!!Экзамен зачет 2023 год / БЫДЛИНСКИ - ОСНОВНЫЕ ПОЛОЖЕНИЯ УЧЕНИЯ О ЮРИДИЧЕСКОМ МЕТОДЕ-1

опредевлцеюбомслучаенныедентыкосвенноохватываеттакже

содержащиевн (реконструирлих)методологичя арг.ументыемыеские

Всилузложенныхсоображенийсудебнаяпрактикапока(меньшей

мере)довольнодинодушноприсзнается

точникомпознпр,подобноаниява

какому-либоучебникуилинаучномусочинению,посколькуречьидетоб

изложенныхвихсодержанпопыткахрешопределенныеитьиправовые

вопросырациональнообосп.Кизучениюваннымсэтихбомпопыток

можетприбегнутьсудья,

которыйпринимаетрешепоко иеслучаюкретному,

содержащемуаналогичнправоввопросы.Следовательноые,при

необходимосудьядолжензанятьсяизучениемтиудебнпрактики,ноолькой

крометехслучаев,когдавозникшиеправовыевопрне бходимосы

анализироватьabивыноситьovoреш<5>,езультатениеисчерпывающе

полнойоценкиотыскивааргум.Оченасдлямыхюридическойтоь в

деятельностинапрактикетребууя нениеудебнойтсяпрактикиужевсилу

большнаплываделподнообразнымготекущимсделкам

.Поэтому

использованиеожившейсясудебнойпрактикикачествесвоеобразной

кладужготовыхерешенийзиопределенныхпроблявляетцелемсяообразным

инеобходимым.

--------------------------------

<5>лат.Ab) ovo (

-ссамначала;отАд"го"Примеч. (ма.

пер.)

Разумеется,помощьюсудебнойпрактикиможнотакжесократитьдо

исключительнонеобходимогообъемасамосттрудоотя ветствующегоельный

судьи.Конечно,имеютсятакиепреце,шениядентнкоториз ые

-заих

очевиднонедостаточногообоснованиябезце

ремонийнаделяютсябоилиее

менеекритическимы удьямилрлыкомщимиош" "Очевидно.бочные,что

неверпозпрноказываетсяоениевовсенепознправа,лишьнием

неудачнпопыткойтак.Какужевогоотмечено,фактическаяпреюдиция

имеющейсясудебной

практитребуетвкаждомонкретномислучаетакже

тщатеналитическперепровеьной.Поэтмеханпрмуйкимческоенение

прецедшенийможетнтныхслужитьзаменсамостоятельномуй

юридическомумышлесудьи.Однакоэтомышлениеиювсежевполне

освобождаетсяоттойневыполнимойзадачи,когдакаждысудьярешении

любогоправвопросадолженвогосамостоятельноизуч"всеилить

проникнутьвовсеглубины"проблемы.

Рассимотрениееющейсясудебнойпрактикивкачествеисточника

познпр,критическианиява

испольввозпределахможныхуемого,влюбом

случаеявляетсясамособойразум.Необходимоющпониматься

долгосрочнуююридическуюзадачу,состоящвнаилучшемрациональною

обоснованномрешениипоставленныхправовыхвопросов,котороебудет

соответствовать целостнойправовсистеменеой,бходимымлизким

истинеположениямэмпирическогоопыта.Этазадачавозлн женанкретных

правопримени,еевыполнение,естес, тселейвентоярывнидуаетсяно

неизбежныхтрудносвпракдеятельностиичей,атаской

кжеограниченных

средствиспосоответствующихбностейправоп.Преследованиеимнителей

котороевсвоюочередьстанапраквиважнещесет,носяикевс

вызываетощущениянекоторойнелегитимности.

Известнуюкрайнопредсобойсттрадиционнаяьвляетпо

-прежнему

распрвконтинестраЕвропенаяпозни, тшагциянельной

отступающсудебнаятого,чтопрявлктолькоикапростымется

познавательнымисточнико.Самостоятельнюридизначениеское

судебнойпрактикиврамкахэтойпозицииранееопределялосьсжатоичетко:

судебнаяпрактикасамапосебеничегосущественног(

овправовомотношении)

непредставляет.Прямымследствипониманиясудпрактикиебнойкак

проистопозчгопрстановитсяниканиябезразличноеотношениек

тому,откудаименноправчепнеобхрпаетимеемузноаниеительдимое

праве.Такимобразом,сов

ершенеимеетзначенобращаетсяно, лтакойи

правопкюрилитературедическойменитель,та акомужеимизенно

направлеиккакимименносочинений,либополагаетсянаимеющуюсяям

судебнуюпрактику,либодоверяеттолькособственнисследомуван

ию.

Существуеттакжеиррелевантнаяпроблемеюридизначескогония

судебнойпрактикимодификрассмпоза,котораяцтриваотмцииечаетмой

выдающе,нотемнеменлишьфактическоесязначенпоискапр менения

прецедентныхположений.Так,утверждают,что

имеющстарсудебнаяся

практикапредставляетсобойсоциологическожный

-правовойфакт.

Отмечают,чтосудебнаяпрактиоблфакдилиапрактическимет

действиемилиобязательнойсилойфактическогохаракте.Говодаже,чторят

юридическоесвойств

осудейскогоправанеопределяетсялишьпотому,что

вполнедостаточноиегопрактическогодействия.

Влюбомслучаеэтогоотндостеюдьвратамточнонормативнойках

науки,какюриспруде.Процитированныепо действиецияятия"" ("die

Geltung")илиобяза

тельнсил" а("dieяиз

Bindung")

-заихнормативного

содержанияупотребленыздесьдаженесколькопротиворечиво.Правда,эти

понятияможноинтерпревтомс ,чыслевтправироватьоб мте

имеющиесяпревцемогутлденбыпривоыьвниманиеяты,даже

если

отсутствуетвсякаяобязательнаясила.Однаковдействительностивсеже

остнаетсясущнымвопроснормативностиположсудпрактикиебнойний.

Вправеидолженликонкретныйкомпесудьяентныйступатьотимеющейся

судебнойпрактикиразрешенаналогияч

ныхслуч?Еслид,тоаприевкаких

именноуслов?Обязприяхаобнвиопкакихвройтменноусловиях

считатьподобнымотсятуплотсудебнпрактики?ниемПоверхностныей

сужденияосохранобщтенденцииследованияниийсудебнойпрактике

претендуютна

истинность, вдействительностивсеравнооставляют

послзаеднеесудьямиово,принрешемающимипоконделамиякретным.

Этиоценкиопределяюттолькообщийпрогн,косампоорыйсебезмалочем

помвконкретгаетслучае, того,нмеисколькоомнеопр

еделяет,какую

именнорольдолжноигратьсудейскоепра.Этовидетельствуетополной

несостоятельполученвкаченасучнотвелюридическомгостиния

мет,посколькуонодеобхостороданитрешающнойыйсюридической

точкизрениявопрос.Изложенн

ыепозициинормативнхарактереприводятм

витогекдвусмысленномузаключению:привынр шенияпосении

конкделамраветобразомнымдопустимокакслед ватьжившейся

судебнойпрактике,такигнорировать.Такимобразом,несмотряна

фактическипр

еобладающуютенденциследованиясудебнойпрактике,

праввынужденйобортакжеопостоянчитатьсяигнорированием

судебнойпрактикиотклоненнее.Такаяситуациянеидетемнапользуни

судь,обяпризанмрешения,иматьымправовомуоборот

целом.

Вкачествеполнойпротивопопозиции,согкоторласноожностий

судебнаяпрактикасамапо"себеничто",высказываютсямнения,

рассматрисудейскоепраимеющеевоаюридщиезначениеское

потомуобязателькпримеосновываются.Этимнеоеия

натом

убежден,чтозаконармывсиобобщенногоилуххарактерапредставляют

собойтолькопростуюпрограм,чтон законармыи толькоуеютобщее

содержание,наоснкоторогованииименносуподоьислгуужбы(?)делают

конкретнвывод,будтозак,пыен

жалуй,ещениразунемогопределить(!)

результатрешенсудьи,посконвяонесетобщелькураспознаваемого

содержа,имеющегопрямоезнияачдля,ниешеният.д.Всеэто

совепротившеннопрактирепыту,ведькомупростыечитлучаиили

элементыфа

ктичесоставаразрешаютсякогоегданаосновазакобезнии

каких-либозатруднен.Кро,защгомесоответствующегоийтникимнения

должныпоставитьпередсобойтеоретиво:почемуросский

суще,безсомнениятвующие,труднчелкоммуникациистивеческой,

ив

особенностисложпо текстовостьимания,покаразунебылидоведены

утвержденияполнойневозможнпониманиявсякчеловеческогости

высказывания, отношениизаконодателятакоетегорическоения

утверждениедолжнобытьсправ? дливым

Особенностранными

противорепредстакжето,чавляетсяпивымтонепонятностьлная

свойственнапочему

-тольконормамзакона,положсудправае,йскогоний

такжеимеющихобщийхарактер,этонекасается.Согласноданм омуению

свойствонепознаваемости

еприсущетакжепринципуравенства,который

являчреобщейтсязвычайнонормой!Следуотметить,чтонекоторыемнения

подрмогутбногодаиметьвсвоснованииемнетольобщкепсисй

познания,нодеструктивнуютенде,специальноциюаправленнуюпроти

в

праваиюриспруденции.Однаковцеломподобмненесмотря, наыеих

ошибочность,внекоторыхправопорядках(Австрии)вызвалисудейским

правомлегкуюэйфорию,прикоторойзаконодательпредписастали ныеия

пониматьвкачеабствеличинрактных,по

длежащихнаскольковозможно

быстрпрепосрдолмусвободногоедстниюсудейскогоспм лнения

права.Хотявлияниеобщегоправа("commonвэтомнаправлениибылоlaw")

серь,носейчасозуженанахроничноым,посковобластидействияьку

самогообщегопр

авад быливнопр признаныбобрелизначениельшое

статутызаконы( ).

Представитменеерадикальныхмненотрицаютлисущесй вование

познаваемогосодержаниязакоin ноtotoрассмат<6>,судейскоеправоивают

какравнозначныйзаконуисточникправа,кот

орый,какправило,носит

характеробычногоправа, отчастиимееттакжесамостоятельноеоснование

возникнположитправвения. льном

--------------------------------

<6>лат.)In toto (

-вцелом.Примеч( .пер.)

Этомнениетакжеявляетсяошибочным.Обыч

ноеправоохватывает

фактическидействующположенияправовойжизнправа,приобретающие

позитивныйхаракпринятиянепутерешениямособзаконодательной

инстанцией,признв совнной,апутемвомбществеоднообразного

(преобладающего)поведения

людейвправоб,котороевприэтомтев(

отличиеобычаевобор,торговыхбычаевтаипр.подкр) убеждпленоием

втом,чтолежащеевосноветакп веденправилогоюридическия

обязательно(opinioПривсемjurisмассивесовременsive necessitatis).

ного

законодательстватеперьотличиепрежнихвротисторическихмен

условийобщегоправа("commonимеетсяотносительномалопрlaw")длястора

возникновенияположитправовыхнальныхдписанийрямуюосредством

самостоятповедисознаниельнияого

япростыхчленовправсоо.вогобщества

Однакоследуетпривеститдельныеавстрийскогозмерыправа:правовой

институтдоверительногоуправлениячужимимуществом(die Treuhand);

правовыеосндляваниясвоответственбождениязапричиностиение

телесныхповврежденийзультатетипичнспортведенияговноголи

поведения,предусмоспортивпраре;некоторыеиламиособенныеыминого

нормывсферельскогохозяйобщинные( ообществакакюридические

лица);договорымеждуживпередачеимущми ства

спреимущественным

правомполучателя;нормыобщеизсер;пожалуйвиестных,такжеутах

признаваемаянепредусмзакондействительностьоговоркимренная

трудовыхколлективндогоббязатеворыхфакхплаьностиическойы

зарабопла.Утвержденияынойп

озитивитолкаоботсутствиитского

актуальногообычногоправаявляютголословными.Вравнойястепени

неосноиутвержденисключает,будтоательконстоивозможностьтуция

возникновенияобычногоправа,поскнейупомянутылькуоснованиядля

таквознго

икнове.Данаргументпосутиыйияявляечаслучаемтнымся

"общегоположенюридиррелевантностическя"подлежиттклонениюй

ужевсилутогобстоятель,что,п сколькуконвстпринципеватуция

ориентированаисчерпывохватисточниковолькоющий

объективного

правабез(учетамеждународногоправа),текстеконституцииочевидным

обрнаотражехз мдяттолькоосниеваниязнтельногоконотворчества.

Спонтажевознобычногоикновениеноеправа самособойрте

предполагаеткачественно

иныеоснования.

Обычно-правовуюприродусудейскогоправаследотвергнутьужена

основаниисущественногоразличияхарактереегозникновения.Обычное

правообразуетсярезультатепрододнолжительногоп бразведе ия

людейвправоб.оСудвромте

ейскоеправоявляетсяскопродуктомее

государсорган,кохтоивенныхнетярыепризвустанобщиеавливатьы

нормы, врамкахвыполнениязадачрешеконкретныхслучаевиювсе

-

такисоздаютготовыеобщиеположения.Правда,настоящеевремяналичие

обыч,какправ,ная ипрблоподтверждаелеестосоответствующейся

судебнойпрактикой,котораяпризнаетсложившеесяоборавилооте

качесправовитсамымемвеогодтверждаетисодействуукреплениют

соответстправовогоубежденияоборотеующего.Од

накодляобычногоправа

обязательнымявляетсясамопосебефактическоесоблюдение

соответствующегоправилаобороте.Тообстоятельство,чтомн гократно

повтоложряемыесудпрактикибнойниякактаксоблюдаютсявые

праввовсемоб, рнедостаточноте

дляпризнанияобычно

-правового

хартакположенийтераих.Влюбомслучаеданныеполсоженияздаются

судом,анеповедениемоборотесамихегоучаст.Ко,можетниковечнобыть,

чтопервоначальноположсудправайскогониявсамибвроте

некотороймеребылипереняпрактикправы,чтобылосйсовсемзнанием

преданозабвениюисхождениесудейспркакопваилирного

подтверждающегофактора.Одним(изхорошихпримпредставляетсобойров

обеспередачасобственностичительная("die Sicherungsu

bereignung")

посредусловияствоуплвладеннепосредственногомчерезнии

владельца("dasнемецкомBesitzkonstitut")праве.Слпризнатьдуетвсеже

наличиеобычногоправазотвисимо,началголисоблюдениеегось

полвоборотеженийдовозн

икнсовенияответствующейсудебнойпрактики,

происходилопараллельтаковымиливозсразунпослеикее о

возникновения.

Вдобавлениексказанпротивм обычноенияму

-правовприродей

судейскогоправасвидетельстваргумент,полученныйрез етльтате

заключенияпротивного(argumentumВсилуравнозначностиad absurdum).

законовиобычногоправауказанмнедолжнобудетпривестиоектому,что

любая,дажеочошибочнаявидно,судебнаяпрактика,однаждывозникшая

результатеошибочногоприменениязак

она,тотчасотменялабытотсамый

за,которомувдействительностионапротиввидусворечейит

ошиб.Погрубаядчностибнаяшибкасудебнойпрстктикибыалабсурдным

образомнеис,еслипредпавимой,чтсудебнаяпрактикаложитьоблад ет

тойжеобязат

ельнсил,кообладаеттороййобычноеправо.Носледует

оговориться.Длядействительнойотменызакп средствомнаобычая

("desuetudo"требуетсядовольпродолжн<7>)еприменениетельное

опредезакленныхдписанийсостонароныавсо ивогобщества

государственныхоргановприполномубежденииихвсехправомерности

такогонеприменения.

--------------------------------

<7> лат.Desuetudo) (

- обычайнепримезакопопричнаенгоияне

устарелости.п.Примеч( .пер.)

Сказанноепозволяетвыявитьсуществ

енноеразличиемеждуобычным

правомисудейскимправом.Первоевозникаетправоб ртономнооте

поотношекдействующнаконкретиюмомправопорядкуенму.Второеый

же,еслипредп,чтречьидетоложитьобочевидномотстудебпленойии

практикиот

оложитерегулир,являьнпомоемереванияньшейготся

продуктомсудейскойпопыткиобоснрешенаосватьсущниеовествующей

обязательнойправовойсистемы.

Встречатакжсходнаяточзрениятся,котораярассматривасудейскоет

прксамостоятельныйвок ир

авнознаистообязательногочнправаикый.

Однакоиздесьпримтожсамоезаключениенимопротивного(argumentum

ad приabsurdum),котдопускаетсяромчтооднаждывозникшаяпозици

судебнойпрактобладаетинепосредственнойкилойотменынормызакона.

Такаясудебнаяпрактикаможетказвполномпротиворечиитьсясудебной

практикой,неуклонноследующейнормамположительправа.Судебнаяого

практикакактаковаяявляетсяпопыткойримененормзако,потомунияа

подверискуг интерпретационныхубыхжена

либосодержательныхошибок.

Ошибочсудебпрактика,какнможетаяпоказаться,признаетсамприоритет

обязатдлянеправовойельнсистемысредсобственнойпопыткиом

обоснованияреше.Одэтоошибочныйаковзгляд.Представлениетом,

чтоврезульт

атеошибочнприменениязакоследствиеакгона

-отступления

отегондолжравнозначноермвозник судейскоетьконуправо,сод ржит

явноелогическоепротиворечие.Судрешениепризнприоритетбноеа,кона

посколькуименноегопытаетсяприменить,

однаконедосэтсвоейигаетой

целиврезультанедособоснованияттематковсамымотмдействиеняет

за,косамимторыйнажесудрешениембнымпризнанприоритетным.

Следуетпризнать,чтогичныетеориивыглядят,конечно,иначе.

Решающсюридт ическойм

очкизрениямоментявляетсяприэтом

приоритетзакона,прерогазаконод.Вэтнеиваойсокращеннойкотел, ькоя

нотемиудобнойформулирподзакп ндразумеваетсяоневкепростая

суммаопубликдоступдлявазаконодательныхзнакомления

текстов,

асовокупнаяне(включаяобычноеправо),обязательнаядля

правосудияправоваясистема.Тоестьвнимапринормыизаконаемаются

всовокупностилежащимиихосновецелямиобщпринципамиправа,

включаятакжеметодологическиеправила.Этообъясня

ет,сяемчтоодних

лишьтекстзак, ужеоакустановлено,вследдистанции, вие

существующеймеждунормамиконкретнпроблемой,целомсовершенно

недостаточнодляпримененияправа.Такимобра,приоритетзаконаом

означаетприоритетцелостной,обяз

атедляправосудияьнойправовой

системы,включаятакжеоснованныенанейкоррм тодологическиектные

результаты.

Совершеночевидявляетсято,чтнакойымприоритетбылнарушен,

есбылюбоеиположсудправаеимйскогониеравнозначнуюлозаконусилу

и

вкачествеболеепоздннормывсотменялойгдабытунормуза,которойна

онопротиворечит.Поэтому§ 12верноABGBицаетавенствосилы<8>

судебногорешениясилызакона,такжеисключаетвозможность

распрконкстсудрраненияетбныхшений

другиеслучаи.Согласно

буквальнтекстуэтогпаречьоаграфаидетму,правда,орешенияхпо

высказансудьямимнепоотдельнымниыеправоявопрникымемсам

случаенеимеютсилузакона, могутеибытьраспространенынадругие

спорныеслучаилибовотношениидругих

лиц).

Сегоднянекоавобосновываютторыприоритетзаконаперед

положениямисудейскогоправа,прилагаяогрусилпримныеутвя рждении

соответствующихпозитивистскпозиций.Этистарания,учитываях

эйфорию,вызваннуюсудейскимправ,соответствен

ноэтомупрактикуемое

вольнсудейскоеспнпрлнениеявляютсямавапонятными

справекачедливымиствециплинарныхмер,новсежеособой

необходимостивнихнет.Придоказыванииприоритетазакоот юдь

обязательнообращатьсяктолкопредванию

еленныхпринципов,которые

найденыипризнаныпригоднымидляаргументациипосредствомвчитывания" "

втекстыположительныхнормконституции.Речьсразудолжнаидтобщем

структурэлемецелойправовойнкультурыомтепо(меньшеймереврамках

континентальнойЕвропы).Уди(,новпослительноврэтотднеемя

структурэлемекакразнавропейскныйтправурподвергаетсяовомне

опасностиввидуюридическогоедвалиневсесилияЕвропейскогосуда

(EuGH)Данныйструктур.элеме) оснпринципеованыйтразделени

я

властей.Содн,ойрбофункциисобленытехгосударственныхорганов,

котсовзданырыецеляхустанопра.Сдругойвстороныленияа,

принципиаобособфункциигосударственлеь органовы,приз нных

применятьправовын шесениипоко ийкретн

ымдел.Данноем

разделенгосударственныхфункцийзадач органовпри ципиальное

зависитотогобстоятельства,чтопбольшомусчетувозникновение

(восполняющего)судейправавсекого

-такине .Однакозбежнооснование

такогоразделенияс храняетсвое

значениеименновсилуприоритетазакона.

Следовате,бессмыиизлсталоьноишлебысозданразлнымимичныхе

органовсцельюобщегоустанпра,соднвстленияа,осцельюйроны

вынрешепосенияко деламийкретным,сдругойстор,еслипоследниены

неб ылибыюридическисвязаныприорзакона.Вмсэтимтомепосте

существубессмбытакжелисленнымиполитдискучесскиие

демократическиевыборыбольшизаконодорганахства, слибывсетельных

ихрезультимелидляправосудиялишьтырекомендательный

характер.

Описаннаяструктурособеследствиянзависятностьаядаженеот

налпикосачиянилстойеедемокритуциихарактера, тического

исключительотупомянразделенфун.Дажетопркцабсолютнойгоия

монархиивовремяизданияABGBсуществовала

связаннправосудиясть

законом,следов,нестаподвисомнениетелприоритетьносязако.Основнойа

редактABGB,сорсобымакцентомподчеZeiller,этотриоритет.кивал

(Другойпрямонеинтересующийнасздесьвопрос,конечно,заключалсявтом,

вкакоймер

егосударь" "могприниматьнасебяполномочрешенияю

конкретныхделисоздаватьидляэтогоинстанцииadКакследствиеhoc.

абсолютизмаэтавозмсоответствожнп ложительномустьпра. Zeillerва а

отстаивалэтвопросемобязательную,разумеется,ид

лямонархасилу

неформально-этическоговестественно

-правовомсмыслепринципа

независимостисудей.)

Посленеизбежногоотклонениядвухрадикальныхмнеотносительноий

юридическойприродысудейскогопраничто("вюридическома смысле,

однст,оивсйроны"

е"всмыслеполноценисточникаправа,друг й

ст)ороныстает,есте,умесятвенносрепозицияд,..учениеаяоб

ограниченной,помоемумнению,точнее,субсидиобязательнойсилерной

судейскправа,котз овиситотраягоопределенныхусловий(

предпосылок).

Возраженияпротивэтовзгляда,основанныепринципедемократии,

котоврнаженыйконстнешн,являютсиявнохтуциях

бессодержатель.Данномупринципуникообразоненадутмпользуыми

ситуации,прикоторыхкаждыйсудьяпосвоеусмоу

трениюследует

имеющейсясудебнойпрактикеилипренейлибовбрегаетобязанвсе

безусловноследоватькаждположсудмупрактикиебнойнию.

Безоктноочнымусловиямительнопредп( )предесылкам

обязательнойсилысудейскправа,котещепргоедстоитые

выяснить,

предыдрассужепоказываютщиежд,чтовенияраспределениеное

судейскогоправанашейправовойсистемелюбомслучдолжнодаетьвет

навопрегон рмасзначениит..возм(ив толькоомженбщий

социологическийвыводзакономерномд

ейсудебнойтвиипракт)Пр. ики

этомприоритоставатьсязаконавпрдолжендьнеприкосновенным.