Несозревшие права – суды признали, что такие права уступать можно (Обзор 120) и они не будущие, а несозревшие. Но они существующие.

Что касается будущей уступки, то суды решили, что такие договоры недействительны и их можно передавать только по договору факторинга. Потом практика менялась, и суды стали исходить из того, что такие права можно передавать не только по факторингу.

Теперь все упростилось. В ст. 388.1 право можно определить так, чтобы сторонам было понятно в будущем, что они договаривались именно по поводу этого права. То есть будущее требование должно быть определено в соглашении таким образом, который позволяет ИДЕНТИФИЦИРОВАТЬ это требование на момент его возникновения. Теперь это возможно в рамках любого договора, а не только договора факторинга.

А в какой момент это право переходит? Пример: я производитель картошки и регулярно поставляю ее в торговые сети. И тут ко мне приходят кредиторы, которые обратят взыскание на мое имущество. И я договариваюсь со своим другом, который по рамочному соглашению получит от меня все права требования, он будет реализовывать поступления картошку, получать себе 50 %. Тут конечно страдают кредиторы. ВАС сказал, что будет считаться, что фактически это право требования возникнет на какую-то секунду у цедента, если к этому моменту открыта процедура банкротства, то это пойдет в конкурсную массу. Если нет – то перейдет к цессионарию.

Тут появляется пункт 2 ст. 388.1 Если иное не установлено законом, будущее требование переходит к цессионарию с момента его возникновения. Соглашением сторон может быть предусмотрено, что будущее требование переходит позднее.

Право требование возникает сначала у цессионария или оно возникает сначала у цедента? Ответа на этот вопрос толком никто не знает. По сути подход, выработанный ВАС сохраняет свою силу. Толкуя этот пункт ст. 388.1, мы можем все-таки удостовериться в том, что остался старый подход, так как слово «переходит» означает, что сначала это одно положение (право требование у цедента), а потом это положение изменяется, т.е. переходит (появляется у цессионария).

Договорный запрет на уступку

Наш правопорядок видит разницу между двумя ситуациями:

1) право из договора не может уступаться никому, никогда вообще (ЗАПРЕТ НА УСТУПКУ);

2) может уступаться, но только один раз (есть некое ограничение на уступку, а не абсолютный запрет).

Во второй ситуации считается, что подход законодателя должен был мягче. По первой ситуации практика шла по пути ст. 168 – недействительная сделка. Во второй ситуации наши суды стали по аналогии применять ст. 174 (сделки, совершенные в нарушение установленного в договоре ограничения полномочий). Дело, с которого все началось – Постановление Президиума ВАС РФ от 13.11.11 № 10900/11. Должник эту сделку может оспорить только если другая сторона знала или должна была знать о таком ограничении.

Общий вывод:

Такая сделка может быть оспорена только при наличии 3 обстоятельств:

1. Обязательность согласия должника на уступку должна быть предусмотрена в договоре;

2. С иском может пойти только лицо, в чьих интересах установлено ограничение;

3. Оспорена сделка может быть только в случае, когда другая сторона знала или должна была знать об указанном ограничении.

Можно сказать, что большинство ситуаций, когда это происходит, это ситуации мошенничества. Ты в договоре, из которого приобретаешь право требование видишь условие о том, что должно быть согласие должника, а его нет.

Как правило большинство дел сводились к тому, что должник с цедентом задним числом писали дополнительное соглашение к договору, где писали о необходимости получения согласия от должника. А цессионарий говорил, что он ничего не видел.

Если нет согласия, значит есть запрет. То есть по идее надо выходить на ничтожность, но тем не менее оспоримость и ст. 174.

Ст. 388 ГК пункт 3. Соглашение между должником и кредитором об ограничении или запрете уступки требования по денежному обязательству не лишает силы такую уступку и не может служить основанием для расторжения договора, из которого возникло это требование, но кредитор (цедент) не освобождается от ответственности перед должником за это нарушение соглашения.

Пункт 4. Право на получение недежного исполнения может быть уступлено без согласия должника, если уступка не делает исполнение его обязательства значительно более обременительным для него. Соглашением между должником и цедентом может быть запрещена или ограничена уступка права на получение недежного исполнения.

Если денежное требование – право всегда перейдет, но должник вправе предъявить требование к цеденту о взыскании убытком. Эта сделка не может быть оспорена и не может быть расторгнута.

Если неденежное требование – установлен запрет, то право не перейдет, ограничение – перейдет, если только исполнение для должника не является более обременительным.

Проблемы: только убытки, если денежное обязательство. Суд может сказать, ну может новый кредитор лучше, чем старый кредитор – и какие здесь убытки? Это ведь даже не нарушение как таковое, это вообще несущественное нарушение. Вообще это ненормальная ситуация. Какие тут могут быть убытки, тут даже договор расторгнуть нельзя.

На самом деле есть одна лазейка: поменялась одновременно ч. 2 ст. 382 Если договором был предусмотрен запрет уступки, сделка по уступке может быть признана недействительной по иску должника только в случае, когда доказано, что другая сторона сделки знала или должна была знать об указанном запрете. То есть установлена оспоримость. Получается, что нормы друг другу противоречат.

Какая тогда норма общая и какая специальная – 382 и п. 3 ст. 388? Модно сказать, что 382 – общая, потому что она регулирует более широкий круг отношений, п. 3 ст. 388 – касается только уступки денежной. Или наоборот 388 – общая, так как она касается последствий запрета и ограничения, а 382 – специальная, она касается только запрета.

Башкатову больше нравится второй подход, но нельзя сказать, что это общее правило.

Ст. 388 не может меняться соглашением сторон, она должна быть признана супер-императивной нормой.

Перевод долга

Пример о передаче договора.

Ст. 392.3 Передача договора

- в случае одновременной передачи стороной всех прав и обязанностей по договору другому лицу (передача договора) к сделке по передаче соответственно применяются правила об уступке требования и переводе долга.

- причина введения нормы – проблемы судебной практики относительно уступки прав из синаллагматического договора

Применительно к таким сделкам ряд вопросов остался непонятным, например, вопрос о возмездности. Если я передаю долг. Здесь надо платить или нет? Здесь же не за что платить, ты же платишь за бремя. Тут нет конкретного ответа у судов. Тут скорее надо исходить из фактических обстоятельств дела. Если мы исходим из того, что элемент возмездности важен для того, чтобы это не было признано дарением. А дарением это нельзя признать, так как оно означает приращение в имуществе. Поэтому в остальных случаях безвозмездная сделка, если она существует, то она не порочится, она не может быть признана недействительной.

Практика по прощению долга: прощение долга только тогда признается дарением, только когда было явное намерение одарить. Тут можно применять ту же логику. Перевод долга может быть признан дарением, когда есть намерение одарить. А этого намерения в принципе быть не может.

Ст. 391 пункт 1. В обязательствах, связанных с осуществлением их сторонами предпринимательской деятельности, перевод долга может быть произведен по соглашению между кредитором и новым должником, согласно которому новый должник принимает на себя обязательство первоначального должника.

Это скорее сделка, похожая на перевод долга – п. 3 ст. 391.

Вы приходите в банк просить кредит и говорите, что-то кто-то у вас будем поручителем. Банк смотрит и видит, что поручитель какой-то не такой. Ведь он же явно захочет пользоваться теми преимуществами, которые вытекают из договора поручительства. Например, он скажет, что не хочет отвечать на новых условиях, если изменится ставка по кредиту. Банк говорит, а давай, ты будешь не поручителем, а содолжником. 3 лицо, которое будет вступать в долг, заключит не соглашение о поручительстве, а соглашение о вступлении в долг. Оно вступит в этот долг, это будет соглашение между 3 лицом и кредитором (банком), если предприниматель, то можно вообще не спрашивать согласия должника. Обязательство станет солидарным, содолжник уже будет исполнять свое собственное обязательство. Как только он заплатит кредитору, то он займет его место (произойдет суброгация).

Абзац 2 п. 3 ст. 391 к новому должнику, исполнившему обязательство, переходят права кредитора по этому обязательству, если иное не предусмотрено соглашением между первоначальным должником и новым должником или не вытекает из существа их отношений. Механизм суброгации. Хорошее дело - без воли должника кто-то вступил в долг и занял место кредитора.

Разработчики говорят, что когда писали, то суброгации не было, но в конечной редакции статьи она появилась (О чудо!). Как только мы заключили такую сделку, то возникает вопрос: если такой содолжник исполнит обязательство перед кредитором, то оно должно прекратиться. Если оно прекратится, то тогда речь надо вести о регрессе. Должен возникать новый иск, новое требование – регрессное, которое уже не будет обеспечено, здесь не будет правопреемства в чистом виде. А в статье говорится, что будет классическая суброгация и если было какое-то обеспечение, то оно будет сохраняться. Ненормальная ситуация (ЮРИДИЧЕСКАЯ АНОМАЛИЯ ПО САРБАШУ).

Зачем это сделали? Долгое время была большая проблема с поручительством без согласия без должника. Играли с подсудностью: кредитор в Москве, должник во Владивостоке, я должен судиться во Владивостоке, но туда ехать не хочу. Я покупаю фирму, с которой заключаю фиктивный договор поручительства и сужусь по месту нахождения поручительства, то есть в Москве.

Как здесь быть? ВАС в 42 Пленуме по поручительству сказал, что по такому делу по поручительству без согласия должника обратить надо внимание на то, что у поручителя должен быть интерес в помощи должнику. Такой поручитель должен реально иметь интерес в обеспечении обязательства.