3. Факультативные обязательства и отступное.

Можно считать общепризнанным положение, согласно которому ст. 409 ГК РФ ("Отступное") позволяет заключить соглашение об отступном таким образом, чтобы осложнить существующее обязательство условием о facultas alternativa, т.е. с помощью соглашения об отступном придать доселе обычному обязательству факультативный характер. Само отступное и его предоставление должны будут в этом случае квалифицироваться как замена исполнения, являющаяся объектом права (но не обязанности!) должника и притом не являющаяся предметом требования кредитора. Заключение такого соглашения правопрекращающего влияния на осложняемое им обязательство не оказывает - оно лишь дополняет его новым, прежде не существовавшим у должника секундарным правом - правом заменить следуемое по обязательству исполнение передачей отступного. Предоставление такой замены - отступного - должником (принятие отступного кредитором) прекращает осложненное им обязательство. Именно такое толкование ст. 409, с одной стороны, ясно говорящей о прекращении обязательства именно предоставлением отступного (а не заключением соглашения о нем), но, с другой стороны, ни словом не упоминающей о возникновении из такого соглашения обязанности должника по предоставлению отступного, мы считаем единственно правильным <1>.

4. Факультативные обязательства и соглашения о новации. Соглашение о новации отличается от соглашения об отступном в первую очередь своей непосредственной целью. В то время как задача соглашения об отступном заключается в том, чтобы договориться о таком способе прекращения известного обязательства, как предоставление отступного - замены его исполнения <1>, соглашение о новации преследует цель прекратить известное обязательство самим фактом своего заключения <2>.

Первый - тот, что составляет существо рассмотренной в п. 2 гл. 8 настоящей статьи страховой теории факультативного обязательства в ее прокредиторском смысле. С нарушением обязательства, осложненного кредиторской facultas alternativa, у кредитора возникает, наряду со стандартными требованиями (об исполнении обязательства в натуре, о возмещении убытков, уплате неустойки и т.п.), также и особое (нестандартное) требование - о предоставлении замены исполнения. "Не можешь передать 50 кг яблок? Не вопрос! Но тогда заплати, пожалуйста, 40 руб.!" - вот последствия нарушения прокредиторского факультативного обязательства.

Выходит, о факультативных обязательствах с кредиторской facultas alternativa говорил не только Д.И. Азаревич - именно о них писали В.П. Грибанов, Ю.Г. Басин, З.И. Цыбуленко и А.Н. Танага! Выходит, страховая концепция факультативного обязательства отнюдь не исключает ценовой, но оказывается лишь теоретическим объяснением факультативности иного (противоположного) типа; выходит, пресловутая "смешанная" концепция - это вообще никакая не концепция, а всего лишь случай осложнения одного и того же обязательства условиями о двух различных facultas alternativa: и дебиторской, и кредиторской <1>.

Ну а каков же второй возможный ответ - вариант понимания кредиторской facultas alternativa?

Слабонервных читателей просим воздержаться от дальнейшего прочтения, а тех же, кто отважится на него, -

сесть покрепче, чтобы не упасть: с нарушением обязательства, осложненного кредиторской facultas alternativa, у кредитора возникает <1> требование о предоставлении замены исполнения обязательства... другим лицом! В традиционной терминологии его принято называть требованием о субсидиарной ответственности (ст. 399 ГК РФ), а обязанного по нему субъекта - субсидиарным должником. Обязательства с кредиторской facultas alternativa - это не что иное, как всем прекрасно известные субсидиарные обязательства. Во всяком случае условие о привлечении "к ответственности" так называемого субсидиарного должника соответствует всем выведенным нами выше признакам условия о facultas alternativa, а именно оно: (1) направляется на защиту интересов кредитора; (2) выполняет страховую функцию, доставляя кредитору не само исполнение, а его замену; (3) осложняет одни только охранительные обязательства; (4) по своему содержанию доставляет кредитору новое дополнительное право. Разница с классической дебиторской facultas alternativa только в том, что в одном случае замена исполнения доставляется кредитору основным должником, а в другом – третьим лицом (субсидиарным должником). Очевидно, что в первом случае роль замены может играть только такое предоставление, которое предметно либо содержательно отличается от исполнения; замена же, предоставляемая субсидиарным должником, по своему содержанию и предмету может ничем не отличаться от исполнения. Но даже в случае тождества предоставления со стороны субсидиарного должника (субсидиарного предоставления) и того предоставления, которое обязан учинить основной должник (основного предоставления), предоставление субсидиарное все равно не будет исполнением основного обязательства - оно будет только его заменой, ибо для того, чтобы оно могло быть исполнением, оно должно было быть произведено основным, а не субсидиарным должником.

Обязательствам условно-факультативным противостоят обязательства, принципиально- или необходимо-факультативные. Они-то и представляют для нашего исследования наибольший интерес. Сначала скажем о тех из них, примеры которых уже приводились в литературе (благо их немного); потом - о тех, что хотя и предусмотрены ГК РФ, но пока еще (насколько нам известно) в качестве факультативных не квалифицировались.

1. Любые охранительные гражданско-правовые обязательства, в частности осложненные условием о неустойке (Н.О. Нерсесов, И.Н. Трепицын, П.П. Цитович) <1>. Согласно п. 2 ст. 396 ГК РФ "...возмещение убытков в случае неисполнения обязательства и уплата неустойки за его неисполнение освобождают должника от исполнения обязательства в натуре, если иное не предусмотрено законом или договором", иными словами, по общему правилу заменяют такое исполнение. Безусловно, возмещение убытков и уплата неустойки составляют предмет юридической обязанности должника: в случае предъявления кредитором требования о таком возмещении и (или) такой уплате должник не вправе отказаться возместить кредитору убытки и уплатить ему неустойку. В то же время кредитор не вправе отказаться принять полное возмещение убытков и уплату неустойки за допущенное нарушение, предложенные должником по собственной инициативе. Таким образом, рассмотрение первого же примера дает нам воистину сногсшибательный вывод: факультативными являются по общему правилу любые охранительные гражданско-правовые обязательства, поскольку должник может прекратить их без производства исполнения, но при условии предоставления его замены (по своей инициативе или требованию кредитора) в виде возмещения убытков и (или) уплаты неустойки. Исключения из этого правила могут быть предусмотрены законом или договором.

--------------------------------

<1> Из современных авторов см.: Бациев В.В. Указ. соч. С. 45 и сл.

2. Обязательство залогодателя выдать предмет залога залогодержателю для обращения взыскания, претерпевать такое взыскание и его последствия (пример римского юриста Павла).

3. Обязательство, обеспеченное задатком (ст. 380, 381 ГК РФ), - имеет факультативный характер в том случае, когда задаток выполняет функции отступного <1>.

--------------------------------

<1> См. об этом: Бациев В.В. Указ. соч. С. 32 и сл.

4. Обязательство, видоизмененное с помощью соглашения об отступном (ст. 409 ГК РФ), - имеет факультативный характер, поскольку отступное по самому своему смыслу представляет собой не что иное, как замену исполнения такого обязательства <1>.

--------------------------------

<1> См. об этом выше; см. также: Бациев В.В. Указ. соч. С. 58 и сл.

5. Обязательство подрядчика по устранению недостатков в выполненной им работе (Е.А. Суханов) – носит факультативный характер, поскольку согласно п. 2 ст. 723 ГК РФ "...подрядчик вправе вместо устранения недостатков, за которые он отвечает, безвозмездно выполнить работу заново с возмещением заказчику

причиненных просрочкой исполнения убытков".

Литературные примеры закончились <1> - теперь перейдем к нашим собственным <2>. Начнем со случаев дебиторской (пассивной или ценовой) факультативности.

--------------------------------

<1> Остался еще пример П.П. Цитовича со сделками на разность, но мы о нем не упоминаем в силу неизвестности этого рода сделок нашему законодательству.

<2> Не приводятся примеры субсидиарных обязательств - факультативными являющихся, но здесь не исследуемых.

6. Обязательство товарищества выплатить выбывающему товарищу часть имущества, соответствующую его доле в капитале товарищества (п. 1 ст. 78, п. 5 ст. 82 ГК РФ), - является факультативным, поскольку может быть прекращено при наличии на то соглашения корпорации с участником не только выплатой ее стоимости

(исполнением), но и выдачей имущества в натуре (предоставлением замены исполнения) <1>.

--------------------------------

<1> Ср. с обязательствами общества с ограниченной ответственностью (п. 3 ст. 93 и ст. 94 ГК РФ), первое

из которых описано как альтернативное, а не факультативное, а также с аналогичным обязательством

производственного кооператива (п. 1 ст. 111, п. 2 ст. 1177 ГК РФ) - обязательством тоже альтернативным.

7. Исполнение обязательства сособственников выделить выбывающему сособственнику его долю в натуре

- может быть заменено (при согласии на то выбывающего сособственника) выплатой ему компенсации (п. 4 ст. 252, ст. 1170, п. 2 ст. 1182 ГК РФ).

8. Обязательство уплаты выкупной цены земельного участка, изымаемого для государственных или

муниципальных нужд, его собственнику - может стать факультативным при заключении соглашения,

предусмотренного п. 3 ст. 281 ГК РФ, а именно о возможности его полного или частичного прекращения путем предоставления собственнику земельного участка взамен изымаемого "...с зачетом его стоимости в выкупную цену".

9. Обязательство, обеспеченное залогом, удержанием, поручительством или банковской (независимой)

гарантией, - всегда будет иметь факультативный характер, поскольку его обеспечение любым из перечисленных способов <1> позволяет прекратить его не исполнением, а суррогатом (заменой), в качестве которого может выступать либо присвоение выручки от продажи известной вещи (предмета залога или удержания), либо предоставление (уплата) от третьего лица (поручителя или гаранта).

10. Обязательство поручителя, залогодателя и страхователя - является факультативным, поскольку (в силу п. 1 ст. 365, п. 5 ст. 350, ст. 387 и 965 ГК РФ) может быть прекращено не своим исполнением

И т.д.