7. Проблема правовой квалификации выдачи поручительства после нарушения

обеспечиваемого обязательства не относится к числу распространенных или крайне актуальных.

Однако от этого она не перестает быть достаточно сложной для разрешения и потому весьма

интересной с точки зрения анализа: отсутствие в законе прямого ответа на вопрос о возможности

выдачи поручительства после того, как должник нарушил обеспечиваемое обязательство, приводит

к необходимости системного толкования норм § 5 гл. 23 ГК.

Итак, исходная ситуация такова: некоему лицу поступает предложение поручиться за

должника по какому-либо договору. Это лицо соглашается и между ним и кредитором заключается

договор поручительства. Уже после заключения договора поручительства поручитель узнает от

кредитора о том, что должник нарушил обеспеченное обязательство, причем нарушение имело

место до заключения договора поручительства. Имеет ли силу такое поручительство -

поручительство, выданное в обеспечение уже нарушенного обязательства, т.е. в ситуации, когда

обеспечивать, по сути дела, было уже нечего?

В дореволюционной судебной практике господствовал подход, в соответствии с которым

поручительство может быть дано по обязательству лишь до наступления срока его

исполнения*(627).

Анализ современной арбитражной практики демонстрирует два противоположных подхода

к оценке подобных договоров поручительства. Так, в деле N Ф09-3971/04ГК ФАС Уральского

округа указал, что "в соответствии со ст. 361 ГК по договору поручительства поручитель

обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства

полностью или в части. Договор поручительства может быть заключен также для обеспечения

обязательства, которое возникнет в будущем. Таким образом, закон не исключает возможности

заключения договора поручительства по истечении срока исполнения обязательства.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд правомерно исходил из того, что договор

поручительства не может быть признан ничтожным только на основании того, что он заключен

после наступления срока исполнения основного обязательства"*(628) (курсив мой. - Р.Б.).

Однако такая практика не является общепринятой. ФАС Северо-Кавказского округа при

изучении схожей ситуации был сделан совершенно противоположный вывод. По одному из дел

предметом судебного разбирательства стало требование истца, основанное на договоре, который

суд первой инстанции квалифицировал как содержащий элементы поручительства за третье лицо.

Суд кассационной инстанции отметил, что "институт поручительства предполагает реальную

вероятность надлежащего исполнения обязательства должником; и лишь в случае неисполнения

(ненадлежащего исполнения) им обязательства поручитель отвечает перед кредитором наряду с

должником. В данном же случае договор заключен после длительного неисполнения третьим

лицом... обязательств и фактически его пункт 2.1 направлен на возложение исполнения

обязательств ТОО "Пантеон" с момента заключения договора на истца, что не соответствует

институту поручительства"*(629) (выделено мной. - Р.Б.)*(630).

Проанализируем последовательно обе позиции

Как же следует оценивать договор поручительства, заключенный после нарушения

обязательства должником? Первый же ответ, который приходит в голову, - такой договор

недействителен. Однако следует задуматься над возможностью сохранить силу такого договора -

пусть и посредством переквалификации его из поручительства в другую (сходную) договорную

конструкцию. Чуть выше мы упоминали о таковой - принятии на себя чужого долга. Очевидно, что

именно это и произойдет, если договор поручительства будет заключен после нарушения

обязательства должником. Необходимые условия для такой квалификации - третье лицо должно

знать о том, что должник, за которого оно "поручается", уже является просрочившим, а должник и

кредитор должны быть согласными со вступлением третьего лица. Знание третьего лица о

просрочке должника необходимо для того, чтобы квалифицировать его волеизъявление именно как

желание принять на себя уже имеющийся и, более того, просроченный долг. Согласие кредитора и

должника необходимо потому, что перевод долга по действующему ГК представляет собой

конструкцию из: а) договора между должником и третьим лицом и б) согласия кредитора с

переводом долга. Согласие кредитора явно следует из того, что именно он подписывает "договор

поручительства"; что же касается согласия должника, то оно может выражаться также в "договоре

поручительства" (ведь поручительство часто заключается как трехсторонний договор) либо

следовать из переписки или отдельного соглашения должника и третьего лица (в подавляющем

большинстве случаев именно должник осуществляет поиск поручителя и, договариваясь с ним,

определяет условия будущего поручительства).