!!Экзамен зачет 2023 год / Карапетов. Том2-1

Глава 1. Модели ограничения свободы договора

шать, судья помимо своей воли вынужден в своих решениях отражать представления о политике права, которые, по его мнению, разделяются вышестоящими судами.

При этом, так как ценностная ориентация вышестоящих судов не всегда очевидна, суду безопаснее сверяться с теми ценностями, которые в обществе доминируют. Ведь в этом случае вероятность войти в противоречие с ценностными установками судей вышестоящих инстанций снижается настолько, насколько это в принципе возможно. Таким непрямым образом судебная иерархия вынуждает нижестоящие суды ориентироваться на те ценности, которые являются доминирующими. Эти соображения могут показаться циничными, но по своей сути они отражают реальность достаточно точно. В итоге именно страх пересмотра судебных решений делает применение соответствующих оценочных стандартов несколько более предсказуемым и дает участникам оборота определенные (хотя и не абсолютные) гарантии от произвола. Таким образом, осуществление судами ex post коррекции договорной свободы посредством применения неких признанных в законодательстве или прецедентной практике высших судов оценочных критериев является ретроспективным «волюнтаризмом» лишь отчасти. Иначе правоприменение в современных западных государствах, в праве которых количество оценочных и гибких норм и ссылок на разумность, справедливость и добросовестность в последние десятилетия растет по экспоненте (Голландия, Германия, Скандинавские страны и др.), просто бы вверглось в тотальную анархию.

Во-вторых, в свою очередь модель ex ante ограничения договорной свободы хотя и минимизирует роль судебного усмотрения, но не устраняет ее вовсе. Если ex post модель опирается на достаточно размытые оценочные стандарты, то ex ante модель реализуется путем установления в позитивном праве более конкретных и однозначных императивных норм. Возьмем, например, нормы отечественного ГК о сроке исковой давности. Считается, что эти нормы в российском праве носят императивный характер и лишают силы любые соглашения сторон об ином. В целом то, какие конкретно условия закон ограничивает, достаточно понятно: это любые условия договора, которые направлены на установление иных сроков исковой давности. Если мы понимаем, что такое сроки и что такое исковая давность, суду не составит труда определить границы автономии воли. Но многие императивные нормы оперируют понятиями, которые могут вызывать разные интерпретации или, пользуясь терминологией Герберта Харта, имеют зоны семантической «полутени» (penumbra). В такого рода случаях на первый план вновь выходит все та же свобода судебного усмотрения.

Например, законодатель или высший суд могут установить норму о том, что стороны не вправе предусмотреть первоочередное отнесе-

11

Раздел I. Анализ моделей и механизмов ограничения договорной свободы

ние просроченных платежей в погашение начисленной неустойки (или процентов годовых по ст. 395 ГК), что безусловно является реализацией модели ex ante ограничения договорной свободы. Но помимо договорных условий, которые, очевидно, считаются неустойками (или иным размером процентов годовых), в правовой догматике могут встречаться условия, вызывающие серьезные проблемы квалификации. Например, предусмотренное в кредитном договоре повышение процентной ставки

вслучае утраты обеспечения заемщиком, нарушения им тех или иных «ковенантов» (целевого использования, обещания не привлекать новых кредитов и т.п.) или нарушения сроков погашения очередных платежей может быть, с одной стороны, расценено как денежная санкция за нарушение (т.е. неустойка или иной размер процентов по ст. 395 ГК), но может быть, с другой стороны, признано механизмом корректировки цены с учетом повышения рисков дефолта заемщика (т.е. не мерой ответственности). Дифференциальная квалификация этого договорного условия потребует от суда некоторой степени судебного усмотрении

воценке целей сторон, задач законодательного регулирования и по- литико-правовой адекватности применения к данному условию того или иного режима (т.е. по сути телеологического толкования закона)1. Соответственно в некотором смысле применение императивных норм практически всегда оставляет судам определенную свободу судебного усмотрения. Ровно в той мере, в которой может быть задействована эта свобода судебного усмотрения, судебное решение об ограничении свободы договора несет в себе черты ex post правотворческого контроля.

Все эти аргументы, подчеркивающие сложности в абсолютно четком разграничении моделей ex ante и ex post контроля свободы договора, характерны для практически любой классификации и не должны приниматься в качестве доказательства бессмысленности предлагаемого нами разделения. В большинстве случаев конкретный механизм ограничения договорной свободы может быть без большого труда отнесен к одной из двух описанных выше регулятивных моделей. Разница между двумя этими моделями – это вопрос степени, это проявляется

втой роли, которую играет в них судебное усмотрение. В рамках модели ex ante контроля степень судебного усмотрения значительно ограничена за счет конкретности соответствующей императивной нормы;

врамках же модели ex post контроля степень свободы усмотрения бо-

1  Примечательно, что в Обзоре судебной практики по некоторым вопросам, связанным с применением к банкам административной ответственности за нарушение законодательства о защите прав потребителей при заключении кредитных договоров (Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 13 сентября 2011 г. № 146), подобное условие кредитного договора было квалифицировано ВАС как согласованная сторонами ответственность за неисполнение денежного обязательства.

12

Глава 1. Модели ограничения свободы договора

лее значительна за счет использования в законодательной или прецедентной норме крайне общих формулировок. Иначе говоря, разграничение двух этих моделей контроля вытекает из известной зарубежному праву дихотомии конкретизированных правил (rules) и оценочных стандартов (standards)1.

Но взаимосвязь двух описанных регулятивных моделей ограничения свободы договора проявляется еще и в динамическом плане. Как уже выше отмечалось, в случае ex post контроля судебное усмотрение ограничено наличием вышестоящей инстанции. Но эта же иерархическая структура помимо отсева неудачных политико-правовых решений обеспечивает динамический процесс конвертации признанных удачными ex post ограничений договорной свободы в конкретизированные императивные нормы, действующие ex ante.

После того как введенное нижестоящим судом на основе некого оценочного стандарта ограничение того или иного условия подтверждается вышестоящими судами и находит поддержку в суде, возглавляющем судебную иерархию, само это решение становится «прецедентом». Далее в силу правила о формальной обязательности прецедентов (англосаксонская модель stare decisis) или в силу неформальной закономерности, свойственной любой бюрократической иерархии (континентальная модель), это решение начинает восприниматься в качестве императивного правила, известного всем заранее и оказывающего сдерживающее воздействие на договорную свободу контрагентов. В результате ex post ограничения договорной свободы имеют тенденцию к превращению в ограничения ex ante2.

Описанный выше «закон конвертации» часто приводит к тому, что на основе закрепившихся в практике высших судов прецедентов формируется устойчивая судебная практика, которая в свою очередь после необходимой проверки временем облекается в форму законодательных новелл и поправок в гражданское законодательство. И это окончательно превращает ex post ограничения в ограничения ex ante. Так, например, как мы видели, накопленная европейскими судами с 1920-х гг. судебная практика по ограничению свободы потребительского договора на основе толкования закрепленных в национальных гражданских кодексах принципов добросовестности и добрых нравов вначале получи-

1  В американской правовой науке в последние годы этой классификации правовых норм уделяется огромное значение, в том числе в рамках доминирующей там научной методологии экономического анализа права. См., напр.: Kaplow L. Rules Versus Standards: An Economic Analysis // 42 Duke Law Journal. 1992. P. 557ff.

2  О процессе подобной конвертации см.: General Clauses and Standards in European Contract Law: Comparative Law, EC Law and Contract Law Codification / Ed. by S. Grundmann and D. Mazeaud. 2006. P. 44.

13

Раздел I. Анализ моделей и механизмов ограничения договорной свободы

ла поддержку высших судов и только к 1970–1980-м гг. начала повсеместно оформляться законодательно, стимулируя формирование специального потребительского законодательства.

Эта логика развития права представляется достаточно разумной. Судебная практика выступает в качестве проверочного механизма, позволяющего избегать ошибок поспешного закрепления в позитивном праве непродуманных ограничений договорной свободы. Правовая система делегирует судам право оценивать политико-правовую приемлемость тех или иных договорных условий и блокировать отдельные злоупотребления, затем ждет от высших судов подтверждения этих решений, и только когда среди юристов возникает консенсус в отношении оправданности соответствующего ограничения, она созревает до окончательной фиксации соответствующего ограничения на законодательном уровне.

Этот подход аккуратного отбора ограничительных решений в полной мере вписывается в ту парадигму договорной свободы как опровержимой презумпции, которую мы защищаем в настоящей работе. Вместо того чтобы торопиться рассеивать в законодательстве ex ante ограничения договорной свободы с высокими рисками ошибок первого и второго типов, законодателю стоит сфокусировать свое внимание на разработке удобного и эффективного инструментария ex post контроля договорных условий. Чем лучше работает система ex post контроля, тем выше вероятность того, что отбираемые на уровень ex ante ограничений императивные правила будут адекватными и разумными, а ошибки первого или второго типов будут минимизированы (хотя конечно же не исключены вовсе).

Таким образом, в принципе в законы должны включаться только те ex ante запреты, которые либо абсолютно однозначны и не вызывают сомнений, либо проверены на уровне судебной практики применения соответствующих оценочных стандартов. В любом случае все императивные правила законодательства, ограничивающие свободу договора ex ante, должны быть подкреплены убедительными аргументами о наличии более весомых политико-правовых соображений, однозначно опровергающих презумпцию свободы договора. И «закон конвертации» позволяет добиться этого результата наиболее разумным способом.

Соответственно ex ante «барьеров на входе» должно быть минимальное количество, а те барьеры, которые правовая система принимает, должны по возможности ограничиваться только теми сферами, где это ограничение однозначно уместно с точки зрения политики права (например, патерналистские ограничения – применительно к сделкам между сторонами с неравными переговорными возможностями или с учас-

14

Глава 1. Модели ограничения свободы договора

тием контрагентов, чья иррациональность извинительна). В остальном правовой системе лучше полагаться на оценочные стандарты и судебное ex post правотворчество, направленное на их преломление в конкретных спорах и поднимающее на уровень ex ante барьеров только те ограничительные «находки» судебной практики, которые доказали свою убедительность, проверены временем и не вызывают сомнений.

К сожалению, российское законодательство идет несколько по-ино- му пути. Оно вводит огромное число непродуманных императивных норм, ограничивающих свободу договора ex ante, и содержит крайне нечеткое регулирование механизмов ex post контроля договорной свободы (пример такого недоразумения – довольно неудачная ст. 428 ГК РФ о договорах присоединения). В результате характерное для развитых стран эволюционное развитие правового регулирования сферы договорной свободы в России заменяется на полную свою противоположность. Это подчеркивает тот факт, что презумптивная сила принципа свободы договора в российском праве в полной мере не осознанна. Причем ни закрепление договорной свободы в качестве базового принципа гражданского права в ст. 1 ГК РФ, ни однозначное признание свободы договора конституционным принципом российского права Конституционным Судом РФ не меняют сути дела принципиально.

Соответственно изменение доминирующей регулятивной модели стоит на повестке дня крайне остро. Без существенного снижения количества «барьеров на входе» и пропорционального совершенствования механизмов ex post контроля российское право «на выходе» никогда не станет сбалансированным и удобным как регулятор экономических отношений.

Избыточное количество неапробированных «барьеров на входе» увеличивает вероятность того, что они заблокируют некие договорные практики, которые будут соответствовать интересам контрагентов и не заслуживать ограничения с точки зрения политики права или, наоборот, блокировать автономию воли недостаточно. Многие закрепленные в российском законодательстве императивные ex ante ограничения зачастую не учитывают специфики конкретных ситуаций, не предусматривают нужных исключений или, наоборот, не покрывают всех заслуживающих ограничения договорных практик и в результате очень часто оказываются либо избыточными, либо недостаточными. Но если острота проблемы недостаточности ограничения может быть частично снята за счет увеличения эффективности регулирования и применения имеющихся ex post корректоров (принципа недопустимости злоупотребления правом, правил о кабальности или договоре присоединения), которые могут «перехватить» злоупотребления, «проскочившие» через сеть императивных норм, то пробле-

15

Раздел I. Анализ моделей и механизмов ограничения договорной свободы

ма неизбежной избыточности «барьеров на входе» не имеет столь же простого решения. Суду крайне сложно спасти сделку или ее отдельное условие, противоречащие однозначной императивной норме, даже если он понимает, что в данной ситуации никакой политико-пра- вовой необходимости в ограничении свободы договора нет. Ограничительное телеологическое толкование данных императивных норм может в ряде случаев являть собой выход из положения. Но далеко не всегда. Иначе говоря, чем больше поспешно введенных и не опирающихся на накопленную судебную практику «барьеров на входе», тем больше шансов на то, что правовая система может допускать непоправимые ошибки «первого типа», вводя ограничения свободного оборота без достаточных политико-правовых оправданий.

В условиях очевидного несовершенства российского законодательного процесса акцент, который у нас делается на императивных «барьерах на входе», масштабирует остроту проблемы. Эти барьеры все чаще оказываются препятствием для успешного структурирования по российскому праву многих экономических трансакций. Зачастую важные и крупные сделки между профессиональными корпорациями, которые выгодны обеим сторонам и полезны для экономики страны в целом, не могут осуществляться в рамках российского права из-за наличия в нем тех или иных избыточных или вовсе ошибочных ex ante ограничений договорной свободы, при введении которых законодатель, например, подразумевал защиту интересов потребителя или иной слабой стороны договора, но не уточнил это в гипотезе нормы.

Та регулятивная стратегия, которая должна прийти на смену этой постсоветской модели, не избежит комбинирования ex ante и ex post ограничений, но должна делать очевидный акцент на механизмах ex post блокирования отдельных злоупотреблений. Этот подход расширяет границы допустимой автономии воли сторон, позволяет избегать неоправданных и поспешных ее ограничений и способствует формированию комфортной и справедливой регулятивной среды рыночного оборота. Сопоставляя сравнительные издержки режима, в котором доминируют ex ante барьеры, а «ex post корректоры» судами используются не эффективно и не интенсивно, и режима, в котором ex ante барьеры осторожно отбираются на основе анализа применения ex post корректоров, мы отдаем предпочтение последнему.

Против этого сразу возникает возражение, что такая регулятивная стратегия повышает неопределенность права и увеличивает непредсказуемость судебных решений. В некоторой степени этот упрек справедлив. Любое решение имеет свои издержки. Вариант усиления эффективности ex post контроля за счет снижения интенсивности ex ante ограничений действительно не лишен недостатков, связанных

16

Глава 1. Модели ограничения свободы договора

с некоторой степенью дестабилизации оборота. Поэтому, безусловно, обойтись без использования четких императивных запретов там, где для этого имеются очевидные ex ante основания, не обойтись. Тем не менее, думается, саму проблему дестабилизации оборота не стоит и преувеличивать.

Как уже отмечалось, иерархическая структура организации судебной власти в значительной степени минимизирует эти риски. Вышестоящие суды зачастую отменяют решения, при вынесении которых применение нижестоящими судами ex post корректоров автономии воли было не обоснованным с точки зрения доминирующих политикоправовых установок. В итоге большинство проявлений радикализма и избыточного консерватизма таким образом отсекается, и эволюция права хотя и не останавливается, но становится более плавной, а правовая неопределенность хотя и не исключается вовсе, но достигает той степени, при которой становится возможным избежание полного хаоса. Это подтверждает и опыт развития частного права европейских стран и США в XX в.

Соответственно в условиях иерархического устройства судебной системы наличие у суда возможности не признать то или иное договорное условие на основе некого кодифицированного, но крайне неопределенного оценочного стандарта еще не означает, что суд будет охотно этой возможностью злоупотреблять.

Моделирование поведения среднестатистического и некоррумпированного судьи в духе современной теории публичного (общественного) выбора показывает, что судья в большинстве случаев не будет без очень убедительных поводов и уверенности в одобрении его оценки вышестоящими судами рисковать и принимать на себя ответственность открытой демонстрации своего усмотрения при политико-правовой оценке сделки. Такое поведение делает его решение уязвимым для критики. Судье проще вынести решение по букве закона или тексту договора, чем пускаться в рассуждения о справедливости, публичном порядке или добрых нравах. При наличии сомнений ему гораздо удобнее делегировать опровержение презумпции договорной свободы на основе политикоправовой оценки договорных условий судам вышестоящим.

Если суд первой инстанции вынесет решение «по букве», и это решение будет пересмотрено «наверху», данный суд будет трудно обвинить в ненадлежащем отправлении правосудия. Ведь он всего лишь буквально проводил в жизнь официально признанную модель правосудия – механически исполнял закон или волю сторон. В условиях значительной перегрузки нижестоящих судов ожидать от них авторитетного и убедительного анализа политики права трудно. И таких ожиданий ни у кого, собственно, и нет. То, что вышестоящие суды при пересмотре такого

17

Раздел I. Анализ моделей и механизмов ограничения договорной свободы

формального решения отступили от механических правил и занялись рассуждениями на тему нравственности, справедливости, публичного порядка или патернализма, это их право. На то они и вышестоящие суды, что над ними не нависает угроза пересмотра их решений (высшие суды) или эта угроза носит достаточно призрачный характер (например, кассационная инстанция арбитражных судов). В таких условиях суд первой инстанции, даже имея широкий простор для легитимного ограничения договорной свободы на основе стандартов добросовестности, добрых нравов или публичного порядка, будет опасаться этой властью активно пользоваться кроме случаев очевидной политико-право- вой неприемлемости соответствующих договорных условий. Разрешение всех сомнительных случаев будет делегироваться вышестоящим судам, имеющим время, опыт, квалификацию, более подходящую для такой, по сути правотворческой, деятельности, и менее скованным угрозой последующего пересмотра их решений.

Эти выводы подтверждаются и анализом практики применения тех оценочных стандартов, которые теоретически могут сейчас ограничивать договорную свободу в рамках российского законодательства. Так, например, анализ судебной практики показывает, что потенциально способная дестабилизировать весь оборот ст. 10 ГК РФ, которая может блокировать реализацию любого права в случае злоупотребления им, в реальности используется крайне осторожно и чаще всего либо кассационными инстанциями, либо при условии получения судами первой инстанции «прецедентной отмашки» со стороны высших судов. То же можно сказать и о нормах ст. 169 ГК РФ, допускающей недействительность сделок, противоречащих основам нравственности и правопорядка, или ст. 179 Кодекса, предусматривающей оспоримость кабальных сделок.

Поэтому опасения в отношении дестабилизации оборота за счет некоторой интенсификации применения судами оценочных ex post корректоров договорной свободы понятны, но связанные с этим издержки могут быть терпимы в современных условиях гипердинамичной жизни. Эти условия исключают возможность формирования абсолютной стабильности регулятивного режима. Некоторая степень непредсказуемости «правил игры» и подрыва ожиданий участников оборота является имманентным элементом любой современной правовой системы. Иначе развитие права на основе судебного правотворчества, которое по своей сути всегда осуществляется ретроспективно (как минимум в отношении участников разбираемого спора), будет заблокировано. Другие реальные альтернативы развития права, в том числе монополизация правотворческих функций законодателем, давно и повсеместно доказали свою несостоятельность.

18

Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»

Глава 2. Механизмы ограничения договорной свободы

Глава 2. Механизмы ограничения договорной свободы

На более частном уроне следует обратить внимание на многообразие механизмов ограничения свободы договора. Когда мы выше писали об ограничениях договорной свободы по ex ante и ex post моделям, подразумевалось, что эти ограничения могут осуществляться посредством различных механизмов, каждый из которых имеет свою специфику.

Каковы же эти механизмы?

Во-первых, суды могут признавать соответствующие условия или сделку в целом ничтожными. Этот вариант не требует от заинтересованной стороны подачи искового заявления. Недействительное условие или договор просто не порождает соответствующих правовых последствий. Сейчас, например, в российском законодательстве это последствие является типичным для случаев нарушения договором ex ante императивных норм закона (ст. 168 ГК) или применения судами ex post таких оценочных стандартов, как основы правопорядка и нравственности (ст. 169 ГК). Здесь мы имеем наиболее жесткий вариант блокирования договорной свободы.

Во-вторых, соответствующий договор может носить оспоримый характер в целом или в части соответствующих условий. Здесь блокирование договорной свободы осуществляется только в случае предъявления одной из сторон искового заявления. При пропуске срока исковой давности договор сторон остается в силе. Такая форма ограничений договорной свободы в российском праве сейчас реализуется, в частности, в рамках применения ст. 179 ГК РФ о праве оспаривания кабальных условий сделки. Этот вариант ограничения договорной свободы носит более мягкий характер.

В-третьих, возможен и такой вариант, при котором суд не признает соответствующее условие ничтожным, но модифицирует его ab initio, т.е. задним числом. В этом случае договор считается измененным с момента его заключения. При этом теоретически такая модификация может осуществляться как на основе ex ante нормы (например, правила о том, что то или иное договорное условие должно толковаться судами вопреки своему буквальному смыслу), так и на основе ex post усмотрения суда (например, снижения судом начисленной неустойки). Кроме того, такая модификация может теоретически осуществляться как по модели оспаривания, когда соответствующей стороне необходимо сделать определенное заявление (не обязательно исковое), так и по инициативе самого суда (когда суд обязан или вправе модифицировать условие сам и без просьбы одной из сторон). Выбор между этими вари-

19

Раздел I. Анализ моделей и механизмов ограничения договорной свободы

антами делает позитивное право. Например, во Франции (и до недавнего времени в России) неустойка могла быть снижена судом даже без просьбы должника, в то время как в ряде других стран (с учетом недавней судебной практики1 – и в России) такая модификация возможна только по просьбе должника.

В-четвертых, близок предыдущему механизму и такой инструмент, как применение судом к заключенному договору того регулятивного режима, который стороны намеревались обойти своим соглашением. Такой прием традиционно используется судами в отношении притворных сделок, а также в отношении сделок, заключенных в обход закона. Например, если стороны злоупотребляют свободой заключения непоименованного договора (например, заключают инвестиционный договор) с целью обхода законодательного режима некого поименованного договора (например, об участии в долевом строительстве) с целью уйти от применения каких-то крайне важных с точки зрения законодательной политики норм (например, фиксирующих те или иные гарантии интересов потребителя), суд может проигнорировать непоименованный характер такого договора и квалифицировать договор вопреки прямо выраженной сторонами воли в качестве близкой ему поименованной договорной конструкции.

В-пятых, относительно мягким является и такой вариант блокирования договорной свободы, при котором суд не признает договор недействительным, но отказывает в защите соответствующего права, вытекающего из договора или его конкретного условия. В таком случае добровольное исполнение договора сторонами исключает возможность интервенции со стороны суда. Вмешательство суда происходит только тогда, когда одна из сторон передумала исполнять договор, а другая пытается защитить свое договорное право, ссылаясь на него в суде. В этом случае суд, отказывая в защите этого права, фактически осуществляет косвенное ограничение договорной свободы. При этом стоит напомнить, что в реальности то, что суд в такого рода случаях блокирует, это не столько договорная свобода, сколько принцип обязательной силы контракта. Мы здесь говорим об этом механизме как об инструменте ограничения договорной свободы, используя широкое понимание принципа свободы договора, которое в некоторой степени «поглощает» принцип pacta sunt servanda. В российском праве эта форма ограничения договорной свободы реализуется сейчас на основе ст. 10 ГК РФ, предусматривающей отказ стороне в защите права в случае ее злоупотребления им.

В-шестых, близкая к предыдущей форма ограничения договорной свободы состоит в признании договора действительным с одновремен-

1  Постановление Президиума ВАС РФ от 13 января 2011 г. № 11680/10.

20