Аргумент n 4 (германское право)
В качестве последнего аргумента современные авторы <1> указывают на преобладающий в германском праве <2> взгляд на уступку требования как на абстрактную распорядительную сделку. Для объяснения существа указанного разделения рассмотрим его на примере договора купли-продажи.
--------------------------------
<1> См., например: Новоселова Л.А. Указ. соч.
<2> Историческую и содержательную близость которого к российскому праву отрицать не приходится.
Для перехода права собственности на приобретаемое имущество к покупателю по германскому законодательству необходимы две сделки:
1) обязательственная сделка - достижение соглашения сторон об отчуждении имущества. Данная сделка является отправной точкой для правопритязаний сторон: у покупателя появляется право требовать передачи имущества, у продавца - право требовать уплаты покупной цены. Тем не менее этого недостаточно для возникновения права собственности на стороне покупателя;
2) распорядительная сделка - двухфазовый акт, состоящий из соглашения о переходе права собственности (вещный договор) и передачи владения. Передача владения как фактическое действие и соглашение о переходе права собственности как договор совместно вызывают правовое последствие в виде передачи права собственности <1>.
--------------------------------
<1> Шапп Я. Система германского гражданского права: Учебник / Пер. с нем. С.В. Королева. М.: Международные отношения, 2006. С. 87 - 88.
Таким образом, абстрактной является распорядительная сделка (вещный договор): она не зависит от основания (каузы), и при недействительности договора купли-продажи (обязательственной сделки) сделка по переносу права собственности (распорядительная) остается действительной.
В Германии вышеуказанная правовая конструкция также действует в отношении цессии, что можно вывести из § 453 ГГУ, согласно которому правила о купле-продаже соответственно применяются к купле-продаже прав и прочих предметов.
Так, немецкий юрист Ян Шапп пишет: "Уступка требования - несмотря на регулирование этого вопроса в пятом разделе второй книги - ввиду ее "передаточного эффекта" рассматривается как вещный договор и причисляется к вещно-правовым сделкам. Однако, учитывая идеальное существование требования, при его передаче невозможно реализовать обычное для вещно-правовых сделок правило их оглашения, или публичности. Соответственно, в случае уступки достаточным является простое - вещно-правовое! - соглашение между предыдущим и новым кредиторами" <1>.
--------------------------------
<1> Шапп Я. Указ. соч. С. 106.
По поводу этого можно указать следующее.
Во-первых, вряд ли ссылка на германское законодательство может являться веским аргументом для принятия аналогичной концепции в российском праве.
Во-вторых, утверждение о том, что цессия в германском праве всегда "независима от лежащих в ее основе договоренностей" неочевидна, пожалуй, даже для самих немецких юристов. Так, Кетц и Флесснер указывают, что стороны договора купли-продажи могут специально и безоговорочно установить связь между сделкой-основанием и сделкой цессии таким образом, что дефекты первой сделки будут влечь за собой дефекты второй <1>. Сомнения немецких юристов понятны. Действительно, в чем смысл абстрактности цессии, если ничто не мешает условия действительности абстрактной сделки установить в сделке-основании?
--------------------------------
<1> Kotz H., Flessner A. Op. cit. P. 267.
При этом в юридической литературе указывается, что, судя по отдельным конкретным случаям, стороны основной сделки стремятся рассматривать ее и уступку требования как единую сделку, так что недействительность одной части таким образом сконструированного составного целого может повлечь за собой недействительность всей сделки <1>. Кроме того, стоит вспомнить, что и должник сохраняет право на все возражения, которые он имел против цедента. Таким образом, цессия становится зависимой не только от сделки-основания, но также и от сделки между первоначальным кредитором и должником, что, конечно, во многом нивелирует значение абстрактности цессии. Так, например, при передаче прав по векселю должник не может заявить возражений новому векселедержателю, которые он имел против старого <2>.
--------------------------------
<1> Цвайгерт Ц., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: В 2 т. Т. 2. М.: Международные отношения, 1998.
<2> Cases, Materials & Texts on Contract Law (Casebooks on the Common Law of Europe) / H. Beale, H. Kotz, A. Hartkamp, D. Tallon (eds.). Oxford: Hart Publishing, 2002.
В-третьих, немецкие юристы приходят к выводу, что принцип абстракции в германском праве не имеет большого значения в отношении цессии: так, если договор купли-продажи имущественного права недействителен, как противоречащий морали или являющийся результатом обмана, цессия в большинстве случаев будет также недействительна по той же причине <1>. В конце концов юристы заключают: принцип абстрактности сделок с его искусственным отделением основной сделки от уступки вряд ли может стать эффективным способом регулирования в области цессионного права.
--------------------------------
<1> Kotz H., Flessner A. Op. cit. P. 267.
Выводы, к которым приходят немецкие юристы, на наш взгляд, должны дать почву для размышлений о том, действительно ли принцип абстракции в отношении цессии нужен в российском праве.