1. Спор о юридической конструкции отношений кредитора, поручителя и должника.

2 точки зрения на конструкцию поручительства и толкование понятия «отвечать за исполнение должником обеспеченного обязательства»:

1. поручитель, заключая д-р поручительства, вступает в отношения кредитора и должника на стороне последнего, образуя множественность на стороне должника в обеспеченном обязательстве (т.е. обязуется сделать то же, к чему обязался и сам должник).

Эта модель была долгое время распространена в литературе и судебной практике. Модель такая: если должник не платит долг, кредитор предъявляет требование к другому должнику- поручителю - и тот исполняет обеспеченное обязательство.

2. поручитель принимает на себя самостоятельное обязательство перед кредитором, содержанием которого является обязанность поручителя в случае просрочки должника возместить кредитору по общему правилу все имущественные потери.

Поручительство рассматривается тут как отдельное акцессорное обязательство поручителя.

Выбор модели оказывает влияние на:

1. определение природы обратного требования поручителя к должнику.

1. по первой модели - поручитель, исполняя кредитору, платит за должника - обеспеченное обязательство считается прекращенным в результате исполнения. Значит, обратное требование поручителя к должнику - регрессное (т.е. новое). (ст. 325 для солидарного должника)

2. по второй модели - ее подтверждают п. 1 ст. 365 ГК и п. 1 ст. 387 ГК: к поручителю, исполнившему обязательство, переходят права кредитора по этому обязательству в порядке суброгации. (значит, обязательство не прекращается исполнением долга поручителем).

1.1. Спор о содержании обязательства поручителя.

1. оно идентично содержанию обеспеченного обязательства (должник должен уплатить деньги, значит, и поручитель должен такую же денежную сумму). (тут проблема с обеспечительный функцией поручительства, если это НЕ денежное обязательство + невозможность обеспечения обязательство со второго личным характером обязанности должника либо обязательств с отрицательным содержанием).

2. обязанность поручителя возместить кредитору в денежном выражении все негативные последствия нарушения должником обеспеченного обязательства. Подход нашел отражение в Постановлении Пленума ВАС от 12 иля 2012 года №42: то, что обязательство поручителя исполняется им, как правило, в денежной форме, не препятствует обеспечению поручительством обязательств по передаче товара, выполнению работ, оказанию услуг, воздержанию от совершения опред. действий, т.к. у кредитора могут возникать денежные требования к должнику: о возмещении убытков, уплате неустойки и т.п.

1.2. Особенность поручительства: поручитель, исполнивший свое обязательство перед кредитором, приобретает право в отношении должника не при помощи регресса (т.е. нового требования), а вследствие суброгации, т.е. перехода к поручителю того требования, которое имелось у кредитора в отношении должника.

1. исходя из этого, поручитель имеет право требовать с должника исполнения обязательства в полном объеме (т.к. он прекратил свое собственное обязательство, а не обеспеченное, и он является новым кредитором).

2. поручитель приобретает право требовать с должника уплаты процентов на условиях, установленных этим обязательством.

3. поручитель, удовлетворивший требования кредитора, приобретает и право залога, а также права по иным сделкам (неустойке, поручительству), связанным с долгом: при суброгации сохраняются все доп. права, которые имелись у прежнего кредитора. (к новому-поручителю)

4. такое понимание природы поручительства решает проблему обеспечения обязательств с отрицательным содержанием: они могут быть обеспечены поручительством, т.к. поручитель по ним обзывается не к тому, что обязался сделать должник, а принимает на себя обязанность по возмещению имущественных потерь кредитора.

1.3. Обязательство поручителя возместить потери должника считается согласованным в момент заключения договора поручительства, но до просрочки оно находится в состоянии «подвешенности», т.е. оно не может быть реализовано принудительно или предъявлено к зачету.

=>дискуссия о том, является ли поручительство сделкой, совершаемой под отлагательный условием (как результат договоренностей сторон сделки) либо просрочка является условием права (т.е. такое условие следует из закона). Авторы считают, что это условие права.

Также есть неопределенность относительно того, в какой момент возникает обязательство поручителя:

1. в момент заключения договора поручительства, а при наступлении условия (просрочки должника) - созревает (правильный вариант).

2. в момент наступления условия

Кроме того, сам договор поручительства может быть совершен под:

1. отлагательным условием (заключение кредитором с должником или третьими лицами иных обеспечительный сделок (например, договора ипотеки), изменения состава участников общества-поручителя или должника)

2. отменительным условием (прекращение или признание недействительными др. обеспечительных сделок, заключенных кредитором и должником).