Отзыв независимой гарантии

Кодекс сохранил общий принцип, согласно которому вступившая в силу банковская гарантия является безотзывной, т.е. не может быть отозвана гарантом без согласия бенефициара; исключение из него если и может быть предусмотрено, то только в самой гарантии (ст. 371 ГК в прежней и п. 1 ст. 371 в новой редакции) <27>. Признаться, столь пристальное внимание, традиционно уделяемое этому вопросу не только у нас, но и за рубежом, нам никогда не было понятно - а как может быть иначе? Если согласиться с тем, что выдача (отправка, составление, передача) независимой гарантии из рук гаранта есть сделка, направленная на создание денежного обязательства гаранта, то, по крайней мере с того момента, как о ее совершении узнал ее адресат (бенефициар), она производит свое обязательственное действие. Уточнять, что гарантия или тем паче обязательство(!) гаранта являются безотзывными, - значит либо ломиться в открытую дверь (ибо оно столь же "безотзывно", сколь и любое другое обязательство), либо не понимать, что независимая гарантия является источником нормального классического денежного обязательства, такого, односторонний отказ от исполнения или одностороннее изменение условий которого, разумеется, невозможны. С тем же успехом можно воспевать "безотзывный характер" обязательств продавца, покупателя, заемщика, арендатора, заказчика и т.д.

--------------------------------

<27> Это решение соответствует п. 4 ст. 7 Конвенции и п. (b) ст. 4 URDG.

Новинкой является решение в новых п. п. 2 - 4 ст. 371 некоторых прежде не привлекавших внимания законодателя вопросов, касающихся отзыва независимой гарантии, а именно: а) о зависимости формы отзыва или изменения независимой гарантии от формы самой этой гарантии (п. 2); б) о получении гарантом согласия бенефициара как моменте, с которого считается измененным или прекращенным обязательство по отзывной гарантии (п. 3); в) о том, что "изменение обязательства гаранта после выдачи независимой гарантии принципалу (!) не затрагивает прав и обязанностей принципала, если он впоследствии не дал согласие на соответствующее изменение", т.е. (читаем между строк) не способно ни увеличить объем регрессного возмещения принципала гаранту, ни удлинить срок существования такой обязанности, ни парализовать какие бы то ни было возражения, которые мог бы иметь принципал против требования уплатившего гаранта. Два последних момента, конечно, откровенно казуистичны и второстепенны: на фоне общего правила о презумпции безотзывного характера независимой гарантии, а также их по существу "договорного" (согласительного) решения их урегулирование на уровне ГК РФ смотрится как явное излишество.

Передача права из (по) независимой гарантии

Общее правило о презумпции невозможности передачи права из независимой гарантии (абз. 1 п. 1), сохранившееся в новой редакции ст. 372, теперь дополнено правилами о новых особых условиях, осложняющих передачу права в том случае, когда она - по условиям независимой гарантии - все-таки возможна. Таких условий два: передача права из независимой гарантии может осуществляться не иначе как (а) с одновременной уступкой приобретателю прав по гарантии еще и прав по основному обязательству (абз. 2 п. 1), подобно тому как это происходит при уступке залогового права (п. 2 ст. 354), и при этом (б) только с согласия гаранта, если опять-таки в гарантии прямо не предусмотрено иное. Эти ограничения возможной передачи весьма близки к тем, что установлены ст. 9 Конвенции ЮНСИТРАЛ, и составляют лишь ничтожную часть(!) условий и ограничений, предусмотренных ст. 33 URDG для перевода (трансферации) гарантии.

Интересно, однако, что ни один из международных источников, выступающих предметом нашего сравнения, не пользуется понятием "передача права (требования)" из (или по) гарантии, предпочитая говорить либо о переводе самой гарантии (ст. 9 Конвенции и п. п. (а) - (f) ст. 33 URDG), либо о так называемой уступке выручки, или уступке поступлений по гарантии (ср. со ст. 10 Конвенции и п. (g) ст. 33 URDG). Ни один из них в полной мере не совпадает с нашим представлением о передаче (уступке) прав (требований), или цессии. Так, перевод (трансферация) гарантии осуществляется, как ни странно, вовсе не бенефициаром, а гарантом, причем он может быть осуществлен по инициативе как бенефициара (правообладателя), так и принципала. Что же касается уступки поступлений (выручки), то этот институт вовсе не похож на уступку права, скорее, он представляет собой наше переадресование исполнения: у лица, в пользу которого осуществлена "уступка выручки", не возникает требования, а у гаранта - обязанности ее уплаты данному лицу. Тем не менее если гарант все-таки воспользуется появившейся у него таким образом возможностью (!) произвести полный или частичный платеж не самому бенефициару, а лицу - адресату уступки поступлений, то такой платеж погасит (в соответствующей сумме) обязательство гаранта перед бенефициаром <28>.

--------------------------------

<28> Такой институт весьма напоминает одноименную конструкцию (уступку выручки), применяемую в аккредитивном праве. Но если там ее применение абсолютно логично объясняется тем, что совершающий уступку бенефициар по аккредитиву сам не является кредитором, а только адресатом того исполнения, право требования которого принадлежит приказодателю, то в случае с независимыми (в том числе банковскими) гарантиями применение подобной конструкции может быть объяснено только воздействием со стороны лобби потенциальных гарантов, в первую очередь банков и страховщиков, которые кровно заинтересованы в том, чтобы считать кредиторами по выданным ими гарантиям не бенефициаров, а принципалов (аппликантов) - лиц, которым они при необходимости в состоянии противопоставить любые возражения, в том числе из отношений, лежащих за рамками гарантий.