!!Экзамен зачет 2023 год / БЫДЛИНСКИ - ОСНОВНЫЕ ПОЛОЖЕНИЯ УЧЕНИЯ О ЮРИДИЧЕСКОМ МЕТОДЕ-1

нековремя,тороеече

ниекоторогонижестосудывынеслирядрешенийщие

всмыстакогомнлибоепрактикующиенияюристывлиялинаповед ние

клиентовсудебномпроцессе,руководствуясьтакиммнениемсудасоссылкой

насоотвперспекттвующиепроцесса.Такимобразом,правововы

ерешение

проблемывсмыслеуказанмнесудавописаннойогоияситуациизатрагивает

всежедовольношикруглюдейокий.

Всвязиэтмоему,помне,есливниюаличииимеетсялишьодно

судейскоемнени(obiterионокакминимумоказываетсяdictum)

обоснованным,тозаэтиммненитакжеследуетпризнатьмсубсидиарную

обязательнуюсилу.Конечно,былологичнымпредляъявлять

опровержениятакогомненияболеепростыетребования,напримерзнать

достатопростолуобоснчшеенымпротивоположноговам иеения

без

особойквалификритериевтаобоснованияогоации.

Спорнымявляетсятакжевопртом, липрисгутотсутствпрактики

судоввысшихинстанцийприобретатьсубсидиобязсилутельнуюрную

опубликоваположесудпрактикибнойнияыежсуд.Пстмовящих

оему

мнению,всоответствиипринципамисправедливойсоразмерности

стабиправаследуьносутвердио наэтвтоелит,непроснарушаяьно

приэтомособеннполи жефункцииобыесудавысшейиеинстанции.В

отношесудоввысшиниистаравныхций

образомдействуют

фундаментальныепринцправа.Еслипрактикехпыбубедительно

док,чтовактуальномзанонтекспредложеноможебытьболеесильное

обосновадляреше,противнитомуея,котпвынесенолрожногое

нижестсуд,тооящимответ

ствующееположсудпрактикибнойние

нижессудабезтоужеящеготеряетвсякуюсилу.

Вслучаепротиворечиямежсудпрактикебнойувысшихсудой

судебнойпрактикойнижестсудпервымотдаетсяящпри,дажехоритетесли

обепозицииравнымобразомобо

снованысогласнодействующему

положительномуправу.Впротивнслучаенедсоблюдалисьстаточнобы

принципсправедлравенстваи стабильностивогонцправа, оскольку,

какправило,сфдеятельнонижестоящихин( )судованционных

пространственноок

азываеменьш.Кэтомуслсяещедйобавитьует

основаниецелесообраздеятельсудебнойсистемы,ведьи

результатедвиженконкретнпоиланстанциямпогоследнееирешающее

словоостзсудомаетсявысшейинстанции.Правда,этоспр,есведливо

лине

имеетсяникакихпроцессуальныхограниченийдляобращенияпоконкретному

спорувсудвысшейинстанции.Впрочем,этиограниченияпредставляютсобой

иррелевасточкизремантияеправануюслучайностьиального.

7Измен. судпрактикиебнойекакзол р

ованнаяпроблема

Затруднение,котороеиспытываучениеюридическомметодеперед

судейправ,оскимобенностропроявляет,чтомнастоящеевремяся

рамкахширодискуссии,разойвконтинентальнойернутойЕвропе,

предпопыткиринимаютсятрактова

тьизменсудпрактикиениебнойкак

изолированнпробл,безоцпринципиальногоенкимувопросаюоб

обязательнойсилесудейскогоправа.Однакопопыткикиебреченына

неудачу,посколькутолькопринципиальнаяпозицияввопросеобязательной

силедавозмот

жностьубедительногоюридическогообъяснеизмененийия

судебнойпрактики.Еслиполагать,чтоложсудпрактикиебнойния

представляютсобойюриднич"то,жесамтодолжноскбытьое

справедливымдляизменсудпрактикиниябной,поэтомувследствиеэтой

позициивозможлюбыепризнаютсямкакихнения

-либо

препят.Есчлиситудебнуювийпрактатьподлиннымпотомуку

обязательнымисточникправа, следствиембытьлжнопризнание

неизменяемостисудебнойпрактики,либоеслимы толлика ь

егорично,

товозможностьизменсудпрактикиениябнойпоменьшеймередолжна

ограничлишьнемногимидетальнотьсяописаннымиисключительными

ситуац.Еслвстнапозициюямить,согласнокот рсудйжебнойния

практикиобладогробязательнониченнойют

йсилой,то,разумеется,

необходимоточноопределитьгранэтойс,атакжецыописатьслучаи,при

котвозможнырыхирекомендованыизменсудпрактикиниябной.

Внушопподтверждасенющутратыияпослмеидовательногонием

системпррассужвовоготического

денияявлто,чтосегодняется,к

сожалению,широкораспространенапсевдопрагматическаяманера

рассматривизменсудпрактикиебнойекактьзолпроблемурованни

ю

пытатьсярешееисходяизлюбыхпроизвольотправпунктов. ных

Мнимаяпрагматикапри

акомбессистемномизолироснованиином

дискуссииочевиднопроявляетом,чтос тныневетствующиесямодные

"теорииподвремени"ывасерь(:теории"запретазнееобратнойсилы")для

решенияпроблизмсудемынпрактикиениябнойпредламногочисленныеают

инесовместидругдруговариан.Учимотсутствиеыетывая

систематоснованиятеорий, ческначебытьмо. жетго

Приведеннымикритичзамвовсечаниямискнеотрицаетсято,чтопри

изменсудпрактикиениибнойможетвозникнутьподлиннаяматериально

-

правоваяпроблема.Однакоеерешениенеможетзаключатьсявпроизвольном

конструизапретовобсилыат.ованииИноп гдайлностью

удовлетвороказываетсяльноерешенвообщеин возм,такчтречьжным

должнаименьшегоидтивыборезла.

Двапримераособе

нноострыхситуацийизавстрийскойнемецкой

судебнойпрактикимогслнагляднымжитьомубъясне.Гарак книемтия

обеспечительноесредствоурегулиавстрвполнеованаийскомаве

детально.Ввидуэтогоотсутствуетипредостерегающпредписаниеф

е

орме

сдел,втовремякдлиак(омме)порческогоучительстванеобходим

письменнаяформасделки.Судебнаяпрактикадлительноевремя

придержмненияодостсвобласьаточностиформыдлядной

действительностиволеизъявленияпогара.Однакоедавнопод

влиянием

научнойкритикибылопри,чтозащитныенаноцелипредписаннойформыдля

основании§ признает7 гарABGB <14>

антиювустнойформе

недействительной.

--------------------------------

ВГерманиидоговорнавыполнениехитектурныхработ(der

Architektenvertrag)многиедесятиквалифицировалсякакетиясмешанный

договор.Поэтомутребованияархитектподпадалитолькобщровсрокй

искодавностилетой.30Согласноойквалификациидоговорана

выполнениеархитектурныхрабкакд пговорадряд

асталоприменимым

специпроасокращеннвилльнсрокеискодавности(2г).йм

Обапримерапредосзатруднениеобоетавляютдлязащищаемойздесь

позиц,отрзапретицающейиобратнсилы.Вотличиемногихйдругихэти

случаизатрагивают,безсомнения

,подлиннуюпроблемузащитыдоверия.Тот,

ктодействитеполнпозициюагалпрежнейьносудебнойяпрактики,теперь

приееизменениивнезоказываепнобездействительнойабильностися

своегоправапогарантииилисоответственнонеожиданнобыстроутрачивае

т

правотребовансокращениясилусрокаскод .вностиой

Именноваспектезащдоивтыерияместетемваспектестабильности

правапопримеруСШАгде(мнения,разумеется,разнилисьпо

-прежнему

разнятсявзависимостиотконкрештаразличнного

оевремя)Германии,

вШвейцарииконцеконцовтакжеАвстрознидис.Ееиклауссия

предметомсталвопросвоз,необходимостиожностиспособезащиты

довериязаинтересубъектовправасложившимсяованныхположениям

судебнойпрактики,получившимоб

основаниерезультатетолкованиязакона

иливоспнопрлнения.Возможноава,этадискуужерассияпространилась

такжеинадругиестраны.Еслинет,товскореследуетожидатьэтого.

Всеголишьнескольколетназадв ифицправовыхсистемахрованных

континентальЕвропы,напротив, беойникаклосомнениявтом,чтого

судыобязаприниматьрешенияынастолькоюридправильночески

обоснованно,наскольковозможно.Этоозначапреждевсегото,чонитомогут

отказыватьсяпрежнихпозицийдолжныприни

матьрешенияс

измененнымрезультатом,еслиюридическаяперепроверкаобнаруживает,что

ихпрежняяправпозициясновывалваянаошприбкнтерпретацииилисьх

воспнопрлнении,либомаварезультсущесфактическихвенных

измененвотношенияхилий

етодологическирелевантныхизменений

правовомконтпрежняяпозициякстневернойаланеактуальной( ).

Строгизлсоображестьженногоразмываетсясейчасн,ктоияогими

вдохновлопытомзаокдискуссийеанских,поройвоченьубедительной

форме.Так,выдви

гаетсянеобходимоспризнанзапретаобра.Влыянойь

наибопослеваридовесоотванельныхтеахпотствующихредлагаетсяий

следующее: липризнаетуднеобходимостьизменсвопрежнейния

правовойпозиции,тосвоейновойпозициисоответствующем

управовому

вопросуондолжендляначалапростообъявитьсвоемрешении.Но

фактическинаходящийвэтотмоментрассмотренииудаслучайядолжен

бытьразрешенвсоответстпрежнейпрапозициейвовой,иит..суддолжен

вынеошибочное,стиогласноегож

есобственномуубеждению,решение.

Тольконовыеслучаи,фактическиесоставыкот зникрыхужепослие

объявлизмсуденпрактикиногоениябной,должныразрешсогласноться

новойправовойпозициисуда.Эт именуетсядходамериканскимпонятием

"prospective overruling".

Отличиеотзапретаобратнсилывпрочк( ,самнайещнуждающийсяем

вобоснованииконкрет),на охотноорссылаютсязациий

соотвепообоснованиитствующзапретари обратнойилызменений

судебнойпракт,очевидноужеисходяки

изпредыдущихзамечаний.

Оснэтогованиележичосновнойифунятсудов,которыециипризваны

вынорешенияпоситьпорнымслучаямвстр ответствиигомдействующей

правовойсистемой.Законодажеимеебобширноелетподлья

собственногоусмотре

нсозданияи норм,апотомудажееслипринимает

Приотправленправосудтакжеирешениянивмаются

некоторомсмысле

собратнойсилойретр( ),однаспетольковотнтивношении

предшестсудебномупроцессувовременивавшихконкрефактическихных

составов.Поэтомупараллелимеждузапретобратнойсилыпризменениими

законаиприизменсудпраениибной

ктикиявляютсяповерхностными

непригоднымивкачествеаргументации.

Кртпо, мегомньшрешающийещодинрее аргументпротивостоит

теориизапретаобратнойсилы.Веепоследовательномвионаолжна

приводитьпракполнойтиченеоситемпоримостики

самымксвоеобразному

"окостенению"любогооднаждывозникш,томчислеоч видного

ошибочного,положсудпрактебной.нияПрпринятиипоследовательнойки

теориизапретаобратнойсилывописанномсмыслевозникнетситуация,при

которойкаждый,кто, казыв

аявпроцессесвоюпозицию,убедительно

показываетнеправильностьсложившейсясудебнойпрактики,дажепри

прежнейпрактошоднойибочнойизкистовпро,победителемнцессе

становитсявсежедругасторонасовсемивытекаотсюдащими

имущепоственнымиледствиямидляпроигравшего.Этаперспективау

любого

челдоотбитьвекалжнаеланиеборссложившейсятьсясудебной

практ,пустьдажеиошибкой.Всвочередьчной,юниктостанет

заниперепровематьсяимеющейсясудебнойр.койактикиАэтоюридически

нивкакомотннешенииправдано.

Поэтомуз

апретобратнсилынекоторымипредставйтеорителями

смягчаетсявтом,чтоыслевслучае,еслиучастникпроцвпервыесса

добиваетсяизменсудпрактикиниябной("derрешениеAnlassfall"),

принимаетсявсе

-такивпользутакогоучастникавсоответствии

ыясненной,

правильнпозициейправо.Ввсехдругихйстарыхслучаях,напротив,

решендолжноприисходяепрежнейматьсяз,согласноновомусостоянию

знания,неправильнойправовойпозиции.Вкачествемодификациинекоторые

представителипредлагаютруков

одствоватьсяновойправопозициейвсехой

уженачатыхпривозникновенииэтойпозициипроцессах.Однакоэтих

модификацитеории,которавсеженекоторымобразояхподдерживает

ошисомбличсуднитпрактикуюебнуюльную,имеетсяпротиворечие

предлагаемогорешенияпринципсправедливостиравен.мТо,на тваколько

быстроодинизм аналожествак нкретныхгичныхслучаевдойдетвысшей

судебнинстанциииливообщебудетйпредставленнарас мотрениеуда,

зависитотмножестваслучайностей, никоем

случнеотразличнойе

степезащиважносматериальныхынтересучастниковсп.Однакора

дифференцированныйподходкрешениюпроблемзащитеправ

соответучаспстнаниковвующихсновераоднихлишьслучайностейлибо

вовсеманипуляций,значит,бе

зсодержательногообоснования,является

проипротиворечащимзвльнымпринципуравенства.

Усовершенствовнаправлентеориизапретобрати,котороелынноей

прекрасноосознаетвсеэти, тказываетсяблемыотединогорешения

переноситэтузадачу

амсуд.Е удьялирешилсянаизменсвоенией

правовпозиции,тоондолженсамостоятельнойустановитьad hoc

соотвпетствреходнправило,..указатьющее, лилженд йствоватьи

какоймеревконкретномслучаезапретобратнойсилы.Руководства,кото

рые

выработаныдляэтихдействсудьлитературе,оказываютсяй настолько

неясными,чтоб илименеенадпрогнрезультатажныйодобного

судебнусмотревк гонкрслучаенеиятнвоз.Этобстоятельствоможен

недвусмысленнопризнадажнекоторымится

представителямиданного

вариантате.Вотсутствиериикаких

-либочеткихинструкцийвсеожидания

будуториентированыисключительнонасвободноеусмотрениесудьи.Таким

образом,вдействительностиужеaостаетсяprioriподвопросом,будетли

какоймере

защищенодовериеучастниковоборотаимеющейсясудебной

прак.Ужеэстоикеображенвновьпрактполноичесключаеткитью

желаниеоспариватьоднаждыукоренившиесяположсудпрактикибнойния

ввидунесметныхрисктакогомерв.Крприятияо,указаннгоме

ыйподход

вступолноеаетротивсосновныположречиесатемониямийрии

запретаобрсилы,такженойпринципомстабильностиправапринципом

защитыдоверия.Наоборот,можнонедоверятьсложившейсясудебной

практике,ведьвсеa остаетсяprioriне

прочнымизыбким.

Пристольнеудовлетосноп вложенияхныхпртеорийтельныхсанных

неслеудивлятьсяует,чтоп всечтивыводимыеизнихвопросы

практичпослтакжеявляютсяскихдствияхоченьспорными.Яназовутолько

важизн.Достаточноихейшлие

днойабстрактнойвозмд верияжности

судебнойпракт?Илчто(сильноркедуцировалобыпрактизначениеское

запретаобратнсилы)такдовериедолжнойналичесфактически, , вовать

всвоюоче,предконкретньползнсущагаетниесоственногодержа

ния

прежнейсудебнойпрактики?

Побозслевнутреннихаченияспорнывопртеорийзапретасовобратной

силуказатьыедуналежащиевихосновепротив,коткасаютсяорыеечия

всехвариантовэ ихеорий.Во

-первых,следуказатьнаетпомянутуювыше

основнуюфунсудов,кциюотвстоитразрешениияспоровнастолько

юридправильобосночески,наскэтвоаннолькозм.Сэтимжно

абсолютнесовместимото,что, есмотряобнаружениенеправильности

предыдущправопозиции,судвнейкоторыхслучаяв

серавнобудет

придержтакойпоз.Ссылкаинвциипртьсязащнцдовинтыперия

годится,ведьонотноситсявсежекправцеломоп.Ничтонеможетрядку

оправдатьто,чтоодноговериеучаствующлицакпрежнейсудебнойго

практикебудетзащищенонапрямую

вущербдр частвующегогоголица,

котороезаэтусамуюпрежнююсудебнуюпракивместетемикузащиту

довперлицаниквогояобразомнеответственноим.Поводкдовериюдает

самапрежняясудебпрактика,нодругоеаяуч лицоствующее.Всеэто

никакнекасаетсятого,ктозащищаетвернуюоюправовуюпозициютем

самымидетвразрсудебнойпрактикойз,этонедолжотноситьсянаего

счет.

Во-вторых,всезапретаорииобратнойсилыпустьвразличноймере,

нарушаютприоритетметодологически

правильноистолкза.коЕсливанногона

отнысудпризнаеоворешениеправовоготвопросанаиболее

обосноитемсамымвэтоаннымсмыслеюридическиправильным,то

применениетакогорешенияд последовалжнобезпромедления,потомучтоь

впротивномслучае

нарушприоритетзаветсякн ,правильномнавомего

пониманиипередпрежнейнеправильнойправовойпозициейсуда.

Третьевозражпротиввсезапретахорийниеобратнойсилыявляется,

пожалуй,самымсильнымнаглядным.Непостижимо,почемудовериеодного

участникаспопрежнейсудебнойапрактикедолжнобытьпринятов

внизащищенома,низащитекакнеп йдлежитовериедругой

стороныкправильномукак(выясняется)правополоомутношенияхжению

сторон.Помемереисходяьшейименноизтакдовериго

я,этадругаясторона

ивступилапроцесс.Какправило,такаяторонатакжесвоем

предшествующемповедениируководствоваласьтакипониманием

подлинного,правовполож,х стягоеосознаннымнияриском,вопреки

тогдашнейсудебнойпрактике.Следовате

льно,поведениеэтойстороныбыло

риск,нимеловжеаннымсеправильныйобъе.Таобразомким,т

"одноглаздоверия"защиткоднойалишьсудебпрактике,ноой

действительномуправовомуположениюпредставляетсяабсолютно

неоправданной.

Повскаеголе

заннрезультатоказываетсягонегативным

-всеварианты

теорийзапретаобратнойсилотклыедует.Состглнить" "максимеройсно

судыобязаприниматьрешенияынастолькоюридправильночески

обосно,наскэтвоаннолькозм.Такогожемненияжно,счаст

ью,также

решительнопридерживаетсяавстрийскийOGH <15>.

--------------------------------

<15> OGH (Oberster Gerichtshof) -ВерховныйсудАвстрии.

Разумеется,нивкоемслучаенельзяотрицать,чтовситуацииизменения

судебнойпрактикимогутвозникнутьс

ерьезныеитяжелыепроблемызащит

доверия,какпоказыобаприваютводедепримера.Поэтомунныхследует

под,чтомалоеркндиусотьзапретепешнкуссияобратнойсилыпомоглая

темменееосознатьпроблему,чтоужеявляетсяценнымзнанием.Но

многихконкретныхслучаяхвыходиззатруднительногоположенияпри

решениипроблемыможетбытьнайденполностьюилиотчастивобласти

матеправа,т.еиального.безформально

-принудитнепредсказуемыхльных

посвоимпоследствиямзапретовобратнойсилы.

Приэтом

соответствующиематериально

-правовыеинститутынормы

следуетпониматьвсоответствииихсодержанцелям,не ием

прис,кпосабливатьримеру,целяходноглазой" "защитыдоверия.Вкачестве

примеровприспосследуетназватьотрицабленналинчияе

ывтом

случае,когдалицо,причинущерб,орившееентировалосьсвоемповедении

наимеющуюсясудебнуюпрактикуиливосполнительноетолкованиедоговора,

котвозлагаетнароеоднуизсторнеожиданноедлянеедополнительное

бремя.

Правда,некоторыхслуча

ях,напримерввводпримерах, ыхельзя

избежатьгрубогорезультата.Нэтоявляетменьшимзломпосяравнениюс

послеодноглаз" ов"защитдовериятельной.Акакиначеможнонайти

всестороннееикаждомслучаеудовлетворрешенпроблитеемномльное

случае,которыйизначальнообусловленнеуд ситуациейвлетворительной,

выходящейзапределыконкретногоспора,именнвыявленной

ошибочностьюпрежнейсудебнойпрактики?

Взаключензаметим,чтовсказамеетначениемеревполной

толькодляобычной

деятельностисудвынесениюп решений,которая

направленаюридическиправильразрешениеко споровоекретныхмежду

равноправнымиучастниками,.е.совершенночеткочастномправе.

Абстрактныйконтрользанормамипомконстщьюсудовитуционных

абстрактноерешениевопростолкпосредствомпредварительныхания

решенийЕвропейсуда(EuGH)имеютсвкособеннго,которые,всв стию

очередь,являютсяпредметомспециальногоположительногорегулирования.Но

этасферауженеможетбытьрассмотренав

мкдаработыннойх.

все-такиможетбытьданабогатые

литерукапередтурныезания§ 6, 7, 8, 10

и 12в RummelABGB

-KommentarВрамкахтемыизмененияI.3 (2002).