства по уплате неустойки квалифицирующим признаком соглашения о неустойке и соответственно зафиксировать непоименованный статус соглашения о товарной неустойке или дать данной норме расширительную интерпретацию и включить товарную неустойку в рамки института неустойки, многие суды без каких-либо сомнений почему-то рассматривали данную норму в качестве императивной. В результате соглашение о товарной неустойке, в остальном вписывающееся в «конструктив» института неустойки, оказывалось, по мнению многих судов, ничтожным как противоречащее императивным нормам закона1. Эта ситуация изменилась только в конце 2011 г. с изданием

1  См., напр., постановления ФАС Поволжского округа от 4 ноября 1999 г. № А12-4100/ 99-С6, от 5 октября 2000 г. № А12-4532/00-с27 и от 20 сентября 2004 г. № А55-15369/03-2.

161

Раздел II. Ex ante ограничения свободы договора

вышеобсуждавшегося постановления Пленума ВАС РФ от 22 декабря 2011 г. № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» (п. 7). Целый ряд других примеров обсуждался выше (задаток по предварительному договору, заем бездокументарных ценных бумаг и т.п.).

Список проблемных случаев такого рода может быть расширен и за счет примеров непризнания судами договоров абонентского типа, в рамках которых фиксированная периодическая плата вносится за право требовать от другой стороны осуществления предоставления в неограниченном или ограниченном договором объеме и не зависит от реализации заказчиком своего права затребовать услуги в отчетный период. По такой модели в обороте заключается множество договоров, в том числе опосредующих предоставление права на получение услуг, работ или иного встречного предоставления (например, абонентские договоры на юридическое сопровождение, абонентские тарифы услуг сотовой связи, «шведские столы» в ресторане, абонентские договоры на ремонт оборудования и техническую поддержку сайтов и т.п.). К сожалению, российские суды далеко не всегда осознают специфику абонентской договорной конструкции (а по сути – абонентской вариации тех или иных поименованных договорных моделей) и нередко отказывают во взыскании фиксированного платежа при отсутствии доказательств фактического осуществления истцом соответствующего встречного предоставления в отчетный месяц, тем самым «затягивая» такие договоры в «прокрустово ложе» стандартного договора возмездного оказания услуг или выполнения работ1. Безусловно, такой подход ни в коем случае нельзя поддержать2.

Проявления тенденции негативного отношения к самой возможности заключения непоименованных договоров можно найти и в практике Конституционного Суда РФ. В постановлении, посвященном действительности так называемых гонораров успеха в договорах на оказание правовых услуг, суд указал следующее: «Давая нормативную дефиницию договора возмездного оказания услуг, федеральный законодатель в пределах предоставленной ему компетенции и с целью определения специфических особенностей данного вида договоров, которые позволяли бы отграничить его от других, в п. 1 ст. 779 ГК Российской Федерации предметом данного договора называет совершение определенных действий или осуществление определенной деятельности исполнителем. Определяя исчерпывающим образом такое существенное условие договора, как его предмет, федеральный законодатель не включил

1  Определение ВАС РФ от 10 октября 2008 г. № 4507/08.

2  В рамках опубликованного в 2012 г. проекта реформирования ГК РФ конструкцию абонентского договора предлагается сделать поименованной (www.privlaw.ru).

162

Глава 2. Свобода заключения непоименованных договоров

впонятие предмета договора возмездного оказания услуг достижение результата, ради которого он заключается. Выделение в качестве предмета данного договора совершения определенных действий или осуществления определенной деятельности обусловлено тем, что даже в рамках одного вида услуг результат, ради которого заключается договор,

вкаждом конкретном случае не всегда достижим, в том числе в силу объективных причин. Следовательно, заключая договор возмездного оказания услуг, стороны, будучи свободны в определении цены договора, сроков его исполнения, порядка и размера оплаты, вместе с тем не вправе изменять императивное требование закона о предмете данного договора»1. Таким образом, по мнению Конституционного Суда РФ, предмет договора, а вместе с ним и соответствующая модель поименованного договора являются императивными и не подлежат изменению сторонами договора.

Если бы КС РФ просто указал на запрет «гонораров успеха» в договорах на оказание правовых услуг по политико-правовым причинам, это постановление было бы куда менее уязвимо. Но вместо этого суд счел необходимым мотивировать свое решение еще и сугубо цивилистическим образом, поставив под сомнение право сторон заключать договоры, в которых предмет договора охватывает не столько совершение исполнителем некоторых действий по оказанию услуг, сколько достижение определенного в договоре результата. При этом никаких серьезных политико-правовых соображений нельзя выдвинуть в пользу ограничения данного проявления конституционного принципа договорной свободы. Например, нет никаких причин считать незаконным условие договора на оказание аудиторских услуг, ставящее оплату услуг в зависимость от предоставления итогового аудиторского заключения. Более того, даже при жесткой интерпретации договора на оказание услуг как направленного исключительного на «приложение максимальных усилий» право сторон заключать договор с иным предметом не может быть ограничено в силу наличия законодательно признанного права заключать непоименованные договоры.

Признаки поддержки подозрительного отношения к непоименованным договорным конструкциям достаточно часто встречаются в литературе. Так, например, Ю.В. Романец отмечает, что поскольку предметом договора оказания медицинских услуг является врачебная деятельность, а не выздоровление пациента, стороны не вправе включать

вдоговор условие об имущественной ответственности за необеспечение

1  Постановление Конституционного Суда РФ от 23 января 2007 г. № 1-П «По делу о проверке конституционности положений пункта 1 статьи 779 и пункта 1 статьи 781 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобами общества с ограниченной ответственностью «Агентство корпоративной безопасности» и гражданина В.В. Макеева».

163

Раздел II. Ex ante ограничения свободы договора

выздоровления или о том, что оплата будет произведена только в случае выздоровления1. Тот же автор далее отмечает, что стороны не вправе заключить договор безвозмездной комиссии, поскольку в соответствии со ст. 900 ГК РФ такое обязательство может быть только возмездным, а значит, законодатель не допускает правоотношений, в которых комиссионные услуги будут безвозмездны2. Как мы уже отмечали, ряд других авторов считают de lege lata невозможным заключать односторонний предварительный договор3.

Столь ограничительный подход к возможности заключения непоименованных договоров должен быть решительно отвергнут. Во-пер- вых, такой подход предполагает, что существующая в законодательстве система договоров является совершенной, что, как показывает исторический опыт, не соответствует действительности. Сам факт признания за сторонами права на заключение непоименованных договоров во всех правопорядках мира является свидетельством признания законодателем своего бессилия в создании идеальной и всеобъемлющей системы договоров «на все случаи жизни».

Во-вторых, данный подход выставляет систематику договоров в качестве самостоятельной ценности, которая имеет приоритет перед интересами участников гражданского оборота, реализации которых она по идее должна служить. Существующая в законодательстве система регулирования поименованных договоров не является истиной, ниспосланной с небес. Догматическая красота и стройность системы договоров являются последним аргументом (если вообще являются) при решении вопросов о пределах свободы договора.

В-третьих, рассматриваемый подход неизбирательно сдерживает динамику развития экономических отношений, увеличивая риски признания новых договорных конструкций недействительными. Модернизация экономики просто невозможна в стране, правовая система которой негативно относится к практике заключения непоименованных договоров.

Соответственно российское право должно развернуться лицом к непоименованным договорам, признать неизбежность и практическую пользу инноваций в области договорных моделей, а также избегать искусственного затягивания действительно новых договоров в рамки поименованных договорных моделей. Как уже отмечалось, право не должно исключать возможности ограничения свободы заключения непоименованных договоров при наличии веских политико-правовых причин. Но борьба с отдельными злоупотреблениями не должна пере-

1  Романец Ю.В. Система договоров в гражданском праве России. М., 2001. С. 81. 2  Там же. С. 82.

3  Белов В.А. Гражданское право: Общая часть. Т. II: Лица, блага, факты. М., 2011. С. 699.

164

Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»

Глава 3. Смешанные договоры и применение к ним императивных норм

текать в систематическое ex ante блокирование формирования непоименованных договорных конструкций.

Глава 3. Смешанные договоры и применение к ним императивных норм

§ 1. Общие замечания

Смешанные договоры являются неотъемлемой частью современного гражданского оборота, как российского, так и зарубежного.

Существование в договорном праве категории смешанных договоров обусловлено сложностью современного экономического оборота и возвышением принципа свободы договора и автономии воли сторон в целом. Количество возможных сочетаний тех или иных элементов поименованных договоров может достичь астрономических величин. Поэтому законодатель просто не может присвоить каждой комбинации свое наименование и разработать для нее специальные нормы1. В условиях примитивного оборота и неразработанной системы поименованных договоров институт смешанных договоров не был особенно актуален и не притягивал к себе внимание цивилистов. Но, как уже отмечалось, с развитием развернутой системы специального регулирования поименованных договоров все чаще новации в области используемых договорных конструкций представляли собой не столько создание с чистого листа некого абсолютно нового договора, сколько определенную комбинацию элементов уже признанных в позитивном праве договорных моделей.

Актуальность проблематики смешанных договоров становится особенно очевидной в условиях, когда значительная, если не бóльшая часть заключаемых в обороте договоров как минимум на определенном этапе носит смешанный характер. Так, например, в договоре на проживание в гостинице могут смешиваться элементы краткосрочного найма жилого помещения и оказания услуг; в договоре с рестораном – элементы подряда (приготовление пищи), оказания услуг (обслуживание официантом), аренды (бронирование и использование стола) и куп- ли-продажи (приобретение бутылки вина); в договоре с кинотеатром – элементы аренды (в отношении определенного места в кинозале и, возможно, 3D-очков) и оказания услуг (демонстрация фильма); в договоре поставки сложного технического оборудования – элементы поставки как таковой (в части отгрузки оборудования), подряда (пуско-нала- дочные работы), лицензионного договора (предоставление прав на ис-

1  Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга 1: Общие положения. М., 2002. С. 331.

165

Раздел II. Ex ante ограничения свободы договора

пользование уникального программного обеспечения, необходимого для функционирования оборудования) и оказания услуг (обучение сотрудников покупателя методике работы с оборудованием); в договоре с фитнес-клубом – элементы аренды и оказания услуг... Список можно продолжать. Иногда варианты смешения становятся настолько тесно взаимосвязанными, что соответствующая комбинация элементов начинает прочно ассоциироваться с определенным распространенным

вобороте, но законодательно не урегулированным договором, приобретающим свое устойчивое название. В конечном счете на уровне законодательства или подзаконных актов такие договоры часто признаются

вкачестве поименованных и обрастают специальным регулированием (например, принимаются те или иные правила об оказании отдельных видов услуг). Но все это не должно скрывать от нас того, что как минимум до момента появления специального нормативного регулирования, посвященного такому типу договоров, они являются ничем иным, как смешанными договорами.

Влитературе иногда отмечается, что «смешанный договор есть необходимая промежуточная стадия в процессе возникновения новых видов договоров», неизбежная, «пока не сложится самостоятельное регулирование новых видов договоров»1. В этой связи следует отметить, что равно как и далеко не всякий непоименованный договор рано или поздно становится поименованным и охватывается специальным законодательным регулированием, также и отнюдь не всегда популяризация в обороте практики смешения элементов разных поименованных договоров приводит к законодательному признанию такого договора в качестве самостоятельной поименованной модели. Тем не менее действительно такая закономерность существует и является основным «приводным ремнем» пополнения списка поименованных и специально урегулированных договоров.

Как бы то ни было, до сих пор в обороте заключается множество сделок, комбинирующих элементы различных поименованных договоров, но не признанных в законодательстве в качестве самостоятельных договорных моделей. Поэтому вопрос о том, каким образом строится регулирование отношений по таким договорам, и в частности применение императивных норм, является крайне важным.

Проблема заключается в том, что применение подхода, который действует в отношении регулирования непоименованных договоров (автоматическое применение лишь общих положений обязательственного и договорного права, а специальных норм о поименованных договорах –

1  Собчак А.А. Смешанные и комплексные договоры в гражданском праве // Советское государство и право. 1989. № 11. С. 63. См. также: Мозолин В.П., Фарнсворт Е.А. Договорное право в США и СССР: История и общие концепции. М., 1988. С. 257.

166

Глава 3. Смешанные договоры и применение к ним императивных норм

только по аналогии закона), к смешанным договорам представляется нелогичным. Такой подход создавал бы неоправданный регулятивный вакуум, не позволял бы в полной мере учитывать специфику отдельных обязательств, согласованных в заключенном сторонами договоре, и не отличался бы эффективностью. Куда практичнее оказалось применение к тем или иным «элементам смешения» специальных норм, установленных в законодательстве в отношении соответствующих поименованных договоров, из которых конкретный элемент был позаимствован. Как только это становилось очевидно правоведам, законодателям и судам, институт смешанных договоров приобретал статус одного из центральных вопросов договорного права.

Прежде чем перейти к рассмотрению тематики смешанных договоров в контексте российского права, целесообразно обратиться к беглому анализу зарубежного опыта. Тем более что отечественные исследования смешанных договоров обычно к нему не обращаются, несмотря на то, что он может иметь немалый интерес и для анализа проблем, существующих применительно к российскому регулированию смешанных договоров.

§ 2. Правовой режим смешанных договоров в зарубежных странах

Конструкция смешанного договора была известна римским юристам (например, договор найма-продажи)1 и иногда обсуждалась (обычно на тех или иных частных примерах) в юридической литературе и позднее2. Тем не менее, судя по всему, всерьез она стала изучаться не ранее XIX в.3 Безусловно, смешанные (в современном понимании данного понятия) договоры встречались всегда как минимум со времен возникновения сколько-нибудь внятного позитивно-правового регулирования отдельных видов договоров. Но, видимо, долгое время важность этого феномена договорной практики не признавалась настолько высокой, чтобы заслуживать какого-то специального упоминания в гражданских кодексах. Первые буржуазные гражданские кодификации фиксировали набор поименованных договорных моделей и часто закрепляли воз-

1  Zimmermann R. The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition. Oxford, 1996. P. 530ff.

2  Так, например, часто обсуждалась проблема договора, в котором смешивались элементы купли-продажи и дарения (посредством продажи товара по явно заниженной цене с целью одарить покупателя в размере соответствующей ценовой разницы). См.: Pufendorf S. Of the Law of Nature and Nations. Book V. 1729. P. 476 (доступно в Интернете на сайте: www.archive.org).

3  О позднем развитии доктрины смешанных договоров см.: Таль Л.С. Положительное право и неурегулированные договоры // Юридические записки Демидовского юридического лицея. Вып. III (XIII). Ярославль, 1912. С. 27, 28.

167

Раздел II. Ex ante ограничения свободы договора

можность заключения договоров непоименованных. То, что на основе этого набора специальных режимов отдельных договоров впоследствии будут формироваться смешанные договорные конструкции в полной мере, видимо, не принималось в расчет.

Но практика развития оборота на основе кодифицированного набора поименованных договоров продемонстрировала актуальность данного феномена, что в конце концов подталкивало законодателей к прямому закреплению принципов регулирования смешанных договоров.

В этих условиях неудивительно, что в настоящее время смешанные договоры выделяются практически во всех развитых правопорядках, получая то или иное название («gemischte Verträge»1, «hybrid contract»2, «mixed contract»3), но лишь относительно небольшое количество стран может похвастаться наличием специальных положений о смешанных договорах в своем законодательстве. Как правило, прямое законодательное регулирование смешанных договоров характерно для гражданских кодификаций XX в. (например, Голландия, Италия). В гражданских кодексах, подготовленных в XIX в. (например, ФГК, ГГУ), это понятие обычно не упоминается.

Одной из стран, решившихся на концептуальное обновление гражданского кодекса во второй половине XX в. и включивших в гражданский кодекс нормы о смешанных договорах, является Голландия. В соответствии со ст. 6:215 Гражданского кодекса Нидерландов, «если договор соответствует описанию двух или более особых видов договоров, регулируемых законом, то положения, установленные для каждого вида договоров, применяются к ним соответствующим образом кроме случаев, когда эти положения несовместимы или когда их смысл с учетом характера договора препятствует их применению»4. Таким образом, голландский законодатель рассматривает элементы смешанного договора в качестве равноправных и ориентирует суды на применение к каждому из элементов смешения соответствующих ему специальных норм о поименованных договорах, за исключением случаев, когда это невозможно в силу характера договора.

Схожее регулирование содержится в Законе об обязательственном праве Эстонии, который закрепляет, что «если договор имеет характеристики двух и более типов договора, предусмотренных законом, то к не-

1  Markesinis B., Unberath H., Johnston A. The German Law of Contract: A Comparative Treatise. 2nd ed. Oxford; Portland: Hart Publishing, 2006. P. 163.

2  Chitty on Contracts. Vol. 2: Specific Contracts. London, 2004. P. 640.

3  Статья II-1:107 Проекта общей системы координат европейского частного права (Draft of Common Frame of Reference, DCFR).

4  Гражданский кодекс Нидерландов. Кн. 2, 3, 5–7 / Пер. М. Ферштман. Лейден, 2000. С. 322.

168

Глава 3. Смешанные договоры и применение к ним императивных норм

му одновременно применяются положения о соответствующих типах договора, за исключением тех из них, которые не могут применяться одновременно либо применение которых будет противоречить природе или цели договора» (§ 1(2)).

Несколько иные положения о смешанных договорах содержит Гражданский кодекс Словакии. В соответствии с § 491 (3) обязательства, возникающие из смешанных договоров, регулируются положениями закона о соответствующих обязательствах, если договором не предусмотрено иное. При этом в качестве фактора, обусловливающего исключения из применения данного общего принципа регулирования смешанных договоров, здесь фигурируют условия договора, а не абстрактные критерии вроде его характера, природы или цели. Вместе с тем в литературе указывается, что это не означает, что заключаемые сторонами смешанные договоры могут вступать в противоречие с требованиями закона и морали, поэтому формулировка данной статьи не должна рассматриваться как индульгенция на обход таких положений1.

Тем не менее законодательство большинства стран не содержат положений о смешанных договорах, вследствие чего возникающие вопросы разрешаются судебной практикой в ходе рассмотрения конкретных дел.

Французское законодательство, принятое на заре периода буржуазных кодификаций, не знает института смешанного договора. При этом, судя по доступным нам источникам, судебная практика по данному вопросу не является единообразной. С одной стороны, в литературе отмечается, что суды часто склоняются к определению преобладающего элемента договора и применению ко всему смешанному договору правил, предусмотренных в отношении такого элемента2. С другой стороны, иногда используется и иной подход. Например, в одном деле суд применил к договору купли-продажи ядерной электростанции, которая должна была быть построена в будущем, в соответствующих частях правила о поставке и подряде3. Иначе говоря, во французской судебной практике, видимо, встречаются примеры как поэлементного решения вопроса о применении специальных норм, так и поглощения договора регулированием доминирующего элемента.

В Германии, как и во Франции, законодательство не содержит специальных положений о смешанных договорах (gemischte Verträge), но в доктрине выделяется несколько их видов.

1  Fiala J., Hurdík J. Contract Law in Slovak Republic. 2010. P. 23.

2  Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Reference (DCFR), Full Edition. Vol. 1 / Ed. by Christian von Bar and Eric Clive. Sellier, 2009. P. 157.

3  Civ. III 16.3.1977. Bull. Civ. III. 131. Цит. по: Hondius E.H., Heutger V., Jeloschek Ch. аnd oth. Principles of European Law: Sales (PEL S). Berne, 2008. P. 119.

169

Раздел II. Ex ante ограничения свободы договора

Во-первых, смешанный договор, в котором основное обязательство, характерное для определенного поименованного договора, сопровождается дополнительными побочными обязанностями, характерными для другой договорной модели (Typisher Vertrag mit andersartiger Nebenleistung). К таким договорам относят, например, договор купли-продажи с обязательством возврата тары, договор купли-продажи с обязанностью по монтажу, договор найма комнаты с ее обслуживанием. В качестве отличительной черты данного вида смешанного договора выделяется наличие у него явно выраженного доминирующего элемента.

Во-вторых, комбинированный договор (Kombinationsvertrag), в котором у одной из сторон имеется несколько достаточно равноправных основных обязательств, относящихся к различным поименованным договорам (например, купли-продажи и подряда).

В-третьих, «спаренный» договор (Gekoppelter Vertrag), в котором встречные представления сторон – это обязательства, характерные для различных поименованных договоров (например, продажа товара в обмен на услуги, выполнение работ в обмен на услуги и т.п.).

В-четвертых, «сплавленный» договор (Typenverschmelzungsvertrag),

вкотором обязательства, характерные для различных поименованных договоров, настолько тесно взаимосвязаны между собой, что составляют неразрывное единство: договор смешанного дарения, договор на посещение театра, договор лечения в санатории и т.п.1

Применительно к правовому регулированию смешанных договоров в немецком праве выделяется несколько основных подходов. Два из них – это принципы поглощения и комбинирования, которые встречаются и во французской судебной практике. В отсутствие указаний

вдоговоре об ином в литературе предлагается применять к обязательствам, составляющим смешанный договор, нормы о соответствующих поименованных договорах с учетом цели договора (принцип комбинирования). В случае коллизии между ними рекомендуется руководствоваться нормами о том типе договора, который выражает основное существо (schwerpunkt) всего смешанного договора (принцип поглощения)2.

Немецкая судебная практика, судя по доступным нам источникам, использует в основном именно эти два подхода, но выбор между ними очень часто оказывается неочевидным. В этой связи показательна судебная практика по вопросам квалификации договора о предоставлении строительных лесов («Gerüstbauvertrags»). По данному договору одна из сторон должна предоставить строительные леса другой стороне на определенный срок с выполнением работ по их возведению и де-

1  Palandt-Heinrichs, Bürgerliches Gesetzbuch, Verlag C.H. Beck, 64 Auflage. München,

2005. S. 471.

2  Ibidem.

170