2. Факультативное предоставление - это способ восстановления имущественного интереса кредитора в
случае прекращения обязательства невозможностью исполнения, за которую кредитор не отвечает (концепция заранее установленных убытков, страховая или охранительная). Как было указано выше, этот взгляд был высказан в 1969 г. В.П. Грибановым; в последующем его поддержали Ю.Г. Басин (1971), З.И. Цыбуленко (1991) и А.Н. Танага (2009); он же был выражен и в нашем учебнике гражданского права 2002 - 2004 гг. <1> легко видеть его вопиющее несоответствие каноническому воззрению, согласно которому должник по факультативному обязательству "...в случае наступления не по его вине невозможности совершить главное действие (напр., при случайной гибели вещи) освобождается" от обязательства <2>; в соответствии же с обсуждаемым взглядом "...особенность факультативного обязательства заключается в том, что невозможность первоначального исполнения во всех случаях ведет не к прекращению, а к изменению содержания обязательства" <3>.
Факультативное предоставление, таким образом, тоже может (при определенных условиях) стать предметом требования кредитора и обязанности должника. Другое дело, что и с наступлением таких условий это предоставление все равно не будет признаваться исполнением обязательства - скорее, оно будет заранее обусловленным вознаграждением кредитора за убытки, понесенные им вследствие прекращения первоначального обязательства невозможностью исполнения, за которую он (кредитор) не отвечает. На условие о факультативном предоставлении, понимаемом таким образом, должник, очевидно, будет соглашаться исходя уже не из собственных интересов, а по требованию кредитора, стремящегося перестраховаться "на всякий пожарный случай" <4>.
Возможно, впрочем, и иное толкование страховой facultas alternativa, а именно в качестве заранее обусловленного предмета, служащего заменой исполнения (и пределом ответственности должника) не только по основному обязательству, но и по обязательству должника возместить убытки, причиненные прекращением этого обязательства по обстоятельствам, за которые не отвечает кредитор, - обстоятельствам, за которые отвечает или риск наступления которых принимает на себя должник <1>. В таком случае не только ценовая, но и страховая факультативная альтернатива оказывается условием, ограждающим интересы одного только должника, но ни в одной из ситуаций не отвечающим интересам кредитора.
3. А что же мешает факультативному предоставлению выполнять в рамках регулятивных правоотношений одну функцию (ценовую), а в рамках охранительных - другую (убыточную)? Логически для совмещения этих на первый взгляд принципиально друг друга исключающих концепций нет никаких препятствий, а такое совмещение дает нам и третье учение, которое так можно было бы и назвать - синтетической или универсальной (работающей как на регулятивной, так и на охранительной стадиях бытия обязательства) теорией <1>. Из литературы она нам неизвестна, но принципиально мыслима и могла бы заключаться в следующем.
--------------------------------
<1> Эпитету "синтетический" не стоит в данном случае придавать большого значения. Строго логически теория эта должна считаться не синтетической, а разновидностью теории заранее установленных убытков, поскольку каждая из них основывается на предположении о том, что с гибелью предмета факультативного обязательства оно не прекращается.
До тех пор пока исполнение обязательства с условием о facultas alternativa является возможным, т.е. в период его существования в регулятивном виде, факультативное предоставление имеет значение покупной цены права одностороннего отказа от такого исполнения. На этой - регулятивной - стадии развития отношений оно служит интересам одного только должника.
Если же случилось так, что исполнение подобного обязательства стало невозможным по обстоятельствам, за которые кредитор не отвечает, то судьба и роль предмета facultas alternativa могут быть истолкованы трояко: такой предмет (1) становится пределом ответственности должника за убытки, причиненные кредитору прекращением основного обязательства, и играет роль замены исполнения обязанности должника по возмещению таких убытков <1>; (2) из объекта дебиторского "права замены" превращается в объект кредиторского требования, направленного на восстановление интереса кредитора, которому причинен ущерб прекращением его первоначального требования невозможностью исполнения <2>; (3) может выступить в любом качестве - как предела ответственности должника, так и способа восстановления имущественной сферы кредитора - в зависимости от условий конкретного обязательства.
--------------------------------
<1> Должник, стало быть, может выбирать, что для него будет более выгодным: сполна возместить причиненные кредитору и доказанные им убытки либо освободиться от их возмещения предоставлением предмета facultas alternativa. При таком своем понимании данная оговорка оказывается служащей всецело интересам одного только должника.
<2> При таком понимании оговорка о facultas alternativa "работает" на охранительной стадии существования правоотношений исключительно на одного только кредитора.
Прежде всего, невозможно, конечно, не спросить: так что же все-таки происходит с факультативным обязательством при гибели его предмета? Как было показано выше, на этот вопрос логически равно мыслимы два варианта ответа: (1) обязательство прекращается (вместе с правом на односторонний отказ от исполнения путем внесения факультативного предоставления, как утверждает собственно ценовая (регулятивная) концепция , или без такового <1>, как учит теория синтетическая) либо же (2) обязательство изменяется, трансформируясь то ли в (а) обязательство учинить то предоставление, которое прежде было факультативным, то ли в (б) обязательство возмещения убытков с условием facultas alternativa, как учит концепция убыточная (охранительная).
Сравнение характеристик и последствий тех действий, что составляют исполнение обязательств, с теми, что составляют его замену, дает (применительно к современному положительному российскому праву) следующий любопытный результат.
1. Нормами ст. 309 - 328 ГК РФ выдвинут ряд требований, которым должно соответствовать исполнение всякого обязательства; однако применение этих норм к действиям, составляющим замену исполнения, всякий раз требует специального обоснования, поскольку по общему правилу эти нормы на них прямо не распространены <1>.
--------------------------------
<1> В частности, к предоставлению замены исполнения не могут быть применены правила: ст. 310 (запрещающей односторонний отказ только от исполнения обязательства, но не от предоставления его замены); ст. 313 (об обязанности кредитора принять замену исполнения не только от должника, но и от третьего лица); ст. 314 - 316 (о времени и месте предоставления исполнения обязательств, но не его замены); ст. 317 - 319 (об особенностях денежного предоставления в качестве исполнения, но опять-таки не его замены); ст. 327 (предмет, заменяющий исполнение, в отличие от предмета самого исполнения не может быть внесен в депозит) и др.
2. К замене исполнения не могут быть применены никакие нормы гл. 23, 25 и 26 ГК РФ об обеспечении исполнения обязательств, об ответственности за их нарушение <1>, а также о прекращении обязательств, поскольку предоставление замены исполнения составляет право, но не обязанность должника. Кредитор регулятивного обязательства никогда не может упрекнуть должника в том, что тот не предоставил ему замены исполнения.
--------------------------------
<1> Противоположное мнение высказано О.Ю. Шилохвостом. Критикуя взгляд на соглашение об отступном как facultas alternativa, он пишет, что "...ни одно из положений ст. 409 ГК не может быть истолковано как указание на недопустимость согласования сторонами самостоятельных мер ответственности за непредоставление отступного" (Шилохвост О.Ю. Указ. соч. С. 208) (выделено мной. - В.Б.). Основанием
гражданско-правовой ответственности, однако, может быть только гражданское правонарушение, главным элементом состава которого всегда является противоправное деяние. Отчего же О.Ю. Шилохвост считает непредоставление отступного противоправным? Оттого, объясняет автор, что "...отсутствие в ст. 409 ГК каких-либо оговорок или исключений означает, что по общему правилу соглашение об отступном должно порождать обычное обязательственное правоотношение", а следовательно, "...исходная позиция об отсутствии после заключения соглашения об отступном у должника обязанности по предоставлению отступного не может быть признана удовлетворительной" (Там же. С. 200 (сн. 206)) (выделено мной. - В.Б.).
3. Право, вытекающее из facultas alternativa (право замены исполнения), будучи правом должника на одностороннее юридическое действие, не может быть отнесено не только к разряду долгов, но и к числу обязательственных прав (требований), а следовательно, не допускает перемены своего обладателя по правилам гл. 24 ГК РФ ни о переводе долга, ни об уступке требования; право замены исполнения следует судьбе долга по основному обязательству и, следовательно, с его переводом переходит к новому должнику <1>.
4. Нормы ГК РФ об отдельных видах обязательств (вытекающих из договоров купли-продажи, аренды, подряда и др.) предъявляют весьма детальные требования как к действиям, составляющим процесс их исполнения (кем, где, когда и как они должны совершаться), так и к предметам этих действий (что это должны быть за предметы, в каком количестве, ассортименте, комплекте, какого качества и т.д.). В то же время гражданское законодательство вовсе не уделяет внимания вопросам о том, каким требованиям должны отвечать и сами действия, составляющие замену исполнения, предметы этих действий; излишне, видимо, говорить о том, что наше законодательство ни словом не касается и вопроса о последствиях ненадлежащего предоставления замены исполнения <1>.
5. Исполнение (оплата) чужого денежного обязательства его не прекращает, но порождает эффект суброгации - переход к уплатившему права по оплаченному им обязательству (п. 2 ст. 313, ст. 365, 387, 965 ГК РФ); принятие же кредитором денег в качестве замены исполнения чужого обязательства такого эффекта
согласно действующему закону не имеет и, следовательно, просто прекращает обязательство. Уплативший в
этом случае становится обладателем регрессного требования к должнику, за которого он уплатил.
6. Статьями 460 - 462 ГК РФ устанавливается обязанность продавца передать покупателю товар, свободный от прав третьих лиц, а также определяются последствия нарушения этой обязанности, в том числе приведшие к изъятию (виндикации) товара у покупателя третьими лицами (например, собственниками, залогодержателями, арендаторами и др. правообладателями). Ясно, что нормы эти подлежат применению только в случаях, когда изъятые вещи были предоставлены в качестве предметов исполнения любых возмездных обязательств - не только тех, что вытекают из договора купли-продажи. Но могут ли эти нормы
применяться к отношениям по поводу вещей, предоставленных в качестве замены исполнения, и если нет, то каковы же условия и последствия изъятия у кредитора предмета, предоставленного в качестве замены исполнения? В настоящее время этот вопрос не имеет ответа.
7. К случаям отказа кредитора принять предложенную должником замену исполнения не подлежит применению ст. 406 ГК РФ о просрочке кредитора, частным случаем которой является отказ кредитора от принятия предложенного исполнения.
8. Заблуждение относительно тождества или качества предмета исполнения всегда относится к категории
существенных и, стало быть, может быть основанием для оспаривания сделки по ст. 178 ГК РФ, в то время как заблуждение в предоставлении, которое составляет не исполнение, а его замену, существенным являться не будет.
9. Последнее различие, о котором хотелось бы сказать, касается не самих исполнения и замены, а стадии, им предшествующей, - выбора должника между несколькими предоставлениями, каждое из которых является исполнением, и несколькими предоставлениями, одно из которых является исполнением, а другое - его заменой.
Представим себе, что с наступлением срока исполнения должник в альтернативном обязательстве не осуществляет выбора между исполнениями и не предоставляет ни исполнения, ни замены в факультативном
обязательстве. Каковы последствия такого бездействия?
В.В. Бациев, детально исследовавший необходимые вопросы, пришел к совершенно обоснованному, на наш взгляд, выводу о том, что такая позиция является чрезмерно жесткой по отношению к кредитору. Конечно, если кредитор по каким-то причинам не хочет принимать на себя инициативу выбора, заставить его это сделать невозможно. Но если кредитор не прочь такой выбор произвести, то с впадением должника альтернативного обязательства в просрочку из-за собственного бездействия нет, конечно, никаких причин отказать в автоматическом переходе к нему права выбора, если оно не реализовано должником <1>. Иное положение дел складывается в факультативном обязательстве, где "...должник имеет право, но не обязанность предоставить вместо одного предмета другой, из чего следует, что кредитор ни при каких условиях не наделяется правом требования заменяющего исполнения" <2> (выделено мной. - В.Б.).
Сказанное означает правильность предположения, сформулированного в гл. 8 (п. 2) настоящей статьи о том, что даже если признать существование facultas alternativa страховой направленности (проявляющей себя только в охранительных правоотношениях), то все равно такая оговорка "страхует" риск ответственности должника, но не имеет никакого отношения к риску убытков кредитора. Предмет страховой facultas alternativa играет роль замены исполнения по обязательству должника возместить убытки (либо исполнить обязательство в натуре, если такое исполнение не сделалось невозможным), причиненные кредитору обстоятельствами, за которые отвечает или риск наступления которых принимает на себя должник. Как ценовая (регулятивная), так и страховая (охранительная) facultas alternativa оказываются условиями, ограждающими интересы одного только должника, но не отвечающими интересам кредитора, в частности ни при каких условиях не позволяющими ему требовать предмета замены исполнения.
1. Факультативные обязательства и замена исполнения. Из цитированных советских классиков, первыми обративших внимание на это различие, можно понять, что главным критерием отличия предоставления в ходе замены исполнения от предоставления в соответствии с facultas alternativa они считают наличие или отсутствие права должника на производство такого предоставления (обязанности кредитора принять таковое). Если должник по обязательству такое право имеет, речь идет о факультативном обязательстве; если же не имеет (и может, стало быть, только просить кредитора принять предлагаемый им предмет, убеждать его в этом, но не может требовать от него такого принятия), а кредитор в итоге соглашается принять предлагаемое предоставление, оно и будет считаться заменой (или, как иногда говорят, суррогатом) исполнения.
2. Факультативные обязательства и институт предоставления с целью замены. С окончанием советской эпохи в цивилистике о последнем институте почему-то забыли. Между тем в известных случаях он действительно мыслим как своеобразный, на факультативные обязательства похожий, но с ними не сливающийся институт.
Сравним две ситуации: (1) должник по факультативному обязательству реализует свое право замены исполнения: он предлагает кредитору принять известную вещь (предмет замены) и кредитор, разумеется, принимает таковую; (2) у должника по самому обыкновенному (не являющемуся факультативным) обязательству судебный пристав-исполнитель отбирает вещь и передает ее кредитору для последующей реализации и удержания выручки в счет погашения его требования. Хорошо видны два различия. Первое из них чисто технологическое: от кого кредитор получает предоставление - от самого должника или от судебного пристава-исполнителя. Оно несущественно, и в дальнейшем мы о нем говорить не будем. Гораздо интереснее второе различие - сущностное: если предоставление (получение кредитором) предмета замены по факультативному обязательству само по себе прекращает это обязательство в полном объеме, то получение кредитором предмета предоставления с целью замены само по себе такого эффекта не производит.
Прекращение обязательства в этом случае состоится не раньше, чем кредитор присвоит (получит) выручку, полученную от продажи вещи должника, и не более чем в размере этой выручки, т.е. в результате применения процедуры предоставления с целью исполнения обязательство может даже и не прекратиться – только измениться.
Вопрос о сфере, условиях и пределах применения института предоставления (отобрания?) с целью исполнения нуждается в дальнейшем исследовании.