!!Экзамен зачет 2023 год / Карапетов. Том2-1

Глава 1. Императивные нормы

явления диспозитивных норм пока сохраняет определяющее влияние на судебную практику, преподавание и мышление многих цивилистов.

При этом применение теории, согласно которой только прямое указание на право сторон оговорить иное делает норму диспозитивной, означает, что огромная часть, если не большинство норм ГК РФ об обязательствах и договорах, носит императивный характер, так как не содержит эту оговорку. В частности, М.И. Брагинский, видимо, применяя этот подход к разграничению императивных и диспозитивных норм, пришел к выводу о том, что в ГК РФ в составе норм, регулирующих отдельные виды договоров, оказалось около 1600 императивных и только около 200 диспозитивных норм1! Мы не станем перепроверять эти цифры, но отметим: действительно значительная часть норм ГК РФ о сделках, обязательствах и договорах не предусматривает права сторон оговорить иное. Это при применении доминирующей теории к определению природы гражданско-правовых норм делает императивными беспрецедентное число норм договорного права. В результате такой экспансии императивного регулирования в России условия договоров признаются недействительными значительно чаще, чем то имеет место в зарубежном праве, а сфера допустимой свободы договора из-за этого оказывается значительно ýже.

Как отмечает А.С. Комаров, принятый в российском праве механический подход к выявлению диспозитивным норм в практическом плане существенно нарушает баланс между экономической свободой и государственным вмешательством в пользу последнего. В результате «юридическая техника, использованная в ГК, создала предпосылки для того, чтобы традиционное для частного права общее правило диспозитивности норм стало выглядеть как исключение, в то время как императивное регулирование приобрело видимость общего правила»2.

Как мы уже отмечали, наличие любой императивной нормы в законодательстве о договорах и обязательствах должно быть подкреплено какими-то убедительными политико-правовыми аргументами (патерналистская защита слабой стороны, охрана моральных устоев общества, противодействие негативным экстерналиям, защита публичных интересов и др.). Однако даже беглый анализ норм ГК РФ, которые при применении вышеуказанного метода оказываются якобы императивными, показывает, что зачастую никаких рациональных политико-правовых оснований для придания той или иной норме императивного характера

1  Брагинский М.И. О нормативном регулировании договоров // Журнал российского права. 1997. № 1. С. 72.

2  Комаров А.С. Гражданский кодекс России как источник права // Развитие основных идей Гражданского кодекса России в современном законодательстве и судебной практике: Сборник статей, посвященный 70-летию С.А. Хохлова. М., 2011. С. 122, 123.

41

Раздел II. Ex ante ограничения свободы договора

иограничения свободы договора нет. Видимо, у разработчиков Кодекса далеко не всегда было достаточно времени, чтобы при анализе каждого пункта каждой из сотен статей ГК об обязательствах и договорах всерьез задумываться об их императивной или диспозитивной природе и последовательно отражать результаты своих размышлений в тексте Кодекса, либо вставляя, либо умышленно не вставляя в нее фразу о том, что стороны вправе оговорить иное.

Витоге получается, что в то время, как принцип свободы договора формально провозглашается, на практике он в значительной степени дезавуируется доминированием в договорном праве норм, признающихся императивными. Иначе говоря, в российском договорном праве мы сейчас имеем парадоксальную и беспрецедентную в мировом масштабе профанацию идеи свободы договора, тотально ограниченную большим количеством норм ГК РФ, оказывающихся императивными чисто автоматически, не в связи с анализом политико-правовых оснований такого выбора, а по воле слепого случая – в зависимости от преимущественно случайного разброса оговорок о праве сторон оговорить иное по тексту Кодекса. Причем проблема значительно масштабируется за счет наличия других законов и подзаконных актов, регулирующих договорные отношения, качество юридико-технической проработки которых оставляет желать лучшего.

Такого рода иррациональная «русская рулетка» не может быть терпима в праве, претендующем на регулирование рыночной экономики,

ив стране, рассчитывающей на то, чтобы создать благоприятные институциональные условия для ведения бизнеса. Пока подобный подход будет сохранять свою силу, не стоит удивляться тому, что разумные предприниматели будут бежать от российского договорного права как от абсолютно непредсказуемого и иррационального скопления неоправданных ограничений договорной свободы.

Впринципе идее об императивности всех норм договорного права с прямо не определенным в их тексте статусом можно при желании ретроспективно найти определенное обоснование. Очевидно, что у судей в 1990-е гг. отсутствовал достаточный опыт по разрешению коммерческих споров. Кроме того, имелся страх перед тиранией судебного произвола и, возможно, ощущалось недоверие к способности судей адекватно оценивать цели законодательного регулирования и проводить элементарный политико-правовой анализ. Вполне вероятно, что подразумеваемая причина сохранения status quo заключалась еще и в том, что на первых порах российским предпринимателям, юристам и судьям следовало привыкнуть к новому регулированию. Новые договорные формы и частные правовые решения и процедуры нужно было укоренить,

исделать это по возможности быстро. Прямое провозглашение пре-

42

Глава 1. Императивные нормы

зумпции диспозитивности в качестве общего права могло спровоцировать большее разнообразие договорных форм и конструкций, несколько усложнить период врастания нового гражданского права в российскую почву и затруднить работу судов, пытающихся привыкнуть к отправлению правосудия в новых условиях рыночной экономики и тотальной перестройки правовой среды. Иными словами, возможно, подразумевалась некая воспитательная функция сохранения советской модели1.

Нам ретроспективно трудно оценить, были ли эти опасения реальными или беспочвенными в условиях 1990-х гг. Но для нас вполне очевидно, что в современных условиях обновленная система гражданского права в той или иной степени устоялась. Выросло уже целое поколение юристов, обучавшихся на основе положений ГК РФ, а суды в общем и целом интернализировали систематику гражданского права.

Кроме того, практика показала, что как минимум система арбитражных судов во главе с ВАС РФ активно модифицирует гражданское законодательство посредством телеологического толкования, интенсивно заполняет пробелы в законе, в ряде случаев формирует практику вопреки букве неудачной законодательной нормы (contra legem), не стесняется оперировать такими категориями, как добросовестность или обоснованность налоговой выгоды, продуцирует огромное количество правотворческих по сути разъяснений судебной практики и в целом реализует идеалы «судебного активизма». В этих условиях уже нет смысла бояться появления у судей еще одного инструмента реализации судебной дискреции (в форме телеологического толкования норм договорного права в качестве императивных или диспозитивных). Наличие высших судебных инстанций, наделенных уникальной в мировом масштабе компетенцией руководить судебной практикой и получивших право выносить формально обязательные прецедентные решения, сдерживает произвол и хаос, а также в общем и целом достаточно эффективно направляет судебную практику в нужное русло. Думается, что та же самая институциональная система вполне успешно пережила бы отход от жесткой идеи об императивности всех норм договорного права, не имеющих явных атрибутов диспозитивности, и вручение судам компетенции по определению природы нормы на основе оценки ее целей.

В этих условиях очевидно, что сохранение идеи о жесткой императивности всех норм договорного права, не предусматривающих прямо право сторон оговорить иное, уже абсолютно неуместно. И если издерж-

1  Близкие аргументы приводит А.С. Комаров (см.: Комаров А.С. Гражданский кодекс России как источник права // Развитие основных идей Гражданского кодекса России в современном законодательстве и судебной практике: Сборник статей, посвященный 70-летию С.А. Хохлова. М., 2011. С. 123).

43

Раздел II. Ex ante ограничения свободы договора

ки отхода от «советского» восприятия зарубежного опыта в этом вопросе, вероятно, действительно могли иметь место в середине 1990- х гг., то в любом случае в настоящих условиях они многократно перевешиваются издержками тотального и рационально не обоснованного ограничения свободы договора.

Удивительно, что на эту базовую политико-правовую проблему расхождения между принципом свободы договора и практикой его реализации, которая была спровоцирована выбором формально-атрибутив- ного метода квалификации диспозитивных норм, российские цивилисты обращают недостаточно внимания.

Реальная судебная практика

У большинства российских судей конвенциональный формально-ат- рибутивный метод квалификации диспозитивных норм полностью подавляет желание смотреть на реальную политико-правовую подоплеку и оценивать разумность ограничения свободы договора.

Примеров такой практики множество. Так, ст. 475 ГК РФ подробно регламентирует права и обязанности покупателя на случай передачи ему некачественного товара и в конце уточняет, что иное может вытекать из закона. Суды зачастую без каких-либо сомнений сам факт отсутствия указания на право сторон оговорить иное интерпретируют как прямое указание императивности всех содержащихся в статье подробных правил, как бы абсурдно это не звучало для любого европейского цивилиста1.

Другой пример: ст. 522 ГК РФ предусматривает правила отнесения платежей в погашение обязательств покупателя перед поставщиком по нескольким договорам и дает покупателю право самому определить, какое обязательство из имеющихся он намеревается погасить. Норма не содержит заветную фразу о праве сторон оговорить иное. Это приводит судей к выводу о том, что норма императивна и не допускает право сторон согласовать, что все платежи засчитываются в счет наиболее раннего из имеющихся долгов2.

Статья 523 ГК РФ предусматривает права сторон договора поставки отказаться от договора в случае существенного нарушения и не уточняет, что стороны могут оговорить в договоре иное. Это приводит судей к выводу о том, что норма императивна, а условия договора, расширяющие основания для отказа от договора поставки, ничтожны3.

1  Постановление ФАС Московского округа от 27 апреля 2005 г. по делу № КГ-А41/ 3228-05.

2  Постановление ФАС Центрального округа от 29 апреля 2002 г. № А35-2661/01-с8. 3  Постановление ФАС Московского округа от 25 января 2006 г. № КГ-А40/13679-05.

44

Глава 1. Императивные нормы

Статья 644 ГК РФ возлагает на арендатора транспортного средства обязанность по осуществлению капитального ремонта без оговорки о возможности согласовать в договоре иное. Для судей этого бывает достаточно, чтобы признать норму императивной, а условие договора, переносящее эту обязанность на арендодателя, – ничтожным1.

Об императивной интерпретации российскими судами ст. 782 ГК РФ, дающей сторонам договора возмездного оказания услуг право на беспричинный отказ от договора и определяющей последствия такого отказа, мы уже писали2. Здесь достаточно напомнить об уже обсуждавшемся

впервой части книги Постановлении Президиума ВАС РФ от 7 сентября 2010 г. № 2715/10, в котором суд подтвердил императивную квалификацию данной нормы и в связи с этим без каких-либо сомнений признал недействительным условие о выплате согласованной в договоре между коммерсантами компенсации за отказ от договора. Это решение показывает, что даже ВАС РФ пока не готов окончательно отказаться от идеи об императивной природе всех норм договорного права, не содержащих фразы о праве сторон оговорить иное.

Список подобных примеров однозначного признания судами фор- мально-атрибутивной теории выделения диспозитивных норм можно продолжать достаточно долго.

Здесь следует уточнить, что в практике ВАС РФ можно встретить несколько примеров того, что суд, не видя в соответствующей норме ГК РФ каких-либо установлений о праве сторон оговорить иное, все же решился признать ее диспозитивной. Это практически никогда не делается прямо. Откровенный вызов доминирующей у нас методологии, как правило, никто бросить не решается. Но при этом ВАС РФ может позволить себе достичь аналогичного результата, вовсе избегая транспарентной юридической аргументации, без детализации выводя соответствующее решение просто из «толкования законодательства». Высший Арбитражный Суд РФ может себе такое позволить, так как является судом последней инстанции. По сути то, как он толкует, дополняет и изменяет нормы ГК РФ, и представляет собой гражданское право России. Такого рода тактика «аргументационного затуманивания» в принципе не является желательной и, более того, на наш взгляд, должна уйти

впрошлое и быть заменена на традицию применять более транспарентную и детальную мотивировку. В то же время именно это затуманива-

1  Постановление ФАС Поволжского округа от 28 декабря 2010 г. по делу № А552576/2010.

2  Абсурдность судебной практики применения данной статьи дошла до того, что суды признают ничтожными даже условия о том, что контрагент должен быть предупрежден об отказе от договора за 30 дней. См., напр.: Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 3 февраля 2010 г. по делу № А82-3770/2009-8.

45

Раздел II. Ex ante ограничения свободы договора

ние и сокрытие истинной логики принятия решения несколько развязывает суду руки и позволяет при большом желании выносить решения де-факто вопреки жесткой презумпции императивности, не признаваясь в этом открыто.

Вкачестве примера можно привести Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 11 января 2002 г. № 66 «Обзор практики разрешения споров, связанных с арендой» (п. 27), согласно которому, несмотря на наличие в ст. 619 ГК РФ правила о судебном порядке расторжения договора аренды и отсутствие какого-либо намека в этой статье на то, что стороны вправе оговорить в контракте иную процедуру расторжения, Президиум ВАС РФ признал данное правило по сути диспозитивным и допустил включение в договоры аренды условия о праве на односторонний отказ от договора аренды. Тем самым суд вопреки общему принципу не посчитал, что специальная норма ст. 619 о судебной процедуре расторжения договора аренды исключает применение общей нормы п. 3 ст. 450 ГК РФ о праве сторон оговорить в договоре односторонний отказ. Президиум ВАС РФ подтвердил этот подход в постановлении от 9 сентября 2008 г. № 5782/08.

Другой пример, сигнализирующий о том, что значение доминирующего метода выявления диспозитивных норм может в практике ВАС РФ ставиться под сомнение, дает нам п. 3 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 сентября 2011 г. № 146. Согласно данному

внем разъяснению нормы п. 1 ст. 809 и п. 1 ст. 819 ГК РФ, указывающие на начисление процентов на сумму займа, хотя и не содержат оговорки о праве сторон согласовать иное, но по своей природе являются диспозитивными и не блокируют право сторон договориться о начислении процентов на ранее не выплаченные проценты1.

Вто же время таких дел, в которых интересующий нас вывод сделан хотя бы косвенно, крайне мало и в целом недостаточно для изменения укоренившейся методологии.

Пока законодатель или ВАС РФ прямо и недвусмысленно не указали на то, что императивная квалификация нормы не предопределена отсутствием в ней фразы о праве сторон оговорить иное, ситуация

всудах нижестоящих будет меняться крайне медленно. Для последних

вусловиях гегемонии формально-атрибутивной теории самый безопасный выбор – следовать именно ей. Если судья интерпретирует закон традиционным образом, то даже когда его решение пересмотрят, ему не в чем себя винить. А брать на себя ответственность и устраивать революцию в столь принципиальных вопросах частного права среднеста-

1  ВАС РФ тем не менее признал, что такое условие, будучи законно в принципе, является недействительным в тех случаях, когда оно включено в потребительский договор (со ссылкой на ст. 16 Закона о защите прав потребителей).

46

Глава 1. Императивные нормы

тистический судья первой инстанции побоится, так как в данном случае он будет ожидать вероятного пересмотра его решения. Если он возьмет на себя такую ответственность и «сойдет с колеи», то при пересмотре решения окажется в уязвимом положении. Его могут обвинить в том, что он плохо усвоил азы гражданского права, в недопустимой узурпации правотворческой функции, коррупции или иной заинтересованности. Страх такой оценки сковывает даже судей, абсолютно уверенных, что никакого смысла толковать конкретную норму в качестве императивной и ограничивать свободу договора нет. Не секрет, что активное

исмелое прогрессивное правотворчество расценивается многими российскими судами как исключительная прерогатива высших судов. Соответственно установка нижестоящих судов на следование устоявшейся теории квалификации диспозитивности становится вполне понятной.

Вситуации доминирования данного подхода суды признают недействительными большое количество не заслуживающих того договорных условий, а участники оборота, ожидая от судов именно такой реакции, вынуждены существенно ограничивать свою договорную свободу, в полной мере осознавая, что никаких серьезных политико-правовых резонов для этого не существует.

Вэтих условиях на повестке дня стоит вопрос о необходимости решительно переломить складывающуюся практику и об изменении подхода судов к квалификации императивных и диспозитивных норм. Не имеет смысла ждать того, что суды нижестоящих инстанций самостоятельно развернут свою практику. Она слишком укоренена в доктрине

исудебной практике, чтобы суды коллективно и решительно без какойлибо отмашки сверху поменяли бы свой подход. Единственный путь – разработать и принять на уровне либо законодательства, либо инструкций высших судебных инстанций однозначный отказ от жесткой презумпции императивности. Только тогда можно будет ожидать нужной реакции судей. Если этого не сделать, то нынешнее положение дел будет сохраняться еще долго, давно устаревшая презумпция императивности будет воспроизводиться все в новых и новых судебных спорах, а тысячи договоров и отдельных условий будут абсолютно необоснованно признаваться недействительными по сугубо формальным и по сути случайным причинам.

§ 4. Решение проблемы

Делегация компетенции по квалификации норм судам

Существует три теоретически допустимых способа решения описанной выше проблемы.

47

Раздел II. Ex ante ограничения свободы договора

С одной стороны, можно было бы детально проанализировать все нормы ГК РФ о сделках, договорах и обязательствах, четко определить, какие из них с политико-правовой точки зрения должны быть императивными, а какие диспозитивными, и текстуально отразить сделанный выбор в каждой соответствующей статье, нормы императивные закрепить в виде прямых запретов на включение в договор тех или иных условий или заключение тех или иных видов сделок. Нормы же диспозитивные можно было бы повсеместно снабдить уточнениями о том, что иное может быть установлено в договоре.

Второй способ, знакомый нам по опыту ряда зарубежных стран, состоит в том, чтобы однозначно «промаркировать» текстуально все императивные нормы, все же остальные признав однозначно и бесповоротно диспозитивными.

Оба данных способа были бы удобны тем, что вносили бы максимальную степень определенности в правоприменение.

Но, во-первых, их, видимо, будет невозможно реализовать, потому что это потребует тотального переписывания ГК РФ и множества других законов, регулирующих те или иные договорные отношения. Реализация такого подхода технически слишком сложна и потребует от законодателя серьезного политико-правового анализа бесчисленных норм ГК РФ

ицелого ряда иных законов, для чего у него нет ни времени, ни сил, ни, главное, научной опоры. Как мы уже писали, в отечественной правовой науке не очень принято прямо и глубоко анализировать цивилистические проблемы с политико-правовой точки зрения. В связи с этим абстрактно, без привязки к какому-то конкретному спору законодателю было бы крайне сложно нанести границу, разделяющую императивные

идиспозитивные нормы, на миллиметровую бумагу.

Во-вторых, такой подход консервирует избранные законодателем решения, лишая суды возможности менять толкование данного вопроса со временем, приводя содержание правового регулирования в соответствие с изменившимися социально-экономическими и культурными условиями, т.е. делать то, что уже давно делают их европейские коллеги в своих гражданских кодификациях в рамках объективно-телеоло- гического толкования.

В-третьих, такой подход затрудняет судам возможность дифференцировать применение одной и той же нормы в различных контекстах, в одном из которых ее следует толковать как диспозитивную, а в другом – как императивную. Например, одна и та же норма может считаться императивной в отношении с потребителями и признаваться при этом диспозитивной применительно к сугубо коммерческим контрактам. Этот давно признанный в зарубежном праве феномен дифференциации статуса одной и той же нормы договорного права в зависимо-

48

Глава 1. Императивные нормы

сти от субъектного состава контрагентов при реализации обсуждаемого здесь метода тотальной инвентаризации законодательных норм было бы с точки зрения законодательной техники крайне сложно отразить в российском праве. В то же время, как мы дальше покажем, именно такая дифференциация крайне востребованна для целей формирования сбалансированного правового регулирования и во избежание ошибок первого и второго типов.

Поэтому более адекватен третий вариант, который, как мы видели, принят во многих развитых странах. От законодателя требуется лишь закрепить некие опорные пункты – явные и очевидные случаи, не вызывающие серьезных споров, а работу по детальной демаркации данной границы следует оставить судам. Там, где необходимость ограничения свободы договора законодателю очевидна, ему следует недвусмысленно указывать на невозможность оговорить иное или прямо предписывать ничтожность того или иного договорного условия или сделки в целом. Там же, где законодатель осознанно намеревается установить лишь диспозитивную норму, ему следует прямо оговаривать, что иное может быть предусмотрено в договоре. В остальных же случаях ему следует избегать включения в текст нормы, определяющей права и обязанности сторон договора этих явных атрибутов императивности или диспозитивности, и делегировать компетенцию по определению правовой природы норм судам. Иначе говоря, с нашей точки зрения, необходимо придерживаться пути, по которому де-факто следуют правопорядки большинства европейских стран. Следует признать, что эта идея не является новым словом в правовой науке: в России ее поддерживают, в частности, О.Н. Садиков1, М.Г. Розенберг2 и некоторые другие цивилисты.

Иначе говоря, законодателю, видимо, не следует претендовать на тотальную «маркировку» абсолютно всех норм договорного права с целью исключить усмотрение судей в их квалификации. Такое решение было бы основано на иллюзии всезнания законодателя и его способности ex ante предписать допустимую сферу договорной свободы. Вместо этого предоставление судам некой свободы в определении императивной или диспозитивной природы норм, которые законодатель явно не квалифицировал, позволяет обеспечить гибкое развитие регулятивного режима.

Может возникнуть вопрос: не является ли такая законодательная техника просто дискредитирующей законодателя и может ли законодатель вводить норму договорного права, не имея четкого представления о ее императивной или диспозитивной природе? Ответ будет отрицатель-

1  Садиков О.Н. Императивные и диспозитивные нормы в гражданском праве // Юридический мир. 2001. № 7. С. 4–9.

2  Розенберг М.Г. Некоторые актуальные вопросы практики разрешения споров в МКАС при ТПП РФ // Хозяйство и право. 2011. № 4. С. 58.

49

Раздел II. Ex ante ограничения свободы договора

ным. В большинстве норм договорного права законодатель лишь фиксирует наиболее справедливое и эффективное, на его взгляд, распределение прав и обязанностей сторон. Далеко не всегда он может быть ex ante уверен в том, настолько ли сильны политико-правовые основания данного правила, чтобы автоматически обессиливать любые попытки сторон согласовать иное. Зачастую без учета конкретных примеров таких условий, взятых в контексте всего договора в целом, обстоятельств его заключения и оценки переговорных возможностей сторон, быть однозначно уверенным в императивной или диспозитивной природе предлагаемого регулятивного решения достаточно сложно. В этой связи нет ничего невероятного в том, что законодатель, фиксируя в законе наиболее предпочтительные, по его мнению, решения того или иного вопроса, оставляет открытым вопрос об абсолютном или относительном действии данного правила. Именно такова традиция кодификации норм договорного права в Европе.

Опасения в отношении возможного наступления хаоса в судебной практике как следствия предоставления судам такой дискреции, как уже не раз отмечалось в этой работе, вряд ли обоснованны. Наличие высших судебных инстанций, отбирающих и фиксирующих на уровне прецедентной практики удачные квалификации, найденные нижестоящими судами, позволит внести в правоприменение достаточную степень унифицированности и упорядоченности. Если законодатель не боится предоставлять судам широкую дискрецию в плане применения таких оценочных категорий, как добросовестность, обход закона или кабальность и, как мы далее покажем, даже расширяет сферу их применения, то было бы нелогично опасаться «конца света» при отходе от постсоветской идеи о фиксации императивности всех норм договорного права, не содержащих установок о праве сторон оговорить иное. Описанный в начале второй части настоящей книги механизм эволюционной конвертации ex post оценок судами допустимой сферы свободы договора в жесткие ex ante ограничения посредством активной деятельности высших судов является наилучшим решением как проблемы определения пределов автономии воли в целом, так и частной проблемы квалификации норм договорного права.

При телеологическом толковании нормы судам необходимо оценивать ту цель, которая оправдывает существование соответствующей нормы, и определять, имеются ли убедительные основания считать ее направленной на ограничение договорной свободы или восполнение пробелов в контракте в рамках политико-правового контекста. Такая объективно-телеологическая интерпретация норм конечно же гораздо сложнее для судов, чем механическое применение доминирующей формально-атрибутивной теории. Но в тех случаях, когда законодатель

50