Глава 13. Общие положения о договоре

Понятие и условия договора

В тексте действующегоГКРФ огромное количество статей непосредственно посвящено договорам: общим положениям о гражданско- правовом договоре и отдельным видам договорных обязательств. Это обстоятельство, бесспорно, свидетельствует о тенденции (столь ярко выраженной в Кодексе) возрастания роли договора в нашей жизни.

Помимо солидного объема специальных "договорных" статей в ГК РФ имеется большое количество иных норм, которые также направлены на регулирование договора. Речь идет прежде всего о законоположениях о сделках и об обязательствах. Ведь согласноп. 2и3 ст. 420ГК РФ к договорам применяются правила о двусторонних и многосторонних сделках, предусмотренныегл. 9ГК РФ, а к договорным обязательствам - общие положения об обязательствах (ст. 307-419). Таким образом, можно сказать, что более половины норм, содержащихся в Кодексе, посвящено регулированиюдоговоров.

Применение же к договорам норм о сделках и об обязательствах свидетельствует о многоаспектном характере категории "договор", используемой вГКРФ: в разных статьях Кодекса договор регулируется и в качестве основания возникновения договорного обязательства ("договор- сделка"), и как форма соответствующего правоотношения ("договор- документ"), и как само правоотношение - договорное обязательство ("договор-правоотношение").

Относительно многопонятийного представления о договоре научные дискуссии велись еще в советской и постсоветской юридической литературе. Признавая договор соглашением двух или нескольких лиц о возникновении, изменении или прекращении гражданских правоотношений, одни авторы отмечали, что под договором понимаются также само обязательство и документ, фиксирующий возникновение этого обязательства <1>; другие выступали против такого подхода, полагая, что в этом случае имеет место разночтение одного и того же термина <2>; третьи же противопоставляли договор понятию сделки <3>.

--------------------------------

<1> См., например: Иоффе О.С. Обязательственное право. М., 1975. С.

26.

<2> См., например: Красавчиков О.А. Юридические факты в советском

гражданском праве. М., 1950. С. 117.

<3> См., например: Гражданское право: Учебник / Под ред. Е.А. Суханова. Т. 2. М., 1993. С. 42 (автор раздела - Б.И. Пугинский).

После принятия и опубликования ГК РФ (части первойичасти второй) цивилистическая доктрина все же признала многоаспектный характер категории "договор" в том значении, в каком данное понятие употребляется в Кодексе.

Данный вопрос не является чисто теоретическим. При решении любых проблем в области договорного права, возникающих в судебно-арбитражной практике, необходимо прежде всего определиться, о каком именно аспекте понятия "договор" идет речь в той или иной правовой норме, подлежащей применению.

Возьмем, к примеру, проблему соотношения требований о признании договора недействительной сделкой и о признании договора незаключенным. В настоящее время нередко можно встретить судебные решения об отказе в иске о признании договора недействительным в связи с тем, что он признается судом незаключенным. Такой подход вряд ли может быть признан правильным, поскольку он основан на неверной последовательности оценки различных аспектов договора. Применительно ко всякому договору в первую очередь подлежит выяснению вопрос о том, является ли он законной и действительной сделкой и, следовательно, может ли договор быть признан тем состоявшимся юридическим фактом, который может служить основанием возникновения соответствующего правоотношения (договорного обязательства). Когда же речь идет о признании договора незаключенным (или заключенным), оценке подлежит само правоотношение (договорное обязательство) с точки зрения достижения сторонами соглашения по всем существенным условиям договорного обязательства и облечения его в форму, предусмотренную законодательством (ст. 432ГК РФ). Очевидно, что вопрос о признании договора незаключенным, затрагивающий такой аспект договора, как "договор-правоотношение", может рассматриваться лишь в отношении договора, признаваемого действительной сделкой ("договор- сделка").

В Кодексе(п. 1 ст. 420)содержится традиционное для российского гражданского права определение понятия "договор": договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или о прекращении гражданских прав и обязанностей.

Из этого определения следует, что договор представляет собой особый вид гражданско-правовых сделок, ключевым (видообразующим) признаком которого является то обстоятельство, что он носит характер соглашения сторон.

Указанная деталь - отнесение договора к отдельному, особому виду сделок - предполагает необходимость его особого правового регулирования.

Имеется в виду, что общие положения о сделках (гл. 9ГК РФ) должны применяться к договору лишь в субсидиарном порядке при отсутствии специальных правил в общих положениях о договоре. В связи с этим содержащееся вп. 2 ст. 420положение о том, что к договорам применяются правила о двусторонних и многосторонних сделках, предусмотренные гл. 9 ГК РФ, дополнено словами: "если иное не установлено настоящим Кодексом".

Данное дополнение особо актуально применительно к законоположениям об основаниях и о последствиях недействительности сделок, которые до недавнего времени (до 1 июня 2015 г., когда был введен в действиеЗаконN 42-ФЗ) подлежали прямому и непосредственному применению ко всякому гражданско-правовомудоговору.

При подготовкеКонцепциибыло обращено внимание на необходимость обеспечения стабильности гражданского оборота и исключения защиты недобросовестных участников оборота, чему в немалой степени могло бы служить последовательное проведение на уровне законодательной политики принципа сохранения однажды заключенного договора. В этих целях было предложено ввести ряд законоположений, ограничивающих применение правил о недействительности сделок <1>.

--------------------------------

<1>Концепцияразвития гражданского законодательства РФ. С. 120.

Названная идея была реализована при разработке законопроекта на основеКонцепции, который предусматривал включение в общие положения о договоре отдельной статьи о недействительности договора (ст. 431.1ГК РФ). Согласно этой статье положения ГК РФ о недействительности сделок(§2 гл. 9)подлежат применению к договорам только в том случае, если иное не установлено правилами об отдельных видах договоров и соответствующей новойстатьей.

К сожалению, из окончательного текстаст. 431.1ГК РФ "выпали" некоторые важные положения, содержавшиеся взаконопроекте. В частности, предполагалось также ввести определенные ограничения по субъектам, имеющим право оспорить договор по правилам о недействительности сделок, согласно которым договор может быть признан недействительным только по требованию одной из его сторон, а по требованию иных лиц - лишь в исключительных случаях, установленных законом. По редакции законопроекта требование о признании договора ничтожным и о применении последствий недействительности ничтожного договора могло быть предъявлено заинтересованным лицом только при условии представления им доказательств нарушения его прав и охраняемых законом интересов в результате заключения соответствующего договора. А применение последствий недействительности ничтожного договора по инициативе суда (как происходит в настоящее время) вовсеисключалось.

Несмотря на отмеченные "потери", в окончательной редакциист. 431.1ГК РФ все же сохранились некоторые принципиальные новеллы.

Предотвращению ситуаций, когда возможность добиться признания договора недействительным используется недобросовестными должниками для защиты от обоснованных требований кредиторов (что нередко недавно делалось), призвано способствовать новое законоположение о том, что сторона, принявшая от контрагента исполнение по договору и в то же время не исполнившая своего обязательства, лишается права требовать признания договора недействительным, за исключением лишь случаев признания договора недействительным по основаниям, предусмотреннымст. 173,178и179ГК РФ.

Весьма существенная особенность недействительности договора, исполнение которого связано с предпринимательской деятельностью его сторон, состоит в том, что в случае признания по требованию одной из сторон такого договора, являющегося оспоримой сделкой, недействительным общие последствия недействительности сделок (ст. 167ГК РФ) подлежат применению лишь в том случае, если соглашением сторон не предусмотрены иные последствия недействительности договора. Правда, такое соглашение может быть заключено сторонами только после признания договора недействительным и не должно затрагивать интересы третьих лиц либо нарушать публичныеинтересы.

Свобода договора

В процессе подготовки и обсуждения законопроекта немало споров велось относительно пределов действия принципа свободы договора. Предложения, выдвигаемые оппонентамизаконопроекта(в основном это были представители рабочей группы по созданию международного финансового центра), порой доходили до крайности. К примеру, предлагалось включить вст. 421ГК РФ законоположение, объявляющее все нормы Кодекса, регулирующие договоры, диспозитивными, т.е. подлежащими применению лишь в том случае, если договором не предусмотрено иное.

В итоге дискуссий было признано, что проблема, связанная с необходимостью некоторого расширения сферы диспозитивного правового регулирования договорных правоотношений, в особенности в области предпринимательских отношений, реально существует (правда, не в столь острой форме, как полагали оппонентызаконопроекта). Ключевой же вопрос заключается в том, какими способами эту проблему нужно решать.

Очевидно, что такой способ, как разовое объявление всех норм договорного права диспозитивными, совершенно непригоден. Напротив, его применение породило бы неопределенность в правовом регулировании имущественного оборота, а также диктат сильных участников оборота над слабыми и пренебрежительное отношение к интересам общества в целом. Ведь на этом этапе реформы гражданского законодательства содержащиеся вГКРФ и в иных законах многочисленные правила о различных традиционных гражданско-правовых договорах со всеми их видамии

разновидностями (договоры купли-продажи, аренды, подряда, перевозки и т.д.) остаются неизменными. А все указанные нормы в свое время формулировались исходя из иных концептуальных позиций, в соответствии с которыми диспозитивной считается лишь та норма, которая, определяя соответствующее правило поведения, одновременно включает в свой состав оговорку о том, что по соглашению сторон может быть предусмотрено иное. Остальные же нормы признаются императивными.

Более разумный путь решения этой проблемы (расширение сферы диспозитивного регулирования договорных правоотношений) видится в том, чтобы провести ревизию всех существующих правил об отдельных видах договоров (в основном содержащихся в части второйГКРФ) и там, где это необходимо, заменить императивное регулирование на диспозитивное. При таком подходе интересы лиц, выступающих в роли слабой стороны в договорах, третьих лиц, в них не участвующих, а также публичные интересы (ради их защиты и требуется императивное регулирование) не пострадают. Кроме того, с точки зрения законодательной техники именно применительно к конкретным договорам можно было бы значительно разнообразить варианты их диспозитивного регулирования, предусмотрев (опять же там, где это необходимо) пределы отступления от правила, содержащегося в диспозитивной норме, возможность такого отступления лишь в отношении одной из сторон договора и т.п.

В итоге было принято решение пока не вносить в текстст. 421ГК РФ какие-либо изменения, направленные на расширение сферы диспозитивного регулирования договорных правоотношений, но обязательно вернуться к этому вопросу при подготовке предложений о внесении изменений в законоположения об отдельных видах договорных обязательств (часть втораяГКРФ).

Однако в Высшем Арбитражном Суде РФ, сотрудники которого принимали активное участие в подготовке проектов законодательных актов в рамках реформы гражданского законодательства, по-видимому, сложилось особое мнение по обсуждаемой проблеме, о чем свидетельствовало принятиеПостановленияПленума ВАС РФ от 14 марта 2014 г. N 16 "О свободе договора и ее пределах" <1> (далее - Постановление Пленума ВАС РФ N 16). Суть этого "особого мнения" состоит в том, что далеко не всякая правовая норма, в которой отсутствуют признаки ее диспозитивности (т.е. указания на возможность иного регулирования соответствующих отношений по соглашению сторон), является императивной (хотя именно из этого исходит законодатель при формулировании правилГКРФ). Согласноп. 2Постановления Пленума ВАС РФ N 16 норма, определяющая права и обязанности сторон договора, является императивной, если она содержит явно выраженный запрет на установление соглашением сторон условия договора, отличного от предусмотренного этой нормой правила (например, в ней предусмотрено, что такое соглашение ничтожно, запрещено или не допускается, либо указано на право сторон отступить от содержащегося в норме правила только в ту или иную сторону, либо названный запрет иным

образом недвусмысленно выражен в тексте нормы).

--------------------------------

<1> Вестник ВАС РФ. 2014. N 5.

И напротив, если норма не содержит запрета на установление соглашением сторон условия договора, отличного от предусмотренного в ней, и отсутствуют критерии императивности (так, как они понимаются в Постановлении), она должна рассматриваться как диспозитивная (п. 4Постановления).

Более того, в Постановлении Пленума ВАС РФ N 16 арбитражным судам разъяснено, что при возникновении спора об императивном или о диспозитивном характере нормы (?!), регулирующей права и обязанности по договору, суд должен указать, каким образом существо законодательного регулирования данного вида договора, необходимость защиты соответствующих особо значимых охраняемых законом интересов или недопущение грубого нарушения баланса интересов сторон предопределяют императивность этой нормы либо пределы ее диспозитивности(п. 3).

Вся аргументация этих весьма спорных (если не сказать больше) выводов сводится к толкованию текстов (не менее сомнительному) различных правовых норм, не имеющему ничего общего с обобщением реальной судебно-арбитражнойпрактики.

Например, в отношении нормы, содержащейся вп. 2 ст. 610ГК РФ, а именно если срок аренды в договоре не определен, договор аренды считается заключенным на неопределенный срок; в этом случае каждая из сторон вправе в любое время отказаться от договора, предупредив об этом другую сторону за один месяц, а при аренде недвижимого имущества за три месяца; законом или договором может быть установлен иной срок для предупреждения о прекращении договора аренды, заключенного на неопределенный срок, - вПостановленииПленума ВАС РФ N 16 сделан следующий вывод.

Эта норма хотя и не содержит явно выраженного запрета на установление иного соглашением сторон, но из существа законодательного регулирования договора аренды как договора о передаче имущества во временное владение и пользование или во временное пользование (ст. 606ГК РФ) следует, что стороны такого договора аренды не могут полностью исключить право на отказ от договора, так как в результате этого передача имущества во владение и пользование фактически утратила бы временный характер (п. 3Постановления).

Но ведь в самой норме (п. 2 ст. 610ГК РФ) речь идет лишь о возможности для сторон предусмотреть в договоре только иной срок для предупреждения контрагента о прекращении бессрочного договора аренды, а никак не условие об исключении права на отказ от договора. Зачем же тогда все остальные рассуждения о "существе законодательного регулирования договора аренды"?

Другой пример. Вп. 4Постановления Пленума ВАС РФ N 16 указано,

чтост. 475ГК РФ о последствиях передачи покупателю товара ненадлежащего качества не исключает право сторон своим соглашением предусмотреть иные последствия названного нарушения (в том числе по- иному определить критерии существенности недостатков товара или дополнить те права, которые предоставляются данной статьей покупателю). А теперь вообразим, что в роли покупателя товаров выступает мощная торговая сеть, а в роли продавца (поставщика) - обычное крестьянское (фермерское) хозяйство. Как говорится, безкомментариев.

Среди многочисленных примеров, призванных подтвердить содержащиеся вПостановленииПленума ВАС РФ N 16 выводы о диспозитивности императивных норм, имеются и такие, которые основаны на неправильном понимании сути этих норм и ошибочных оценках правовых явлений. К примеру, утверждается, что положенияст. 782ГК РФ, дающие каждой из сторон договора возмездного оказания услуг право на односторонний отказ от исполнения договора, не исключают возможность согласования сторонами договора иного режима определения последствий отказа от договора (например, полное возмещение убытков при отказе от договора как со стороны исполнителя, так и со стороны заказчика) либо установления соглашением сторон порядка осуществления права на отказ от исполнения договора (в частности, односторонний отказ стороны от договора, исполнение которого связано с осуществлением обеими его сторонами предпринимательской деятельности, может быть обусловлен необходимостью выплаты определенной денежной суммы другой стороне)(п.4).

Между тем, во-первых, цели законодательного регулирования (ссылки на которые содержатся вПостановлении) соответствующих правоотношений как раз и состояли в том, чтобы поставить стороны (в части последствий одностороннего отказа от договора возмездного оказания услуг) в неравное положение, поскольку, как правило, исполнитель, в отличие от заказчика, в этих отношениях осуществляет свою профессиональнуюдеятельность.

Во-вторых, к договору возмездного оказания услуг подлежат применению общие положения о подряде и положения о бытовом подряде, которыми и предусмотрены (кстати, тоже в виде императивных норм) как порядок осуществления права на отказ от исполнения договора, так и режим последствий такого отказа(п. 2 ст. 715,ст. 723,737,739ГК РФ).

В-третьих, в период принятияПостановленияПленума ВАС РФ N 16 правило о том, что односторонний отказ стороны договора, исполнение которого связано с осуществлением обеими его сторонами предпринимательской деятельности, может быть обусловлен необходимостью выплаты определенной денежной суммы другой стороне, имелось лишь взаконопроекте, принятом в первом чтении (как предложение о дополнениист. 310ГК РФ), и вступил в силу лишь с 1 июня 2015г.

Вп. 4Постановления диспозитивность императивных нормст. 410ГК РФ - обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок

которого не указан или определен моментом востребования; для зачета достаточно заявления одной стороны - обосновывается тем обстоятельством, что "нормы статьи 410 ГК РФ, устанавливающие предпосылки прекращения обязательства односторонним заявлением о зачете, не означают запрета соглашения договаривающихся сторон о прекращении неоднородных обязательств или обязательств с ненаступившими сроками исполнения и т.п.".

Очевидно, что в данном случае имеет место смешение двух различных способов прекращения обязательств (отсюда и путаница в понятиях): одного из специальных способов прекращения обязательств, предусмотренных законом (зачет встречного однородного требования -ст. 410ГК РФ), и соглашения сторон (ст. 407,п. 1 ст. 450ГК РФ). В отличие от зачета встречного однородного требования по соглашению сторон может быть прекращено всякое обязательство в любом его состоянии. Однако это обстоятельство не может свидетельствовать о диспозитивном характере норм ст. 410 ГК РФ.

В целом жеПостановлениеПленума ВАС РФ N 16, которое по своему содержанию скорее напоминает дискуссионную научную статью, нежели серьезный материал по результатам обобщения судебно-арбитражной практики (каким и положено быть постановлению Пленума высшей судебной инстанции), основано на концепции одного из возможных вариантов решения проблемы расширения сферы диспозитивного регулирования договорных правоотношений, который обсуждался при подготовке законопроекта. Речь идет о возможности предусмотреть в общих положениях о договоре (ст. 421ГК РФ) презумпцию диспозитивности правил о договорах при том обязательном условии, что в ходе ревизии норм об отдельных видах договорных обязательств будут во всех случаях при необходимости сформулированы строго императивные нормы, не допускающие отступления от предусмотренных имизаконоположений.

Но это всего лишь одно из предложений, адресованных законодателю, которое не может служить основанием для издания разъяснений, обязательных для всех арбитражных судов.

Таким образом, на стадии подготовкизаконопроектаи обсуждения его положений решение каких-либо принципиальных вопросов, связанных со свободой договора, а стало быть, и с возможностью расширения диспозитивности в регулировании договорных правоотношений, было отложено до лучших времен. В текст же ст. 421 ГК РФ "Свобода договора" было предложено внести лишь одно положение, касающееся непоименованных договоров, а именно дополнить п. 2 ст. 421 нормой о том, что к договору, не предусмотренному законом или иными правовыми актами, при отсутствии признаков смешанного договора правила об отдельных видах договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами, не применяются. Правда, в окончательном вариантеп. 2 ст. 421неожиданно появилась еще одна фраза "Что не исключает возможности применения правил об аналогии закона(пункт 1 статьи 6)к отдельнымотношениям

сторон по договору", которая свела практическое значение данной новеллы к нулю.

Дело в том, что сегодня нередко встречаются ситуации, когда, столкнувшись с договором, не предусмотренным законом или иными правовыми актами (непоименованным договором), суды при рассмотрении соответствующих споров в силу аналогии закона (а как иначе?) применяют к указанным договорам правила о сходных договорах, урегулированных законодательством, в ущерб условиям самого непоименованного договора. В связи с этим в законопроекте и предлагалось сделать невозможным применение к непоименованным договорам правил о других известных договорах, ограничившись условиями самого непоименованного договора, а также общими положениями о договорах и об обязательствах, предусмотренными ГК РФ. Однако "пристегнутая" в последнюю минуту "добавка" к соответствующей новеллест. 421ГК РФ, содержавшейся взаконопроекте, которой допускается "применение правил об аналогии закона к отдельным отношениям сторон по договору", перечеркивает смысл нововведения и возвращает все на круги своя.

Заключение договора

Договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. При этом существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение (п. 1 ст. 432ГК РФ).

Следует признать, что вопрос о существенных условиях договора вызывает неоднозначную оценку в юридической литературе, в том числе в некоторых комментариях к ГК РФ и учебниках по гражданскому праву.

В целом складывающийся взгляд на существенные условия договора нередко сводится к следующей формуле: существенными условиями договора могут быть признаны только такие его условия, отсутствие которых в тексте договора влечет признание егонезаключенным.

Для выяснения сути понятия "существенные условия договора" необходимо ответить на вопрос, о каком аспекте понятия "договор" идет речь, когда мы анализируем проблему существенных условий договора. "Договор-сделка" представляет собой юридический факт, который в принципе не может иметь собственного содержания, включая и какие-либо существенные условия. "Договор-документ", т.е. определенный текст, состоящий из набора пунктов, также не может служить источником всех условий договора, поскольку многие из них определяются диспозитивными нормами, а также обычаями делового оборота (п. 4и5 ст. 421ГК РФ). Таким образом, исследование существенных условий договора предполагает анализ "договора-правоотношения", содержание которого отнюдь неисчерпывается

пунктами, имеющимися в тексте договора.

Если в отношении какого-либо условия договора имеется диспозитивная норма, то отсутствие в тексте договора (т.е. в "договоре-документе") пункта, определяющего это условие, вовсе не означает, что соответствующее условие отсутствует в договоре. При этом, конечно же, имеется в виду договор как правоотношение. Поэтому из всех существенных условий необходимо выделять существенные условия договора, определенные диспозитивными нормами (определимые существенные условия договора).

Определение существенных условий договора как условий, отсутствие которых в тексте договора влечет признание его незаключенным, логически неверно, поскольку в этом случае явление определяется посредством указания на последствия его отсутствия. Такое определение не позволяет раскрыть существо явления и в силу этого представляется практически бесполезным. К тому же отмеченный подход ставит содержание и само существование одной из важнейших гражданско-правовых категорий в зависимость от техники законодательнойработы.

Среди всех условий всякого договора необходимо выделять те условия, которые составляют видообразующие признаки соответствующего договорного обязательства (отражают природу договора) и поэтому включаются законодателем в само определение того или иного договора. Такие условия, бесспорно, являются существенными условиями договора, ибо, называя их (включая в определение договора), законодатель тем самым дает понять, что указанные условия необходимы для данного вида договорного обязательства.

Первым среди всех существенных условий договора указано условие о предмете договора(п. 1 ст. 432ГК РФ). Предмет договора, а вернее сказать, предмет обязательства, вытекающего из договора, представляет собой действия (или бездействие), которые должна совершить обязанная сторона (или соответственно воздержаться от их совершения).

Как отмечал Д.И. Мейер, "предметом договора всегда представляется право на чужое действие...". Например, предметом договора купли-продажи являются действия продавца по передаче товара в собственность покупателя и соответственно действия покупателя по принятию этого товара и уплате за него установленной цены, а не товар (его количество и наименование), как принято иногдасчитать.

Другое дело, что в отношении договора купли-продажи законодателем установлено специальное правило: условие договора купли-продажи о товаре считается согласованным, если договор позволяет определить наименование и количество товара (п. 3 ст. 455ГК РФ). Однако данное положение относится не столько к предмету договора, сколько к его объекту, и им не исчерпываются существенные условия договора купли-продажи. Отсутствие в тексте договора иных пунктов, регламентирующих действия сторон по передаче товара покупателю, а также принятию последним и оплате принятого товара, компенсируется диспозитивными нормами, определяющими порядок и сроки совершения таких действий, чтоозначает

наличие в договоре купли-продажи существенного условия о предмете договора.

Вторая группа существенных условий, указание на которые содержится непосредственно в тексте ГК РФ(п. 1 ст. 432), включает условия, необходимые для договоров данного вида. Важно отметить, что ранее действовавшее законодательство выводило необходимость соответствующих условий из характера самого договорного правоотношения независимо от того, что указано в законе, т.е. признавало необходимость данного условия для данного вида договора в качестве самостоятельного источника определения существенных условий договора. Иными словами, наряду с существенными условиями договора, которые были признаны таковыми по закону, традиционно выделялись в качестве самостоятельных существенные условия договора, которые хотя и не признаны таковыми по закону, но необходимы для договоров данного вида. Исходя из буквального прочтения нормып. 1 ст. 432ГК РФ, теперь к существенным относятся только те условия, которые названы в законе или ином правовом акте либо как существенные, либо как необходимые для договоров данного вида.

Отмеченное изменение в подходе законодателя к существенным условиям договора по признаку их необходимости для договоров данного вида не влечет серьезных изменений в практике применения соответствующих законоположений, когда речь идет о "поименованных" договорах, т.е. предусмотренныхГКРФ и другими законами. В этом случае за рамками норм, регулирующих соответствующий вид договорных обязательств (при надлежащем их толковании), вряд ли целесообразно искать некие иные условия, которые являются необходимыми для данного вида договора. Более того, допущение возможности их поиска привело бы к опасности судебного произвола и в целом к нестабильности договорных отношений.

Что же касается непоименованных договоров, т.е. не предусмотренных законом, то оплошность, допущенная при формулировании этой категории существенных условий, может иметь весьма негативные последствия. Тем более чтоп. 2 ст. 421ГК РФ дополнен правилом о том, что к договору, не предусмотренному законом или иными правовыми актами, нормы об отдельных видах договоров, предусмотренных законами или иными правовыми актами, не применяются. Поэтому при подготовке законопроекта на основеКонцепциибыло признано целесообразным восстановить условия, необходимые для договоров данного вида, в качестве самостоятельной категории существенных условий договора. Увы, буквально в последний момент данное предложение было отвергнуто, а текстп. 1 ст. 432ГК РФ оставлен в прежней редакции.

К третьей группе существенных условий относятся условия договора, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные для договоров данного вида.

В ряде случаев Кодекс, осуществляя регулирование того или иного договора, определяет круг его существенных условий. Например, таким

способом определены существенные условия договора доверительного управления имуществом. К их числу отнесены: состав имущества, передаваемого в доверительное управление; наименование юридического лица или имя гражданина, в интересах которого осуществляется управление имуществом (учредителя управления или выгодоприобретателя); размер и форма вознаграждения управляющему, если выплата вознаграждения предусмотрена договором; срок действия договора (ст. 1016ГК РФ).

И наконец, четвертую группу существенных условий договора составляют все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

К существенным условиям судебно-арбитражная практика относит далеко не все условия договора, которые при его заключении содержались в оферте или ее акцепте на иных условиях. Для этого требуется, чтобы в отношении соответствующего условия одной из сторон было прямо заявлено о необходимости достижения соглашения под угрозой отказа от заключения договора. На практике нередко случается так, что стороны при заключении договора не урегулировали разногласия, например, о размере договорной неустойки за неисполнение обязательств, однако затем выполняли условия договора. И только при возникновении спора в связи с применением ответственности одна из сторон заявляет о том, что договор следует считать незаключенным, так как в свое время не было достигнуто соглашение по условию договора о размере неустойки. В этом случае договор признается заключенным (но без условия о размере неустойки), поскольку ни одной из сторон при заключении договора не было сделано особое заявление о необходимости достижения соглашения по спорному условию.

Таким образом, эта группа существенных условий договора (условий, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение) имеет правовое значение лишь на стадии заключения договора (преддоговорных контактов сторон), которое полностью утрачивается с момента, когда договор считаетсязаключенным.

Основное негативное последствие отсутствия соглашения сторон по одному из существенных условий договора состоит в том, что такой договор может быть признан по требованию одной из сторон (или даже по инициативе суда)незаключенным.

Вместе с тем анализ судебно-арбитражной практики свидетельствует о том, что возможность признания договора незаключенным в реальном имущественном обороте используется в основном недобросовестными должниками в целях защиты от требований кредиторов о применении мер договорной ответственности за нарушение обязательств. Этот недостаток правового регулирования был зафиксирован вКонцепции, а взаконопроекте, разработанном на основе Концепции, были предложены меры по его устранению.

В частности, в новой статье об оспаривании договора, содержавшейся в законопроекте(ст. 446.1), имелись следующие положения.

Договор, при заключении которого сторонами не было достигнуто

соглашение по условиям, определяющим предмет договора, признается судом незаключенным по требованию одной из сторондоговора.

Применительно к договору, при заключении которого сторонами не было достигнуто соглашение по одному из иных существенных условий (за исключением предмета договора), предлагалось иное правило: при рассмотрении спора по требованию одной из сторон о признании такого договора незаключенным суд вправе по заявлению другой стороны признать договор заключенным и определить соответствующее существенное условие договора с учетом необходимости обеспечить баланс интересов обеих сторон и исходя из требований разумности исправедливости.

Кроме того, как и в случае недействительности договора, сторона, принявшая от контрагента полное или частичное исполнение по договору или иным образом подтвердившая действие договора, лишается права требовать признания этого договоранезаключенным.

К сожалению, данная статья в окончательную редакцию новыхзаконоположений,внесенныхвразделIIIГКРФ,непопала.Аизвсехинтересныхновелл,содержавшихсявэтойстатье,сохраниласьлишьодна:ст. 432 ГК РФ дополненап. 3, согласно которому сторона, принявшаяотдругойстороныполноеиличастичноеисполнениеподоговорулибоинымобразомподтвердившаядействиедоговора,невправетребоватьпризнанияэтогодоговоранезаключенным,еслизаявлениетакоготребованиясучетомконкретных обстоятельств будет противоречитьпринципудобросовестности.Оставляя неизменным общий порядок заключениядоговора,новыезаконоположения предлагают некоторую регламентациюповедениясторонпри заключении договоров. Прежде всего обращает на себявниманиетообстоятельство, что в общих положениях о договоре (гл. 28ГКРФ)появилась новая статья(ст. 434.1), призванная урегулироватьотношения

сторон, связанные с ведением переговоров о заключении договора.

В развитие принципа свободы договора (ст. 421ГК РФ) даннаястатьяпредусматривает, что, если иное не предусмотрено законом или договором, граждане и юридические лица свободны в проведении переговоров о заключении договора и не несут ответственности за то, что соглашение между ними не будетдостигнуто.

Вместе с тем сторона, которая ведет или прерывает переговоры о заключении договора недобросовестно, обязана возместить другой стороне причиненные этим убытки.

Недобросовестными при ведении или прекращении переговоров о заключении договора могут быть признаны, в частности, следующие действия:

• вступление стороны в переговоры о заключении договора или их продолжение при заведомом отсутствии намерения достичь соглашения с другойстороной;

• введение другой стороны в заблуждение относительно характера или условий предполагаемого договора, в том числе путем сообщения ложных сведенийлибоумолчанияобобстоятельствах,которыевсилухарактера

договора должны быть доведены до сведения другой стороны;

• внезапное и безосновательное прекращение переговоров о заключении договора без предварительного уведомления другойстороны.

Под убытками, подлежащими возмещению в связи с недобросовестным ведением или прекращением переговоров, разумеются расходы, понесенные другой стороной в связи с ведением переговоров о заключении договора, а также в связи с утратой возможности заключить договор с третьим лицом.

На сторону, ведущую переговоры о заключении договора, возлагается также обязанность не раскрывать информацию, переданную ей другой стороной в качестве конфиденциальной, и не использовать такую информацию ненадлежащим образом для своих целей независимо от того, будет ли достигнуто сторонами соглашение о заключении договора. В случае нарушения этой обязанности соответствующая сторона обязана возместить другой стороне убытки, причиненные в результате раскрытия информации или использования ее для своих целей.

Согласноп. 5 ст. 434.1ГК РФ стороны могут заключить соглашение о порядке ведения переговоров. В таком соглашении конкретизируются требования к добросовестному ведению переговоров, устанавливается порядок распределения расходов по ведению переговоров, могут быть определены и иные подобные права и обязанности, а также неустойка за нарушение условий соглашения.

Усилению защиты добросовестных участников имущественного оборота от безответственных действий их контрагентов по договорам будут способствовать также новые законоположения о заверениях об обстоятельствах, имеющих значение для заключения договора или его исполнения (ст. 431.2ГК РФ). Теперь сторона, которая при заключении договора или после его заключения дала другой стороне недостоверные заверения об обстоятельствах, имеющих значение для заключения договора или для его исполнения (в том числе относящихся к предмету договора, полномочиям на его заключение, соответствию договора применимому к нему праву, наличию необходимых лицензий и разрешений, своему финансовому состоянию), будет обязана возместить другой стороне, разумно полагавшейся на соответствующие заверения, причиненные этим убытки. При этом признание договора незаключенным или недействительным само по себе не является препятствием для возмещения убытков, причиненных недостоверностью такихзаверений.

Помимо права на возмещение убытков добросовестная сторона, полагавшаяся на недостоверные заверения контрагента, имеющие для нее существенное значение, также вправе отказаться от договора, а в случае, когда такой договор был заключен под влиянием существенного заблуждения, вызванного недостоверными заверениями контрагента, вместо отказа от договора потребовать признания его недействительным.

Названные негативные последствия - обязанность возмещения убытков, отказ от договора, признание договора недействительным - подлежат применению к стороне, давшей недостоверные заверения при осуществлении

предпринимательской деятельности, независимо от того, было ли ей известно о недостоверности таких заверений. В таком же порядке применяются последствия дачи недостоверных заверений в связи с заключением корпоративного договора либо договора об отчуждении акций или долей в уставном капитале хозяйственного общества.

Очевидно, что приведенные законоположения будут способствовать улучшению инвестиционного климата в стране и в целом оздоровлению имущественного оборота.

Определенной корректировке подверглись и некоторые традиционные законоположения, относящиеся к порядку заключения договора. Например, норма, содержащая требования к письменной форме договора (п. 2 ст. 434ГК РФ), с учетом современного уровня техники изложена в следующей редакции: "Договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена письмами, телеграммами, телексами, телефаксами и иными документами, в том числе электронными документами, передаваемыми по каналам связи, позволяющими достоверно установить, что документ исходит от стороны подоговору.

Электронным документом, передаваемым по каналам связи, признается информация, подготовленная, отправленная, полученная или хранимая с помощью электронных, магнитных, оптических либо аналогичных средств, включая обмен информацией в электронной форме и электронную почту".

В то же время в данной статье появилась норма (новыйп. 4) о "строгой" письменной форме договора, согласно которой в случаях, предусмотренных законом или соглашением сторон, договор в письменной форме может быть заключен только путем составления одного документа, подписанного сторонами договора.

Примеры, когда в силу закона договор должен облекаться в "строгую" письменную форму, хорошо известны: купля-продажа недвижимости, продажа предприятия (ст. 550,560ГК РФ) и некоторые другие. Теперь же соответствующие требования к форме договора смогут устанавливать и сами стороны договора по своему соглашению.

Вст. 445ГК РФ, регулирующей порядок оформления договорных отношений в случаях, когда в соответствии с законом заключение договора является для одной из сторон обязательным, уточняются правила о правовых последствиях уклонения указанной стороны от заключения договора. В частности, правило о том, что при уклонении стороны, в отношении которой законом установлена обязанность заключить договор, от его заключения другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор(п. 4 ст. 445), дополнено положением, согласно которому в этом случае договор считается заключенным на условиях, указанных в решении суда, с момента вступления его всилу.

Некоторая неопределенность была характерна и для действовавших законоположений о преддоговорных спорах. Согласност. 446ГК РФ в случаях передачи разногласий, возникших при заключении договора, на

рассмотрение суда условия договора, по которым у сторон имелись разногласия, определяются в соответствии с решением суда. Указанная норма дополнена правилом о том, что разногласия, возникшие при заключении договора, которые не были переданы на рассмотрение суда в течение шести месяцев с момента их возникновения, более не подлежат урегулированию в судебномпорядке.

Заключение договора на торгах

Договор, если иное не вытекает из его существа, может быть заключен путем проведения торгов. В этом случае договор заключается с лицом, выигравшим торги. Правила проведения торгов регулируютсяст. 447-449ГК РФ, в текст которых внесено немалоизменений.

В новой редакциист. 447 (п. 2)уточнен круг субъектов, которые могут выступать в качестве организатора торгов. К их числу теперь относятся: собственник вещи; обладатель иного имущественного права на него; другое лицо, имеющее интерес в заключении договора с тем, кто выиграет торги; а также лицо, действующее на основании договора с указанными лицами и выступающее от их имени или от своего имени, если иное не предусмотрено законом (нотариус, специализированная организация и др.).

Вп. 4 ст. 447в отличие от прежней редакции, предусматривавшей лишь две возможные формы торгов - аукцион или конкурс, теперь определено, что торги (в том числе электронные) проводятся в форме аукциона, конкурса или в иной форме, предусмотренной в законе.

В качестве примера осуществления торгов в иных формах, закрепленных законом, можно обратить внимание нап. 4 ст. 139Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", в силу которого, если торги по продаже имущества должника-банкрота в ходе конкурсного производства признаны несостоявшимися или договор купли-продажи не был заключен с их единственным участником, а также при незаключении договора купли- продажи по результатам повторных торгов, продаваемое на торгах имущество должника подлежит продаже посредством публичного предложения. Победителем торгов по продаже имущества должника посредством публичного предложения признается участник торгов, который первым представил в установленный срок заявку на участие в торгах, содержащую предложение о цене, которая не ниже начальной цены продажи имущества должника, установленной для определенного периода проведения торгов.

Согласно новой редакциип. 6 ст. 447предусмотренныест. 448,449ГК РФ правила организации и проведения торгов подлежат применению также к торгам, которые проводятся не для продажи имущества, а, напротив, в целях заключения договоров на приобретение товаров, выполнение работ, оказание услуг или приобретение имущественных прав, если иное не установлено законом или не вытекает из существа отношений. А вот к организованным торгам указанные законоположения по общему правилу не применяются

(иное может быть установлено законом).

Уточнены содержавшиеся в ГК РФ(ст. 448)законоположения об организации и порядке проведения торгов. Как и прежде, аукционы и конкурсы могут быть как открытыми (в них может участвовать любое лицо), так и закрытыми (участвуют только лица, приглашенные для этой цели).

Не позднее чем за 30 дней до проведения торгов организатор торгов обязан опубликовать извещение об их проведении, которое должно содержать сведения о времени, месте и форме торгов, об их предмете, о существующих обременениях продаваемого имущества и о порядке проведения торгов, в том числе об оформлении участия в торгах, определении лица, выигравшего торги, а также сведения о начальной цене продажи. В извещении о проведении торгов также должны быть указаны условия договора, подлежащего заключению по результатамторгов.

Как и прежде, участники торгов должны внести задаток в размере, в сроки и в порядке, указанные в извещении о проведении торгов. Правда, теперь обязательства как участника торгов, так и их организатора по заключению договора по результатам торгов могут обеспечиваться также независимой гарантией. Задаток подлежит возврату лицам, которые участвовали в торгах, но не выиграли их, а если торги не состоялись - всем их участникам. Что касается победителя торгов, то при заключении договора с ним сумма внесенного им задатка засчитывается в счет исполнения обязательства по заключенному договору (п. 5 ст. 448ГКРФ).

В день проведения торгов (аукциона или конкурса) организатор торгов и лицо, выигравшее торги, должны подписать протокол о результатах торгов, который имеет силу договора. Уклонение от подписания протокола влечет обязанность возместить причиненные этим убытки в части, превышающей размер предоставленного обеспечения. А в том случае, когда в соответствии с законом заключение договора возможно только путем проведения торгов, при уклонении организатора торгов от подписания договора победитель торгов вправе обратиться в суд с требованием к организатору торгов о понуждении заключить договор, а также о возмещении убытков, вызванных уклонением от заключения договора (п. 6 ст. 448ГКРФ).

В ст. 448 (п. 7и8) имеются еще два новых законоположения, направленных на регулирование правоотношений, возникающих в случаях, когда в соответствии с законом заключение договора возможно только путем проведения торгов: во-первых, обязательства по такому договору должны быть исполнены победителем торгов лично, уступка права (требования) или перевод долга по указанному договору не допускаются; во-вторых, условия договора, заключенного по результатам торгов, в дальнейшем могут быть изменены сторонами, только если соответствующее изменение не влияет на условия договора, имевшие существенное значение для определения цены на торгах, а также в иных случаях, установленных законом.

Ранее последствия нарушения правил проведения торгов регулировались двумя лаконичными законоположениями о том, что торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом

недействительными по иску заинтересованного лица, и о том, что признание торгов недействительными влечет недействительность договора, заключенного с лицом, выигравшим торги(ст. 449ГК РФ). В свое время в Постановлении Пленума ВАС РФ от 25 февраля 1998 г. N 8 "О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав"(п. 27)арбитражным судам было разъяснено, что споры о признании торгов недействительными должны рассматриваться по правилам, установленным для признания недействительными оспоримых сделок.

Теперь ст. 449 "Основания и последствия признания торгов недействительными" в измененной редакции предусматривает следующее общее правило: торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица в течение одного года со дня проведения торгов(п.1).

Нельзя не отметить особый порядок исчисления срока, в течение которого торги могут быть оспорены заинтересованными лицами. В отличие от аналогичного срока (один год) исковой давности по оспоримым сделкам, который исчисляется со дня, когда истец узнал или должен был узнать об обстоятельствах, являющихся основанием для признания сделки недействительной (п. 2 ст. 181ГК РФ), исчисление срока на предъявление требования о признании торгов недействительными во всех случаях начинается с даты проведения торгов.

Вп. 1 ст. 449ГК РФ приведен перечень обстоятельств, наличие которых может служить основанием для признания торгов недействительными. Имеются в виду ситуации, когда: кто-либо был необоснованно отстранен от участия в торгах; в ходе торгов была неправильно отвергнута высшая предложенная цена; продажа осуществлена ранее указанного в извещении срока; имели место иные существенные нарушения порядка проведения торгов, повлекшие неправильное определение цены продажи; были допущены иные нарушения правил проведения торгов, установленных законом.

Кроме того, ст. 449 ГК РФ дополнена новым законоположением(п. 3),всоответствии с которым расходы организатора торгов, связанные сприменением последствий недействительности торговинеобходимостьюпроведения повторных торгов, распределяются между лицами,допустившими нарушения, повлекшие признаниеторговнедействительными.В текст ГК РФ включена новая статья, посвященнаятакназываемымпубличным торгам. Согласност. 449.1под публичнымиторгамипонимаютсяторги, проводимые в целях исполнения судебных решений илиисполнительных документов в порядке исполнительного производства.Общие правила о торгах (ст. 448,449) могут применятьсякпубличнымторгам лишь субсидиарно при отсутствии специальных правил,

предусмотренных ГК РФ и процессуальным законодательством.

Некоторые из таких специальных правил о публичных торгах

содержатся непосредственно вст. 449.1ГК РФ. В частности, в роли организатора публичных торгов должно выступать лицо, уполномоченное в соответствии с законом отчуждать имущество в порядке исполнительного производства. Должник, взыскатели и лица, имеющие права на имущество, продаваемое на публичных торгах, могут присутствовать на указанных торгах. Извещение о проведении публичных торгов обязательно размещается на сайте органа, осуществляющего исполнительное производство, и должно содержать сведения о собственнике (правообладателе) продаваемого имущества.

В публичных торгах запрещено принимать участие должнику, организациям, на которые возложена оценка и реализация имущества должника (и их работникам), должностным лицам органов государственной власти и органов местного самоуправления, чье участие в торгах может оказать влияние на условия и результаты торгов, а также членам семей соответствующих физических лиц(п. 5 ст. 449.1).

Особое требование, предъявляемое к оформлению протокола по итогам торгов, состоит в том, что в протоколе о результатах публичных торгов должны быть указаны все участники торгов, а также предложения о цене, которые они вносили.

При неуплате победителем публичных торгов покупной цены в установленный срок договор с ним считается незаключенным, а сами торги признаются несостоявшимися. В этом случае организатор публичных торгов вправе требовать от "несостоявшегося" победителя возмещения причиненных убытков.

Изменение и расторжение договора

Как и прежде, вст. 450ГК РФ предусмотрены три способа расторжения (изменения) договора: по соглашению сторон; по требованию одной из сторон в судебном порядке; по заявлению одной из сторон об отказе от договора (исполнения договора).

Основным способом расторжения (изменения) договора остается его расторжение (изменение) по соглашению сторон(п. 1 ст. 450). Правда, эта возможность может быть ограничена самим Кодексом, иными законами или договором. К примеру, если речь идет о договоре в пользу третьего лица, действует специальное правило: с момента выражения третьим лицом должнику намерения воспользоваться своим правом по договору стороны не могут расторгнуть или изменить заключенный ими договор без согласия третьего лица, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором(п. 2 ст. 430). Особенностью этого способа расторжения (изменения) договора является то, что при оценке соответствующего соглашения сторон основания досрочного прекращения (изменения) договора имеют правовое значение лишь для определения последствий расторжения (изменения) договора, но не для оценки законности самого соглашения сторон.

Применительно к указанному способу расторжения (изменения) договора еще при подготовкезаконопроектабыло признано необходимым урегулировать специальным образом отношения, связанные с расторжением (изменением) многосторонних договоров в сфере предпринимательской деятельности. В связи с этимп. 1 ст. 450ГК РФ дополнен положением о том, что многосторонним договором, связанным с осуществлением всеми его сторонами предпринимательской деятельности, может быть предусмотрена возможность расторжения (изменения) такого договора по соглашению как всех, так и большинства лиц, участвующих в договоре, если иное не будет установлено законом. Данным соглашением может быть предусмотрен также порядок определения такогобольшинства.

Для второго способа расторжения (изменения) договора - по требованию одной из сторон в судебном порядке(п. 2 ст. 450)- принципиальное значение приобретают основания досрочного прекращения (изменения) договора. Это, во-первых, существенное нарушение договора, т.е. нарушение, которое влечет для контрагента по договору такой ущерб, что он в значительной степени лишается того, на что был вправе рассчитывать при заключении договора. Существенный характер нарушения договора состоит не в размере ущерба, причиненного неисполнением или ненадлежащим исполнением договорных обязательств, а в том, является ли существенной разница между тем, на что сторона, заключая договор, вправе была рассчитывать, и тем, что фактически ей удалось получить от контрагента, нарушившего договор.Во-вторых, договор может быть расторгнут (изменен) по требованию одной из сторон в судебном порядке и в иных случаях, прямо предусмотренных законом или договором. Речь идет прежде всего о тех конкретных нарушениях договора (в том числе не обладающих признаками существенного нарушения), которые признаются законом или договором основанием для расторжения (изменения) договора. Но нетолько.

Основанием для такого расторжения (изменения) договора могут служить также обстоятельства, вовсе не связанные с нарушением договора одной из сторон, при условии, что они прямо предусмотрены законом или договором.

Согласно итоговому тексту ГК РФ действующие правила о расторжении (изменении) договора по требованию одной из сторон в судебном порядке(п.

2 ст. 450)остались неизменными, хотя на всех этапах обсуждения законопроекта выдвигалась идея сохранить данный способ расторжения (изменения) договора лишь в качестве вспомогательного, имея в виду, что роль основного способа досрочного прекращения (изменения) договора в случае его нарушения была бы отведена одностороннему (внесудебному) отказу от договора. Эта идея обосновывалась необходимостью обеспечения оперативной защиты нарушенных прав добросовестной стороны в договоре, а также снижения нагрузки на суды. Однако ее реализация могла бы привести к значительному повышению степени неопределенности в имущественном обороте и, как ни странно, к увеличению числа судебных споров,втомчислепоповодуобоснованностиотказовотдоговоров,о

признании договоров действующими, об исполнении сторонами обязательств по таким договорам и т.п.

В итоге было признано нецелесообразным пересматривать общие положения о судебном порядке расторжения (изменения) договора в случае его существенного нарушения. Вместе с тем (в случае продолжения работ по реформированию гражданского законодательства) можно было бы расширить перечень случаев, когда допускается односторонний отказ от нарушенного договора, имея в виду правила об отдельных видах договорных обязательств (часть втораяГКРФ).

Что же касается третьего способа расторжения (изменения) договора - одностороннего отказа от договора (исполнения договора), то действовавшее законоположение о том, что в случае одностороннего отказа от договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным(п. 3 ст. 450ГК РФ), взаконопроектепредлагалось дополнить рядом новых правил.

Во-первых, в целях обеспечения баланса интересов участников оборота предлагалось включить вп. 3 ст. 450ГК РФ положение о том, что одностороннее изменение или отказ от договора, исполнение которого связано с осуществлением всеми его сторонами предпринимательской деятельности, а равно договора, исполнение которого не связано с осуществлением всеми его сторонами предпринимательской деятельности, допускается в случаях, предусмотренных законом или договором. Для тех же случаев, когда исполнение договора связано с осуществлением предпринимательской деятельности не всеми его сторонами, право на одностороннее изменение или отказ от договора может быть предоставлено договором лишь стороне, не осуществляющей предпринимательскую деятельность.

Во-вторых, в качестве самостоятельного основания одностороннего отказа от договора (исполнения договора) взаконопроектерассматривалось отсутствие у стороны требуемой лицензии либо необходимого членства в саморегулируемой организации. Причем в этих случаях другая сторона договора имела бы право не только отказаться от договора, но и потребовать возмещения убытков.

В-третьих, предупреждению случаев злоупотребления правом на односторонний отказ от договора (изменение его условий) было призвано служить предлагаемое законопроектом положение о том, что сторона, которой законом или договором предоставлено право на одностороннее изменение или расторжение договора, должна при осуществлении этого права действовать в пределах, предусмотренных законом или договором, а при их отсутствии - разумно идобросовестно.

И это не все. Законопроектом предусматривалось включить в ГК РФ новую статью(ст. 450.1), которая должна была определить порядок и пределы реализации права на отказ от договора (исполнения договора) или от осуществления прав подоговору.

В итоге, когда соответствующие законоположения были приняты в окончательной редакции, оказалось, чтоп. 3 ст. 450ГК РФ признан утратившим силу, а те новеллы, которыми предлагалось дополнить указанный пункт (далеко не все), включены в составст. 450.1"Отказ от договора (исполнения договора) или от осуществления прав подоговору".

Согласно данной статье при осуществлении стороной, которой законом или договором предоставлено право на односторонний отказ от договора (исполнения договора), этого права договор считается прекращенным с момента получения соответствующего уведомления управомоченной стороны другой стороной(п. 1 ст.450.1).

Вп. 3 этой статьисодержится важное правило о том, что при отсутствии у одной из сторон договора лицензии на осуществление деятельности или членства в саморегулируемой организации, необходимых для исполнения обязательства по договору, другая сторона вправе отказаться от договора (исполнения договора) и потребовать возмещения убытков.

Дело в том, что ранее, в период до введения в действиеЗаконаN 100-ФЗ (до 1 сентября 2013 г.), в соответствии сост. 173ГК РФ (в прежней редакции) сделка, совершенная юридическим лицом, не имеющим лицензию на занятие соответствующей деятельностью, могла быть признана судом недействительной по иску этого юридического лица, его учредителя (участника) или государственного органа, осуществляющего контроль или надзор за деятельностью соответствующего юридического лица, если доказано, что другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать о еенезаконности.

Однако из текстаст. 173ГК РФ (в новой редакции, действующей с 1 сентября 2013 г.) данная норма была исключена. В результате сделки, совершенные при отсутствии лицензии (когда таковая требовалась по закону), подлежали квалификации в качестве сделок, нарушающих требование закона или иного правового акта (ст. 168ГК РФ), что ухудшило положение добросовестных контрагентов лиц, действующих без лицензии, поскольку возможность признания таких сделок недействительными не ставится в зависимость от того, могли ли указанные контрагенты знать, что другая сторона в договоре действует, не имеялицензии.

Теперь же в условиях действия новой редакциип. 3 ст. 450.1такого рода сделки (без лицензии) не могут быть признаны недействительными пост. 168ГК РФ, поскольку из закона следует, что должны применяться другие последствия соответствующего нарушения (деятельность без лицензии), не связанные с недействительностью сделки. Более того, судьба подобной сделки находится "в руках" ее добросовестного участника, наделенного правом отказаться от договора и потребовать от другой стороны, действующей без лицензии, возмещения убытков.

Не менее важное значение имеет новое законоположение, включенное вп. 5 ст. 450.1, согласно которому в случаях, когда при наличии оснований для отказа от договора (исполнения договора) сторона, имеющая право на такой отказ, подтверждает действие договора, в том числе путем принятия от

другой стороны предложенного последней исполнения обязательства, последующий отказ по тем же основаниям недопускается.

Уже то обстоятельство, что закон теперь предусматривает не только право одной из сторон договора на отказ от договора (исполнения договора), как было ранее в условиях действияп. 3 ст. 450ГК РФ (в старой редакции), но и основания для такого отказа, которые должны непременно предусматриваться в законе или договоре, наделяющем одну из его сторон правом на односторонний отказ от договора, окажет позитивное воздействие на договорные отношения. Не говоря уже о полном содержании приведенной нормы, которое направлено на укрепление начал стабильности и определенности в имущественном обороте.

Аналогичный подход применен и к регулированию правоотношений, связанных с отказом от осуществления прав по договору(п. 6 ст. 450.1). Речь идет о законоположении, в соответствии с которым в случаях, когда сторона, осуществляющая предпринимательскую деятельность, при наступлении обстоятельств, служащих основанием для осуществления определенного права по договору, заявляет отказ от его осуществления, в последующем осуществление этого права по тем же основаниям не допускается, за исключением случаев, когда аналогичные обстоятельства наступили вновь.

Уже на стадии подготовки законопроекта была очевидной необходимость уточнить действовавшие правила о последствиях расторжения (изменения) договора. Речь идет о норме, согласно которой стороны не вправе требовать возвращения того, что было исполнено ими по обязательству до момента изменения или расторжения договора, если иное не установлено законом или соглашением сторон (п. 4 ст. 453ГКРФ).

В ситуации, когда договор расторгается из-за того, что одна из его сторон не исполнила договор, отказ в удовлетворении требования другой стороны, добросовестно исполнявшей свое обязательство, о возврате имущества, переданного контрагенту во исполнение договора, выглядел явно несправедливым.

В связи с этимп. 4 ст. 453дополнен правилом о том, что в случае, когда до расторжения или изменения договора одна из сторон, получив от другой стороны исполнение обязательства по договору, не исполнила свое обязательство либо предоставила другой стороне неравноценное исполнение, к отношениям сторон должны применяться правила об обязательствах вследствие неосновательного обогащения (гл. 60ГК РФ), если иное не предусмотрено законом или договором.

Специальные (типовые) договорные конструкции

Важную роль в судебно-арбитражной практике и в реальном имущественном обороте играют выделенные в ГК РФ специальные договорные конструкции. Изначально в тексте ГК РФ имелись правила о четырех специальных договорных конструкциях: публичный договор(ст.426); договор присоединения(ст. 428); предварительный договор(ст. 429)и

договор в пользу третьего лица(ст. 430). В соответствии с Федеральнымзакономот 8 марта 2015 г. N 42-ФЗ в текст ГК РФ включены новые законоположения еще о трех специальных договорных конструкциях: рамочный договор (договор с открытыми условиями)(ст. 429.1); соглашение о предоставлении опциона на заключение договора (опцион на заключение договора)(ст. 429.2)и абонентский договор (договор с исполнением по требованию)(ст. 429.4).

Указанные договорные конструкции объединяет то обстоятельство, что они подлежат применению (в том числе путем их использования сторонами договора при оформлении своих договорных отношений) практически к любым видам договорных обязательств, которые обладают необходимым набором признаков, характерных для каждой специальной договорной конструкции.

Если какой-либо гражданско-правовой договор по набору признаков подпадает под действие специальной договорной конструкции, то законоположения о соответствующей специальной договорной конструкции имеют приоритет перед правилами, регулирующими конкретный вид договорного обязательства.

При подготовкеКонцепцииразвития гражданского законодательства РФ было обращено внимание на необоснованное сужение в текстест. 426ГК РФ круга субъектов публичного договора путем его ограничения исключительно коммерческими организациями. За рамками этого круга оказались индивидуальные предприниматели, а также некоммерческие организации, осуществляющие предпринимательскую или иную приносящую доход деятельность в дозволенных законом пределах. Весьма неудачным в тексте действовавшей нормы(п. 2 ст. 426)являлось и требование об установлении условий публичного договора одинаковыми для всех потребителей, за исключением случаев, предусмотренных законом <1>.

--------------------------------

<1> См.:Концепцияразвития гражданского законодательства РФ. С.

121.

В связи с этим взаконопроекте, подготовленном на основеКонцепции, используемое в ГК РФ для обозначения субъекта публичного договора понятие "коммерческая организация" было заменено понятием "лицо, осуществляющее предпринимательскую или иную приносящую доход деятельность". Кроме того, было предусмотрено, что в публичном договоре цена товаров, работ или услуг должна быть одинаковой для потребителей соответствующей категории. Что касается иных условий публичного договора, то они не могут устанавливаться исходя из преимуществ отдельных потребителей или оказания им предпочтения, за исключением случаев, когда законом или иными правовыми актами допускается предоставление льгот отдельным категориям потребителей. Указанные изменения были включены в окончательный вариант редакции ст. 426(п.1и

2) ГК РФ.

Для признания конкретного гражданско-правового договора публичным договором, т.е. договором, подпадающим под действие соответствующей специальной договорной конструкции, ему непременно должны быть присущи два характерных признака.

Во-первых, в качестве стороны этого договора, на которой лежат обязанности по продаже товаров, выполнению работ, оказанию услуг, должно выступать лицо, осуществляющее предпринимательскую или иную приносящую доход деятельность. В отличие от прежней редакциист. 426ГК РФ соответствующим субъектом публичного договора теперь признаются не только коммерческие организации, но и индивидуальные предприниматели, а также некоммерческие организации, имеющие разрешение их учредителей (участников) либо собственника их имущества на занятие предпринимательской или иной приносящей доход деятельностью. В частности, в такой роли могут выступать и органы государственной власти либо местные органы, имеющие статус юридического лица (действующие в организационно-правовой форме государственного или муниципального учреждения) и оказывающие организациям и гражданам различные возмездные услуги на договорной основе.

Во-вторых, и это главное, субъект публичного договора принимает на себя обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг в рамках осуществляемой им деятельности особого рода, а именно такой деятельности, которая должна осуществляться в отношении любого и каждого, кто к нему обратится. В качестве примеров такого рода деятельности вп. 1 ст. 426ГК РФ приведены: розничная торговля; перевозка транспортом общего пользования; услуги связи; энергоснабжение; медицинское, гостиничное обслуживание. Однако данный перечень видов деятельности, которая по своему характеру должна осуществляться в отношении любого и каждого, кто обратится, не являетсяисчерпывающим.

В тексте ГК РФ имеется немало норм, которые применительно к отдельным видам гражданско-правовых договоров прямо относят их к числу публичных и подчиняют их правиламст. 426ГК РФ.

Так, к числу публичных договоров отнесены договоры розничной купли- продажи (п. 2 ст. 492ГК РФ), проката (п. 3 ст. 626ГК РФ), бытового подряда (п. 2 ст. 730ГК РФ), перевозки транспортом общего пользования (п. 2 ст. 789ГК РФ), хранения товаров на складах общего пользования (п. 2 ст. 908ГК РФ), хранения в камерах хранения транспортных организаций (п. 1 ст. 923ГК РФ).

Некоторые виды договоров признаются публичными и, соответственно, подпадающими под действие правил об указанной специальной договорной конструкции (ст. 426ГК РФ) лишь в тех случаях, когда в роли потребителя возмездных услуг выступают граждане. К примеру, в соответствии сп. 2 ст.834ГК РФ договор банковского вклада, в котором вкладчиком является гражданин, признается публичным договором; согласноп. 1 ст. 919ГК РФ договор хранения в ломбарде вещей, принадлежащих гражданину, является публичным договором.

Вместе с тем, как правильно отмечалось в юридической литературе, "публичным является любой договор, который удовлетворяет признакам, указанным вст. 426ГК. Сделанный вывод полностью относится к моделям соответствующих договоров, которые находятся за пределами Кодекса, в том числе и не названным ни в ГК, ни в ином правовом акте. Точно так же нет препятствий считать публичным урегулированный в самом ГК договор, который Кодекс прямо не именует таким" <1>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

МонографияМ.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (3-е издание, стереотипное).

<1> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. М., 1997. С. 203.

Итак, в случаях, когда гражданско-правовой договор, предусматривающий обязанности лица, осуществляющегопредпринимательскую или иную приносящую доход деятельность, по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые по характеру деятельности указанное лицо должно осуществлять в отношении каждого, кто к нему обратится, подлежит заключению с потребителем в рамках такой деятельности, данный договор подпадает под действие правил о специальной договорной конструкции, предусмотреннойст. 426ГК РФ, и должен квалифицироваться как публичныйдоговор.

Правовая квалификация гражданско-правового договора в качестве публичного договора влечет весьма серьезные юридические последствия, которые в обобщенном виде могут быть представлены как существенное ограничение принципа свободы договора (ст. 421ГК РФ), применяемого к обычным договорным правоотношениям.

Если в обычных условиях граждане и юридические лица свободны в заключении договора и понуждение к заключению договора по общему правилу не допускается, то сторона публичного договора, осуществляющая продажу товаров, выполнение работ или оказание услуг (субъект публичного договора), обязана заключить договор с каждым из потребителей, кто к ней обратится с соответствующим требованием, и не вправе оказывать кому-либо предпочтение перед другими потребителями в заключении публичного договора, за исключением случаев, предусмотренных законом и иными правовыми актами.

Не применяется к публичному договору и другое правило, действующее в условиях свободы договора: согласноп. 4 ст. 421ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание

соответствующего условия предписано законом или иными правовымиактами.

Вп. 2 ст. 426ГК РФ предусмотрены специальные требования к содержанию публичного договора. В соответствии сЗакономN 42-ФЗ данный пункт изложен в новой редакции. Суть изменений состоит в том, что ранее все условия публичного договора должны были устанавливаться одинаковыми для всех потребителей, за исключением случаев, когда законом и иными правовыми актами допускалось предоставление льгот для отдельных категорий потребителей.

Теперь же, во-первых, требование одинаковости распространяется лишь на условие публичного договора о цене товаров, работ и услуг и, во-вторых, данное требование действует лишь в пределах соответствующей категории потребителей, имея в виду, что для разных категорий потребителей (например, население и коммерческие организации) могут устанавливаться различные цены (тарифы) товаров, работ либо услуг.

Что же касается иных условий публичного договора, то на них распространяется требование другого рода: они не могут устанавливаться в договоре исходя из преимуществ отдельных потребителей или оказания им предпочтения со стороны субъекта публичного договора. Как и прежде, исключение могут составить лишь случаи, когда законом или иными правовыми актами допускается предоставление льгот отдельным категориям потребителей.

Еще одно ограничение действия принципа свободы договора (в части свободного, по усмотрению сторон, определения условий договора) в отношении публичного договора выражается в том, что в случаях, предусмотренных законом, Правительство РФ и уполномоченные им органы исполнительной власти наделяются правом издавать правила, обязательные для сторон при заключении и исполнении публичных договоров, в форме положений, типовых договоров и т.п. (п. 4 ст. 426ГК РФ).

Правда, в различных законах, предусматривающих возможность издания обязательных для сторон правил при заключении и исполнении ими публичных договоров, по-разному регламентируется порядок принятия подобных правил. К примеру, в соответствии сп. 2 ст. 1Закона РФ от 7 февраля 1992 г. N 2300-1 "О защите прав потребителей" (в действующей редакции) <1> Правительство РФ вправе издавать для потребителя и продавца (изготовителя, исполнителя, уполномоченной организации или уполномоченного индивидуального предпринимателя, импортера) правила, обязательные при заключении и исполнении публичных договоров (договора розничной купли-продажи, энергоснабжения, договоров о выполнении работ и об оказании услуг). Вместе с тем той же правовой нормой предусмотрено, что Правительство РФ не вправе поручать федеральным органам исполнительной власти принимать акты, содержащие нормы о защите прав потребителей, хотя указанное законоположение не всегда соблюдается.

--------------------------------

<1> Ведомости СНД и ВС РФ. 1996. N 3. Ст. 140.

Так, Постановлением Правительства РФ от 6 мая 2011 г. N 354 "О предоставлении коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов" (в редакции от 4 февраля 2015 г.) были утвержденыПравилапредоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов. Согласноп. 3и4Постановления полномочия по разъяснению указанных Правил возложены на Министерство строительства и жилищно-коммунального хозяйства РФ, а Министерству регионального развития РФ поручено утвердить примерные условия договора управления многоквартирным домом (по согласованию с Федеральной антимонопольной службой), а также примерные условия энергосервисного договора, направленного на сбережение и повышение эффективности потребления коммунальных услуг при использовании общего имущества в многоквартирном доме (по согласованию с Министерством экономического развитияРФ).

В соответствии сост. 45Федерального закона от 7 июля 2003 г. N 126- ФЗ "О связи" (в действующей редакции) <1> договор об оказании услуг связи, заключаемый с гражданами, является публичным договором; условия такого договора должны соответствовать правилам оказания услуг связи. К примеру, вПравилахоказания услуг телефонной связи, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 9 декабря 2014 г. N 1342, подробно и детально регулируется порядок заключения и исполнения договора оказания услуг телефонной связи, а также содержание (условия) этого договора. Аналогичным образом урегулированы договоры об оказании услуг связи по передаче данных (Правилаоказания услуг связи по передаче данных, утвержденные Постановлением Правительства РФ от 23 января 2006 г. N 32 (в редакции от 12 августа 2014 г.)); об оказании телематических услуг связи (Правилаоказания телематических услуг связи, утвержденные Постановлением Правительства РФ от 10 сентября 2007 г. N 575 (в редакции от 19 февраля 2015г.)).

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 2003. N 28. Ст. 2895.

Включение в публичный договор условий, не соответствующих изданным Правительством РФ и федеральными органами исполнительной власти правилам, обязательным для сторон при заключении и исполнении публичных договоров, а равно условий, нарушающих требования, содержащиеся вп. 2 ст. 426ГК РФ, т.е. условий, предусматривающих разные цены товаров, работ и услуг для потребителей соответствующей категории, либо условий, установленных исходя из преимуществ отдельных потребителей или оказания им предпочтения, влечет недействительность (ничтожность) соответствующих условий договора (п. 5 ст. 426ГК РФ).

Вп. 3 ст. 426ГК РФ предусмотрены юридические последствия нарушения субъектом публичного договора обязанности заключить договор

с тем потребителем, который к нему обратился, при наличии возможности предоставить соответствующие товары, услуги или выполнить требуемые работы. В случае необоснованного уклонения от заключения публичного договора потребитель вправе обратиться в суд с требованиями к субъекту публичного договора о понуждении заключить договор, а также о возмещении причиненных этим убытков (п. 4 ст. 445ГК РФ).

В Постановлении Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации"(п. 55)судам разъяснено, что при разрешении споров по искам потребителей о понуждении коммерческой организации (ныне - "лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность или иную приносящую доход деятельность", т.е. субъекта публичного договора) к заключению публичного договора необходимо учитывать, что бремя доказывания отсутствия возможности передать потребителю товары, выполнить соответствующие работы, предоставить услуги возложено на коммерческую организацию (т.е. на субъект публичногодоговора).

И еще одна особенность защиты потребителя, вступающего в договорные отношения с субъектом публичного договора, вызванная тем обстоятельством, что для последнего законом установлена обязанность заключить договор с каждым, кто к нему обратится. Как известно, разногласия по отдельным условиям договора, возникшие при заключении договора, могут быть переданы на рассмотрение суда по соглашению сторон, однако в тех случаях, когда в соответствии с законом для одной из сторон заключение договора обязательно (как в случае с субъектом публичного договора), контрагент указанной стороны вправе передать возникшие разногласия на рассмотрение суда и при отсутствии соглашения сторон об этом(ст. 445,446ГК РФ). В связи с этим в Постановлении Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 6/8(п. 55)разъясняется, что разногласия сторон по отдельным условиям публичного договора могут быть переданы потребителем на рассмотрение суда независимо от согласия на это субъекта публичного договора.

Следует также иметь в виду, что в соответствии сЗакономN 42-ФЗ текстст. 446ГК РФ дополнен новым правилом, согласно которому разногласия, которые возникли при заключении договора и не были переданы на рассмотрение суда в течение шести месяцев с момента их возникновения, не подлежат урегулированию в судебном порядке.

Договор присоединения как специальная договорная конструкция (ст.

428ГК РФ) охватывает те договоры, которые заключаются путем присоединения одной из сторон к условиям договора, определенным другой стороной в формулярах или иных стандартных формах.

Критерием отнесения договоров к названной договорной конструкции является не характер деятельности одной из сторон договора, как это имеет место в случае с публичным договором, а способ заключения договора. Следовательно, характерные черты договорной конструкции договора присоединения определяются в преобладающей степениюридико-

техническими факторами и могут быть обнаружены в области техники договорной работы.

Две характерные черты должны быть присущи всякому договору, подпадающему под действие специальной договорной конструкции договора присоединения. Во-первых, условия договора должны быть определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах, к числу которых, однако, не могут быть отнесены растиражированные образцы текстов договоров, поскольку в этом случае другая сторона вправе заявить о разногласиях по договору, и в конечном счете условия такого договора будут определяться в обычном порядке, т.е. по соглашению сторон. Во-вторых, условия договора, определенные в соответствующем формуляре или содержащиеся в стандартной форме, могут быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к этим условиям. Это требование исключает возможность для сторон в договоре присоединения формулировать условия, отличные от выраженных в стандартной форме или формуляре по их соглашению, а для присоединившейся стороны - также и саму возможность заявлять при заключении договора о каких-либо разногласиях по его отдельным условиям.

Таким образом, дело стороны, присоединяющейся к предложенному договору, - присоединиться к договору в целом или не присоединиться к нему. Это, безусловно, ограничивает ее права, но значительно облегчает процесс заключения договора и оформления договорных отношений.

То обстоятельство, что одна из сторон договора имеет возможность разработать условия договора без необходимости их согласования с другой стороной, которая может заключить этот договор не иначе как присоединившись к условиям, предложенным контрагентом, свидетельствует о том, что в таком договоре (договоре присоединения) будут содержаться условия, предусматривающие односторонние преимущества стороны, разработавшей договор, и, напротив, ущемляющие права присоединившейся стороны.

Исходя из отмеченной специфики данной договорной конструкции и строится правовое регулирование договора присоединения. В юридической литературе подчеркивалось: "Договоры присоединения по своей природе относятся к тем договорным конструкциям, правовое регулирование которых основано не на их защите, а на настороженном отношении к ним законодателя. Аномальный характер соответствующих договоров выражается применительно к их содержанию в сохранении лишь внешней формы соглашения, поскольку подлинно свободной в этом случае является воля лишь одной из сторон - той, которая прибегает для заключения договора к формуляру... Учитывая возможные негативные последствия использования договоров присоединения, законодатель ставит своей заключительной целью ограждение интересов тех, кого принудили обстоятельства заключить договор на основе предложенного формуляра, и для этой цели использует исключительно императивные нормы"<1>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

МонографияМ.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (3-е издание, стереотипное).

<1> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 209 (автор раздела - М.И. Брагинский).

При подготовкеКонцепцииразвития гражданского законодательства РФ подверглось критике действовавшее ранее законоположение, согласно которому коммерческие организации и иные лица, присоединяющиеся к условиям договора в связи с осуществлением предпринимательской деятельности, не были наделены в полной мере объемом правомочий присоединившейся стороны на расторжение или изменение договора. В отличие от рядовых потребителей соответствующие требования лиц, профессионально занимающихся предпринимательской деятельностью, могли быть судом отклонены, если было доказано, что они знали или должны были знать, на каких условиях заключается договорприсоединения.

ВКонцепциипредлагалось соответствующее законоположение (п. 3 ст.428ГК РФ) из текста Кодекса исключить и при этом указывалось: "Подобное изменение будет упреждающим образом воздействовать на "сильную" сторону, навязывающую выгодные для нее условия посредством использования конструкции договора присоединения" <1>. В итоге указанное законоположение было исключено изст. 428ГКРФ.

--------------------------------

<1>Концепцияразвития гражданского законодательства РФ. С. 122.

Юридические последствия отнесения того или иного договора к специальной договорной конструкции договора присоединения заключаются в наделении присоединившейся стороны правом требовать расторжения или изменения соответствующего договора по особым основаниям, которые не признаются таковыми в обычных случаях (ст. 450ГК РФ).

В качестве специального способа защиты присоединившейся стороны она наделена правом потребовать расторжения или изменения договора, если он лишает эту сторону прав, обычно предоставляемых по договору такого вида, исключает или ограничивает ответственность другой стороны за нарушение обязательств либо содержит другие явно обременительные для присоединившейся стороны условия, которые она, исходя из своих разумно понимаемых интересов, не приняла бы при наличии у нее возможности участвовать в определении условий договора(п. 2 ст. 428ГК РФ).

Как можно видеть, обстоятельства, которые служат основанием для расторжения или изменения договора присоединения, не связаны с незаконностью договора либо с существенными или иными нарушениями

указанного договора в процессе его исполнения. Скорее они являются следствием формулирования условий договора в одностороннем порядке, в силу чего увеличивается вероятность включения в договор присоединения условий, устанавливающих односторонние преимущества и льготы в отношении стороны, разрабатывающей условия договора, и, напротив, чрезмерно обременительных условий для присоединившейся стороны.

Однако, как показал анализ судебно-арбитражной практики, участники имущественного оборота, оказавшиеся в положении стороны, присоединившейся к условиям договора, разработанным другой стороной, не часто прибегают к способу защиты, предусмотренномуп. 2 ст. 428ГК РФ. Дело в том, что по общему правилу договор, измененный или расторгнутый по суду, считается соответственно измененным или расторгнутым с момента, когда решение суда об этом вступает в силу. Но в этом случае восстановление прав и законных интересов присоединившейся к условиям договора стороны бывает весьма затруднительным, поскольку решением суда не затрагивается исполнение договора на излишне обременительных для указанной стороны условиях, которое имело место до изменения или расторжениядоговора.

Повышению эффективности данного способа защиты присоединившейся стороны призвано способствовать новое законоположение о том, что в случае изменения или расторжения договора судом по требованию присоединившейся к договору стороны договор считается действовавшим в измененной редакции либо, соответственно, не действовавшим с момента его заключения (п. 2 ст. 428ГК РФ).

При этих условиях присоединившаяся сторона, чьи требования об изменении или расторжении договора присоединения были удовлетворены судом, вправе добиваться восстановления своих нарушенных прав и законных интересов, исходя из того, что договор изначально (с момента его исключения) не содержал соответствующих обременительных для нее условий. К примеру, если такими обременительными условиями являлись условия о завышенной цене за товары, работы, услуги либо об обязанности присоединившейся стороны уплачивать контрагенту комиссионные и прочие сборы, то указанная сторона вправе потребовать от контрагента возврата всех излишне уплаченных денежных сумм за весь период действия договора до его изменения или расторжения судом по правилам об обязательствах вследствие неосновательного обогащения (гл. 60ГКРФ).

В реальном имущественном обороте нередко встречаются ситуации, когда в договорные отношения вступают стороны, располагающие различными переговорными возможностями, и поэтому в ходе переговоров о заключении договора возникает по сути противостояние "сильной" и "слабой" стороны, хотя заключаемый ими договор не обладает признаками договора присоединения. В подобных случаях нередко договор заключается фактически на условиях "сильной" стороны, поскольку несогласие "слабой" стороны с отдельными предложенными условиями договора могло привести к отказу контрагента от заключения договора. Если же "слабая"сторона,

подписав договор на условиях, предложенных "сильной" стороной, впоследствии обращалась в суд с требованием об изменении излишне обременительных условий такого договора, ей оставалось уповать на то, что суд сочтет возможным применить правиласт. 428ГК РФ на основании аналогии закона (ст. 6ГК РФ).

При подготовке законопроекта было найдено более радикальное и адекватное решение, допускающее применение правил, определяющих права стороны, присоединившейся к договору присоединения, и к отношениям, связанным с заключением договоров, не подпадающих под действие специальной договорной конструкции договора присоединения, в тех случаях, когда по факту условия договора определены одной из сторон, а другая сторона поставлена в положение, затрудняющее согласование отдельных условий договора (п. 3 ст. 428ГК РФ).

Очевидно, что обе стороны договора присоединения не лишены также права на обращение в суд с требованиями об изменении или о расторжении заключенного ими договора по общим основаниям, предусмотреннымст. 450и451ГК РФ.

Предварительный договор (ст. 429ГК РФ) представляет собой специальную договорную конструкцию, основным признаком которой является то обстоятельство, что содержание обязательств сторон, порождаемых предварительным договором, составляют не действия сторон по передаче товаров, выполнению работ, оказанию услуг и т.п. (п. 1 ст. 307ГК РФ), а лишь действия по заключению в будущем соответствующего гражданско-правового договора. Заключая предварительный договор, стороны тем самым принимают на себя обязательство в срок, предусмотренный предварительным договором, окончательно оформить свои договорные отношения путем заключения соответствующего (основного) договора.

Несмотря на то что предварительный договор, в отличие от обычного гражданско-правового договора, непосредственно не порождает обязанности сторон по передаче товаров, выполнению работ или оказанию услуг, все же после его заключения отношения сторон получают новое качество юридической связанности. Ведь подписав предварительный договор, его стороны добровольно принимают на себя обязательство, предусматривающее их обязанность заключить основной договор. А в этом случае, как известно, в порядке исключения из общего правила действия принципа свободы договора допускается понуждение к заключению основного договора(п.1 ст.421ГК РФ).

Содержание обязательств сторон по предварительному договору ограничено лишь их обязанностями по заключению основного договора. Договор, предусматривающий предоставление исполнения по основному обязательству (хотя бы частичное, например в виде авансовых платежей), не может быть квалифицирован в качестве предварительного договора.

К примеру, согласноп. 8Постановления Пленума ВАС РФ от 11 июля 2011 г. N 54 "О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из

договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем", если сторонами заключен договор, поименованный ими как предварительный, в соответствии с которым они обязаны заключить в будущем на предусмотренных им условиях основной договор о продаже недвижимого имущества, которое будет создано или приобретено в последующем, но при этом предварительный договор устанавливает обязанность приобретателя имущества до заключения основного договора уплатить цену недвижимого имущества или существенную ее часть, суды должны квалифицировать его как договор купли-продажи будущей недвижимой вещи с условием о предварительной оплате. Споры, вытекающие из указанного договора, подлежат разрешению в соответствии с правиламиГКРФ о договорекупли-продажи.

Вместе с тем предварительным договором могут быть предусмотрены разнообразные обязанности сторон, исполнение которых направлено на организацию заключения в будущем основного договора, например действия продавца по государственной регистрации права собственности на созданный им объект недвижимости и предоставлению покупателю выписки из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество, удостоверяющей права собственности продавца на недвижимость, в отношении которой заключен предварительный договор купли-продажи недвижимого имущества. В том же предварительном договоре могут быть предусмотрены и меры ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение соответствующих обязательств.

Исполнение обязательств сторон по заключению основного договора, в том числе предусмотренных предварительным договором обязанностей, направленных на организацию его заключения, как и любых иных гражданско-правовых обязательств, может быть обеспечено способами, предусмотренными законом, самим предварительным договором или отдельным соглашением сторон (ст. 329ГК РФ), если это не противоречит существу соответствующих правоотношений.

Например, предварительным договором всегда может быть предусмотрена неустойка на случай уклонения одной из сторон от подписания основного договора. Что касается таких способов обеспечения исполнения обязательств, как залог, поручительство, независимая гарантия, обеспечительный платеж, то они не могут быть использованы в качестве обеспечения исполнения собственно обязанности по подписанию основного договора, поскольку полученная денежная сумма при реализации соответствующих способов обеспечения должна засчитываться в счет исполнения обязательства, каковое отсутствует у сторон предварительного договора. Однако указанные способы вполне пригодны для обеспечения исполнения стороной предварительного договора, уклоняющейся от заключения основного договора, обязанности по возмещению контрагенту причиненных этим убытков.

Следует также учитывать, что в ходе реформирования гражданского законодательстваЗакономN 42-ФЗст. 380ГК РФ дополнена новым

законоположением, согласно которому, если иное не установлено законом, по соглашению сторон задатком может быть обеспечено исполнение обязательства по заключению основного договора на условиях, предусмотренных предварительным договором.

Форма предварительного договора должна соответствовать требованиям, предъявляемым к форме основного договора. При отсутствии таких требований к форме основного договора предварительный договор должен быть заключен в письменной форме. Возможность заключения предварительного договора в устной форме исключается.

Что касается порядка заключения предварительного договора в письменной форме, то он подчиняется правилам, предусмотреннымп. 2 ст.

434ГК РФ, согласно которым договор в письменной форме может быть заключен не только в форме единого документа, подписанного сторонами, но и путем обмена письмами, телеграммами, телексами, телефаксами и иными документами, передаваемыми по каналам связи, позволяющими достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору.

Однако не следует забывать, что в порядке исключения из этого общего правила в отношении отдельных договоров предусмотрены требования "строгой" письменной формы. В соответствии сп. 4 ст. 434ГК РФ в случаях, предусмотренных законом или соглашением сторон, договор в письменной форме может быть заключен только путем составления одного документа, подписанного сторонами договора. Указанные требования "строгой" письменной формы установлены, например, для договора купли-продажи недвижимости (ст. 550ГК РФ) и для договора продажи предприятия (ст. 560ГК РФ).

Нотариальное удостоверение договоров необходимо лишь в случаях, предусмотренных законом или соглашением сторон. При этом если стороны предварительного договора условились облечь основной договор в нотариальную форму, то и предварительный договор должен быть нотариально удостоверен.

Несоблюдение требований, предъявляемых к форме предварительного договора, влечет его недействительность.

Действие законоположений, предусматривающих государственную регистрацию отдельных договоров (например, договоры об отчуждении, залоге или предоставлении права использования исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации

-п. 2 ст. 1232ГК РФ), не распространяется на предварительные договоры, по которым стороны принимают на себя обязательства по заключению соответствующих договоров.

При подготовкеКонцепцииразвития гражданского законодательства РФ была дана негативная оценка норме, содержавшейся вп. 3 ст. 429ГК РФ (в прежней редакции), согласно которой предварительный договор должен был содержать условия, позволяющие установить предмет, а также другие существенные условия основного договора. В противном случае соответствующее соглашение сторон не могло быть квалифицировано в

качестве предварительного договора и, следовательно, не создавало для лиц, его подписавших, обязанности заключить основной договор. В связи с этим в целях более эффективного использования конструкции предварительного договора предлагалось ограничить круг условий, подлежащих обязательному отражению в предварительном договоре, условием о заключении основного договора, условием о предмете основного договора и условиями, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение, допустив согласование прочих условий основного договора на этапе его заключения <1>.

--------------------------------

<1>Концепцияразвития гражданского законодательства РФ. С. 122.

Поэтому взаконопроекте, подготовленном на основеКонцепции, предлагалось несколько смягчить правило о необходимости согласования сторонами предварительного договора всех существенных условий основного договора путем включения в ГК РФ (п. 3 ст. 429) положения о том, что предварительный договор должен содержать условия, позволяющие установить предмет основного договора, а также те его условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение уже при заключении предварительного договора. Так и было сделано в окончательной редакциип. 3 ст. 429ГКРФ.

Очевидно, что условия о сроке, в который стороны обязуются заключить основной договор, также являются существенным условием предварительного договора, которое, однако, относится к числу "определимых" существенных условий этого договора, поскольку в том жеп.

4 ст. 429ГК РФ имеется диспозитивная норма, которая при отсутствии соглашения сторон определяет соответствующее условие договора (п. 4 ст.421ГК РФ), а именно основной договор должен быть заключен в течение года с момента заключения предварительногодоговора.

Вп. 5 ст. 429ГК РФ предусмотрены юридические последствия уклонения одной из сторон предварительного договора от заключения основного договора. Применение в подобных случаях правил, содержащихся вп. 4 ст. 445ГК РФ, означает, что контрагент стороны, уклоняющейся от заключения основного договора, вправе обратиться в суд с требованиями к указанной стороне о понуждении заключить договор, а также о возмещении причиненных убытков.

Улучшению защиты прав сторон предварительного договора, а стало быть, и расширению сферы применения указанной договорной конструкции участниками имущественного оборота призвано способствовать наделение их правом обращения в суд не только с требованием о понуждении к заключению основного договора, но и с иском по спору о разногласиях по отдельным условиям основного договора, возникших при егозаключении.

Юридическая связь сторон, порожденная фактом заключения между ними предварительного договора, существует лишь в течение срока, отведенного самими сторонами для заключения основного договора (а при

отсутствии соответствующего условия в тексте предварительного договора - в течение одного года). Если в течение указанного срока основной договор не будет заключен (либо одной из сторон не будет предложено его заключить), обязательства сторон по предварительному договору считаются прекращенными.

В ходе реформы гражданского законодательства в тексте ГК РФ появились правила о нескольких новых специальных договорных конструкциях. В частности, вст. 429.1ГК РФ речь идет о довольно типичных и часто встречающихся на практике случаях оформления так называемых рамочных соглашений, когда участники оборота заключают соглашения, порождающие обязательства, ориентированные на длительный срок исполнения и предусматривающие совершение должником повторяющихся или однотипных действий, в том числе оформляемых отдельными договорами.

В отличие от предварительного договора, порождающего лишь обязательство его сторон заключить в будущем основной договор на условиях, согласованных при заключении предварительного договора, рамочное соглашение служит основанием возникновения полноценного обязательства с той лишь особенностью, что отдельные условия этого обязательства в целях и в ходе его исполнения подлежат уточнению и конкретизации сторонами, в том числе и путем заключения отдельных договоров.

При подготовкеКонцепцииразвития гражданского законодательства было признано целесообразным закрепить в виде самостоятельной договорной конструкции "так называемый рамочный договор, не порождающий обязательство заключить договор в будущем (что типично для предварительного договора), а представляющий собой договор, который уже заключен, но условия которого подлежат применению и детализации в будущем (договор с "открытыми", то есть подлежащими согласованию в будущем, условиями)" <1>.

--------------------------------

<1>КонцепцияразвитиягражданскогозаконодательстваРФ.С.122-

123.

В связи с этим в гл. 27 ГК РФ включена новаястатья, определяющая понятие рамочного договора, а также соотношение его условий и условий отдельных договоров, заключаемых сторонами рамочного соглашения.

Основным признаком данной специальной договорной конструкции является то обстоятельство, что стороны, заключая рамочный договор и согласовывая общие условия их обязательственных взаимоотношений, сознательно допускают (а скорее прямо это предусматривают), что исполнение соответствующих обязательств будет осуществляться на основе конкретных договоров, которые могут содержать условия, уточняющие либо конкретизирующие общие условия, определенные рамочным договором. При этомвпроцессе"уточнения"общихусловий,предусмотренныхрамочным

договором, стороны могут включить в тексты конкретных договоров новые условия, отсутствующие в рамочном договоре, и даже условия, ему противоречащие.

Юридические последствия оформления обязательственных взаимоотношений сторон рамочным договором состоят в том, что в итоге отношения сторон, связанные с исполнением их обязательств по рамочному договору, подлежат регулированию особым комплексом договорных условий, включающим в себя как условия, содержащиеся непосредственно в рамочном договоре, так и условия, предусмотренные конкретными договорами.

Данное обстоятельство делает необходимым определить соотношение указанных условий рамочного и конкретных договоров в качестве источников правового регулирования обязательственных взаимоотношений сторон. В норме, содержащейся вп. 2 ст. 429.1ГК РФ, приоритет отдается условиям конкретных договоров, а общим условиям, предусмотренным в рамочном договоре, отведена роль субсидиарного источника правового регулирования: они подлежат применению к отношениям сторон, не урегулированным отдельными договорами (в том числе в случае, когда такие отдельные договоры сторонами не заключались), если иное не указано в отдельных договорах или не вытекает из существаобязательства.

Впрочем, такой подход к определению роли условий рамочного договора в регулировании договорных отношений сторон был сформирован в судебно-арбитражной практике еще до появления в текстеГКРФ правил об этой специальной договорной конструкции. Так, вОбзоресудебной практики по спорам, связанным с признанием договоров незаключенными (информационное письмо Президиума ВАС РФ от 25 февраля 2014 г. N 165), приведен пример одного из дел, рассмотренных арбитражными судами первой и апелляционнойинстанций.

Фабула этого дела состоит в том, что сторонами был заключен договор о поставках сроком на один год, в соответствии с которым каждая конкретная поставка оформлялась отдельным договором. При этом ответственность поставщика за просрочку поставки товаров была установлена лишь рамочным договором поставки, в отдельных договорах соответствующие условия отсутствовали. ВАС РФ поддержал позицию апелляционной инстанции, удовлетворившей требование покупателя о взыскании неустойки за просрочку поставки товаров по отдельному договору поставки на том основании, что стороны, заключив отдельный договор поставки, имели в виду также распространить на него условия, которые содержатся в рамочном договоре. Следовательно, к отношениям сторон по спорной поставке подлежат применению не только условия отдельного договора о конкретной поставке, но и общие условия рамочногодоговора.

С учетом того обстоятельства, что общие условия обязательственных взаимоотношений сторон, предусмотренные рамочным договором, в дальнейшем могут быть сторонами уточнены и конкретизированы, в том числе и путем заключения отдельных договоров, особым образом должна

строиться судебно-арбитражная практика по разрешению споров, связанных с признанием таких договоров незаключенными. Особенность состоит в том, что отсутствующее в рамочном договоре какое-либо его существенное условие может быть согласовано сторонами при заключении отдельного договора, поэтому данное обстоятельство не может служить основанием для признания рамочного договора незаключенным.

В качестве иллюстрации вывода о том, что данная договорная конструкция (рамочный договор) давно и успешно используется в имущественном обороте, могут служить, в частности, следующие примеры.

Согласност. 798ГК РФ перевозчик и грузовладелец при необходимости осуществления систематических грузоперевозок могут заключать долгосрочные договоры об организации перевозок. По такому договору перевозчик обязуется в установленные сроки принимать, а грузовладелец - предъявлять к перевозке грузы в обусловленном объеме. В договоре об организации перевозки грузов определяются объемы, сроки и другие условия предоставления транспортных средств и предъявления грузов для перевозки, порядок расчетов, а также иные условия организации перевозки. В рамках этого договора и в целях его исполнения те же перевозчик и грузовладелец заключают отдельные договоры на перевозку конкретных грузов, что подтверждается составлением и выдачей отправителю груза транспортной накладной, коносамента или иного документа на груз, предусмотренного соответствующим транспортным уставом или кодексом (ст. 785ГК РФ).

В соответствии сост. 941ГК РФ систематическое страхование разных партий однородного имущества на сходных условиях в течение определенного срока может по соглашению страхователя со страховщиком осуществляться на основании одного договора страхования - генерального полиса. При этом по требованию страхователя страховщик обязан выдавать страховые полисы по отдельным партиям имущества, подпадающим под действие генерального полиса. В этом случае при несоответствии содержания страхового полиса генеральному полису предпочтение отдается страховомуполису.

В банковской сфере широко применяется такая разновидность кредитного договора, как договор об открытии кредитной линии, на основании которого заемщик приобретает право на получение и использование в течение обусловленного срока денежных средств, при том условии, что общая сумма предоставленных заемщику денежных средств не превышает максимального размера, предусмотренного договором ("лимит выдачи"), либо размер единовременной задолженности заемщика не превышает предусмотренных договором пределов ("лимит задолженности"). При этом условия и порядок открытия клиенту-заемщику кредитной линии могут быть определены сторонами в специальном генеральном (рамочном) соглашении, имея в виду, что выдача кредитов осуществляется на основании отдельных кредитных договоров, заключаемых во исполнение указанного генерального (рамочного) соглашения (п. 2.2Положения о порядке предоставления (размещения) кредитными организациями денежных средств

и их возврата (погашения), утвержденного Банком России 31 августа 1998 г. N 54-П).

При подготовкезаконопроектав рамках реформы гражданского законодательства обнаружилась необходимость предусмотреть вГКРФ отдельную законодательную модель такой специальной договорной конструкции, весьма типичной для развитого имущественного оборота, как опционный договор. В связи с этим в законопроект были включены положения следующего содержания.

По опционному договору (опциону) одна сторона посредством безотзывной оферты предоставляет другой стороне за плату или иное встречное предоставление безусловное право заключить договор на условиях, предусмотренных опционом. В этом случае в течение всего срока действия опциона другая сторона вправе по своему усмотрению заключить соответствующий договор путем акцепта такой оферты. Срок для акцепта безотзывной оферты устанавливается в опционном договоре, а при отсутствии в тексте договора считается равным одному году, если иное не вытекает из существа договора или из обычая, применяемого к отношениям сторон.

По общему правилу платеж по опционному договору, представляющий собой плату за предоставленное право заключить договор путем акцепта безотзывной оферты контрагента, не должен засчитываться в счет платежей по договору, заключаемому на основе такой оферты, или подлежать возврату в случае, если договор не будет заключен.

Права по опционному договору могут быть уступлены другому лицу, если иное не предусмотрено опционным договором или не вытекает из его существа(ст. 429.2ГК РФ в редакции законопроекта, принятого в первом чтении 27 апреля 2012 г.).

К сожалению, при принятии соответствующих законоположений в окончательной редакции предложенная законопроектом стройная конструкция опционного договора (опциона) была разбита на два вида договоров: соглашение о предоставлении опциона (опцион на заключение договора) и собственно опционный договор (соответственност. 429.2и429.3ГК РФ).

Вст. 429.2ГК РФ под соглашением о предоставлении опциона на заключение договора (опционом на заключение договора) понимается именно та договорная конструкция, которая в законопроекте признавалась опционным договором. Об этом свидетельствует и содержание иных законоположений, включенных в данную статью, которые в законопроекте представляли собой правила, направленные на регулирование опционного договора (так, как он определялся взаконопроекте).

Характерный признак данной договорной конструкции (соглашения о предоставлении опциона на заключение договора) - то обстоятельство, что его предметом являются не действия обязанной стороны по передаче товаров, выполнению работ, оказанию услуг, уплате денежных средств и т.п., как это имеет место в обычном договорном обязательстве, анаделение

управомоченной стороны (держателя опциона) безусловным правом на заключение соответствующего договора, из которого возникнет требование к контрагенту совершить отмеченные действия. Наделение держателя опциона безусловным правом на заключение соответствующего договора осуществляется его контрагентом путем предоставления ему безотзывной оферты.

В результате держатель опциона получает право в течение всего срока, предоставленного для акцепта полученной им от контрагента безотзывной оферты, заключить договор путем акцепта указанной оферты в порядке, в сроки и на условиях, предусмотренных соглашением об опционе.

Содержащееся вп. 1 ст. 429.2ГК РФ положение о том, что соглашением об опционе может быть предусмотрено, что акцепт оферты возможен только при наступлении определенного им условия, в том числе зависящего от воли одной из сторон, свидетельствует о том, что указанное соглашение не относится к условным сделкам и, следовательно, к нему не подлежат применению правиласт. 157ГК РФ.

Соглашением о предоставлении опциона на заключение договора должны быть предусмотрены условия, позволяющие определить предмет и другие существенные условия договора, подлежащего заключению. При этом предмет договора, в отношении которого предоставляется опцион на его заключение, может быть описан любым способом, позволяющим его идентифицировать на момент акцепта безотзывной оферты(п. 4 ст. 429.2).

Принимая во внимание, что всякая оферта должна содержать существенные условия договора (п. 1 ст. 435ГК РФ), предоставление держателю опциона его контрагентом безотзывной оферты является, по сути, исполнением последним своих обязательств по соглашению о предоставлении опциона на заключениедоговора.

Срок для акцепта безотзывной оферты относится к числу существенных (определимых) условий соглашения о предоставлении опциона на заключение договора по признаку необходимости для договоров данного вида (п. 1 ст. 432ГК РФ), о чем свидетельствует наличие диспозитивной нормы, определяющей соответствующее условие соглашения, на тот случай, если стороны не исключили ее применение и не предусмотрели в тексте соглашения условие о сроке для акцепта безотзывной оферты. Согласно указанной диспозитивной норме в подобных случаях срок считается равным одному году, если иное не вытекает из существа договора или обычаев (п. 2ст. 429.2ГКРФ).

Соглашение о предоставлении опциона на заключение договора порождает двустороннее обязательство: держателю опциона право на заключение договора предоставляется за плату или другое встречное предоставление, если иное не предусмотрено соглашением сторон (п. 1 ст.

2. ГКРФ).

Платеж или иное встречное предоставление контрагенту со стороны держателя опциона за предоставленное ему безусловное право на заключение договора не может рассматриваться в качестве аванса, задатка или

обеспечительного платежа в счет исполнения обязательства по будущему договору, поскольку такой платеж (иное встречное предоставление) является именно платой за право заключить договор. Поэтому вп. 3 ст. 429.2ГК РФ предусмотрено правило в виде диспозитивной нормы о том, что платеж за опцион не засчитывается в счет платежей по договору, заключаемому на основании безотзывной оферты, и не подлежит возврату держателю опциона, если оферта не будет им акцептована.

Требования к форме соглашения о предоставлении опциона на заключение договора сводятся к тому, что такое соглашение должно быть облечено в форму, установленную для договора, правом на заключение которого наделен держатель опциона.

Пункт 6 ст. 429.2ГК РФ допускает возможность предоставления опциона на заключение договора без заключения отдельного соглашения об этом, а путем включения соответствующего условия в другой договор, если иное не вытекает из существа такогодоговора.

К примеру, договором продажи предприятия может быть предусмотрено предоставление покупателю прав на заключение отдельных договоров об отчуждении ему продавцом исключительных прав на средства индивидуализации предприятия, товаров, работ или услуг (коммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания), а также прав на использование таких средств, принадлежащих продавцу на основании лицензионных договоров (ст. 559ГК РФ).

Права, полученные держателем опциона на основе соглашения о предоставлении опциона на заключение договора, по общему правилу являются оборотоспособными и могут быть уступлены другому лицу, если иное не предусмотрено этим соглашением или не вытекает из его существа(п. 7 ст. 429.2ГКРФ).

В силу отсутствия специальных правил, регулирующих отношения, связанные с уступкой прав по опциону на заключение договора, соответствующие отношения подчиняются общим положениям об уступке прав (требований)(гл. 24ГК РФ).

Согласноп. 8 ст. 429.2ГК РФ особенности отдельных видов опционов на заключение договора могут быть установленызаконом.

Нельзя не отметить, что разного рода опционы и опционные договоры давно и широко применяются на фондовых рынках, а также в сфере биржевой и внебиржевой торговли. Поэтому существует реальная опасность подмены понятий и смешения различных правовых явлений. Дело в том, что термин "опцион" имеет целый ряд аспектов и используется для обозначения разных правовыхявлений.

К примеру, Федеральный закон от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" <1> (ст. 2,27.1) оперирует понятием "опцион эмитента", под которым понимается эмиссионная ценная бумага, закрепляющая право ее владельца на покупку в предусмотренный ею срок или при наступлении указанных в ней обстоятельств определенного количества акций эмитента такого опциона по цене, определенной в опционе эмитента. Опцион эмитента

является именной ценной бумагой. Принятие решений о размещении опционов эмитента и их размещение осуществляются в соответствии с установленными федеральными законами правилами размещения ценных бумаг, конвертируемых в акции. При этом цена размещения акций во исполнение требований по опционам эмитента определяется в соответствии с ценой, определенной в таком опционе.

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 1996. N 17. Ст. 1918.

Очевидно, что опцион эмитента, являющийся бездокументарной эмиссионной именной ценной бумагой, не имеет ничего общего со специальной договорной конструкцией - соглашением о предоставлении опциона на заключение договора, предусмотреннойст. 429.2ГК РФ.

В соответствии суказаниемБанка России от 18 февраля 2015 г. N 3565- У "О видах производных финансовых инструментов" <1>, в котором опционный договор рассматривается в качестве одного из видов производных финансовых инструментов, опционным договором является договор, предусматривающий обязанность стороны договора в случае предъявления требования другой стороной периодически или единовременно уплачивать денежные суммы в зависимости от изменения цен (значений) базисного актива или наступления обстоятельства, являющегося базисным активом (расчетный опционныйдоговор).

--------------------------------

<1> СПС "КонсультантПлюс".

Кроме того, опционным договором (поставочным опционным договором) признается также договор, предусматривающий обязанность стороны договора на условиях, определенных при его заключении, в случае предъявления требования другой стороной купить или продать ценные бумаги, валюту или товар, являющиеся базисным активом, в том числе путем заключения сторонами или лицами, в интересах которых был заключен опционный договор, договора купли-продажи ценных бумаг или иностранной валюты либо договора поставкитовара.

К числу опционных договоров (поставочных опционных договоров) Центральный банк РФ относит также договор, предусматривающий обязанность стороны договора в случае предъявления требования другой стороны заключить договор, являющийся производным финансовым инструментом и составляющий базисный актив.

В последнем случае поставочный опционный договор в принципе подпадает под договорную конструкцию соглашения о предоставлении опциона на заключение договора, регулируемогост. 429.2ГК РФ, а его специфические черты - заключение договора по требованию стороны и только договора, являющегося производным финансовым инструментом и составляющим базисный актив, - могут быть признаны особенностями правового регулирования. Но есть одно но, а именно соответствующие

особенности могут быть установлены только федеральным законом.

Появление в Федеральномзаконеот 8 марта 2015 г. N 42-ФЗ "О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации" законоположения о включении в текст ГК РФст. 429.3ГК РФ было неожиданным (во всяком случае для разработчиковзаконопроектао внесении изменений в ГК РФ) и, по-видимому, преследовало цель легализовать на уровне ГК РФ широко применяемые на фондовых рынках и в сфере биржевой торговли так называемые поставочные и расчетные опционы, включающие, как правило, в свое содержание обязанности сторон периодически уплачивать денежные средства в зависимости от изменения цен (значений) базисного актива или наступления обстоятельства, являющегося базиснымактивом.

Такие весьма своеобразные договоры, признаваемые производными финансовыми инструментами (деривативами), можно было попробовать урегулировать в части второйГКРФ среди иных отдельных видов договорных обязательств. Речь идет не только об опционах, но и о фьючерсных, форвардных договорах, а также о своп-договорах, применение которых в основном ограничено сферой фондовых рынков и биржевой торговли.

Попытку же создания единой модели специальной новой договорной конструкции (так называемого опционного договора) без широкого обсуждения с профессиональной и юридической общественностью следует признать неудачной.

В качестве характерных признаков данной договорной конструкции в ст.

2. ГК РФ(п. 1-3) названы следующие обстоятельства: во-первых, одна из сторон опционного договора наделяется правом требовать от другой стороны совершения определенных действий (в том числе по уплате денежных средств, передаче или принятию имущества); во-вторых, непредъявление такого требования в срок, предусмотренный опционным договором, является основанием прекращения договора; в-третьих, опционным договором может быть предусмотрено, что требование считается заявленным при наступлении определенных обстоятельств; в-четвертых, за право заявить соответствующее требование сторона уплачивает контрагенту предусмотренную договором денежную сумму (если иное не установлено договором), каковая при прекращении договора по общему правилу не подлежитвозврату.

Нельзя не отметить, что содержащееся вст. 429.3ГК РФ определение опционного договора и предложенное данной статьей его правовое регулирование не позволяют говорить об опционном договоре как о специальной договорной конструкции (в отличие от того же соглашения о предоставлении опциона на заключение договора).

В самом деле, предметом всякого договорного обязательства является право кредитора требовать от должника совершения действий, предусмотренных договором (ст. 307ГК РФ). А если законом или договором предусмотрено, что окончание срока действия договора влечет прекращение обязательств сторон по договору, непредъявление кредитором своего

требования в указанный срок будет означать прекращение договора (п. 3 ст.425ГК РФ). А то обстоятельство, что при прекращении опционного договора произведенный платеж не возвращается, скорее свидетельствует о наличии одного из признаков абонентского договора (429.4ГК РФ).

Обращает на себя внимание также то обстоятельство, что круг источников правового регулирования опционного договора, в которых могут содержаться особенности регулирования отдельных видов указанного договора, определен гораздо шире, чем это предусмотрено в отношении отдельных видов соглашений о предоставлении опциона на заключение договора. Если особенности отдельных видов опционов на заключение договора могут быть установлены только законом, то особенности отдельных видов опционного договора - законом или в установленном им порядке (п. 4ст. 429.3ГК РФ), что допускает возможность их регулирования нормативными актами Банка России.

Специальная договорная конструкция - договор с исполнением по требованию (абонентский договор) охватывает те договоры, в которых одна из сторон (абонент) наделяется особым правом требовать от другой стороны (исполнителя) предоставления предусмотренного договором исполнения обязательства в объеме и на иных условиях, определяемых самим абонентом. Со своей стороны абонент несет встречную обязанность по оплате предоставленного ему права путем внесения периодических платежей или иного предусмотренного договором предоставления.

Особенность правового (да и экономического) положения исполнителя по абонентскому договору состоит в том, что он должен поддерживать свою материальную (производственную) базу и обслуживающий ее персонал в постоянной готовности для того, чтобы быть в состоянии исполнить свои обязательства перед абонентом по его первому требованию и по усмотрению последнего. Очевидно, что выполнение этой задачи требует особого ведения дел и сопряжено с дополнительными расходами.

Отмеченное обстоятельство учтено законодателем при формулировании правила о порядке исполнения абонентом своих обязательств перед исполнителем: такое исполнение (в том числе внесение периодических платежей либо иное предоставление исполнения) должно производиться абонентом независимо от того, затребовалось ли им соответствующее исполнение от исполнителя, если иное не предусмотрено законом или договором (п. 2 ст. 429.4ГК РФ).

Рассматриваемая специальная договорная конструкция - договор с исполнением по требованию (абонентский договор) задолго до ее закрепления в текстеГКРФ широко применялась в реальном имущественном обороте и "оставила следы" в документах по результатам обобщения судебно-арбитражнойпрактики.

Так, вОбзоресудебной практики по вопросам, связанным с распределением между сторонами судебных расходов на оплату услуг адвокатов и иных лиц, выступающих в качестве представителей в арбитражных судах (информационное письмо Президиума ВАС РФ от 5

декабря 2007 г. N 121), приведен пример одного из дел, материалы которого свидетельствуют о попытке организации, выступающей в качестве истца, отнести на ответчика под видом судебных расходов суммы денежных средств, уплаченных юридической фирме по договору на абонентское правовое обслуживание за тот месяц, в котором по просьбе истца - абонента по указанному договору юридической фирмой - исполнителем была оказана услуга по консультации по поводу перспективы соответствующего судебного спора. Арбитражный суд, установив, что юридическая фирма, оказав абоненту консультационные услуги, процессуальные документы не подготавливала и представительство интересов истца в арбитражном суде не осуществляла, пришел к выводу, что оплата консультационных услуг в рамках исполнения договора на абонентское правовое обслуживание третьим лицом, не осуществлявшим представительство в суде, к категории судебных расходов не относится и возмещению не подлежит.

В информационномписьмеПрезидиума ВАС РФ от 20 октября 2010 г. N 142 "О порядке взимания сбора за подачу и уборку вагонов с владельцев железнодорожных путей необщего пользования" арбитражным судам было разъяснено, что стороны договора, связанного с подачей и уборкой вагонов или с эксплуатацией железнодорожного подъездного пути, вправе установить в договоре порядок оплаты работы локомотива, принадлежащего перевозчику, по подаче и уборке вагонов в зависимости от фактически произведенных работ либо плату, имеющую абонентский характер. Устанавливая в договоре условие об оплате работы локомотивов по подаче, уборке вагонов согласно среднесуточному числу поданных и убранных вагонов в истекшем периоде, стороны тем самым согласовывают схему оплаты не каждого разового факта выхода локомотива, а оплату за соответствующий период осуществления железной дорогой работ по подаче и уборкевагонов.

Модель абонентского договора нашла широкое применение в сфере оказания различных услуг связи. Например, согласно Правилам оказания услуг связи по передаче данных, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 23 января 2006 г. N 32(п. 35), оплата услуг связи по передаче данных может осуществляться по абонентской или повременной системе оплаты либо по объему принятой или переданной информации. При оплате услуг связи по передаче данных с применением абонентской системы оплаты расчет за оказанные услуги связи производится не позднее 10 дней с даты окончания расчетного периода.

Правилами оказания услуг телефонной связи (ПостановлениеПравительства РФ от 9 декабря 2014 г. N 1342 "О порядкеоказанияуслугтелефонной связи") также предусмотрена возможность использованияабонентскойсистемыоплаты,прикоторойразмерплатежаабонентазаопределенный (расчетный) период является величиной постоянной, независящей от объема фактически полученных услуг телефонной связи(п.31).

Отрадно отметить, что при принятии законоположений, регулирующих абонентский договор, в окончательной редакции (ЗаконN 42-ФЗ) обошлось

без сюрпризов в виде "теневых" поправок, как это имело место в отношении опционного договора.