!!Экзамен зачет 2023 год / БЫДЛИНСКИ - ОСНОВНЫЕ ПОЛОЖЕНИЯ УЧЕНИЯ О ЮРИДИЧЕСКОМ МЕТОДЕ-1

либоположитнорме.Всвязиэтсогласнольноймобщепринято

му

словоупотрнерекомпониматьевоспблениюндуетсярлнениекмавак

интерпретациюилитолкованиеширокомсмысле.Правда,вполнедопустимо

говорить,чторечьидетвсежеобинтерпретации,нонезаконавсмысле

конкпредписания,обтногоинтерпрет

ацииправовойсистемы.Нопритакой

терминологииподчеркнувышехаракпризнаквосптыйерноыйрмлнения

праванесколькозатушевывается.

<1>Вданномслучаеприперевсодержиспользовметод, ательный

котпорзволяетыйражениюоригинпоствсоответствиелавить

распространвыр,наиболжениеточ рорусскомедающоеязыкее

смыслпонятийоригинальнойформулировки,неимеющей

устоявшегося

буквальногоаналогарусскязыке.С буквальнгласномпереводуму

немецкомувыражению"der allgemeineсоответствуетрусскоеnegative Satz"

выражениеобщее" негативноесуждение"Прим. (.пер.) ч

Целесообразностьразграничениятолкв спвания

олнопенияр,амава

такжевопрсамойзмпоследнегожностиот связаныюдь

поддержкойпозитивистскихмнений,котб илирыеменее

последовопирнаобщееапоютсяте" люридьнооженической

иррелевантности"В.соответствположениемэтимз

апределами

положительныхнормнесуществуетникакогоправа.Отсюсле,чтодуета

фактическиесоставыилиэлеменсостав,конемыорбвгутытье

подчиненыопределеннымположительнымправовымтекстам,должнывсегда

признаватьсяюр дическиррелевантными.С

талобыть, нвлекутиникаких

юридичпосл,вчастностиескихдствийневозникаетпрпредъявление

требованийвыдвижениевозражений.Поэтомугипотетическаявозможность

пробевзаконеивлправеиов,котдоблжнырустраненытьпосредством

восполнениянопр,позимаваотрицаетсяивистаминемадолейой

гносеологическогопафоса.

Некоторыеизпозитивистоввидятсвойуспех""том,чтодлядостижения

указанногонегатирезультатаонивногоовсененуждаютсяввыделении

"общегоположенюридическойя

иррелеванОднако". этотвывостид

поспешен,посколькуневысказанноеобщее"полож"всегдаоказываетсяние

имплицитвосприпо нылкахоотвяымретствующдукционистских

правовыхпонятий.

Всодержательномсмыслерешающуюрольиграетобстоятельство

,что

описаннаяпринципипозиция,несмотряееагипотетическуюльная

возможность,действитлиштеоретичнальности,пожалуй,преждеского

всегопрактическогообоснования.Естественно,м жбразоватьекос ебо

узкоеюридическпоня,кобудториеое

етпривточнок пдисываемомуть

результату.Однаконастжев лькозможновозникновениедругих

юридическихпоня,коокажутсяорыеийнамногоболеецелесообразнымидля

выполнеосновюридичензадачиияой.Впрочем, собеннокой

парадоксальнупомянутыепоз ми

итивистсксужденвыглятогда,когдаиеяят

врамкахправсамомопорядказаконечеткопризнаетсявозможностьпробелов

взаконодательсиописываепорядоквосптсяверлнениямава(

частности,в § 7 ArtBGB.Чтобы1иметьвозможностьOR<2><3>).

дальнейшейпозитивисинтерп, тизрядноеребуетсяскойтацкол ч ство

энергииотсутствбоязнпередcirculusие посколькупридетсяvitiosus <4>,

аргуменисходяизотсутствияпробправевать,..наловосновании

тези,которыйвсавоюочередьсампо

длежитдоказыванию.Дляэтойцели

дополненииШвейцарскогогражданскогокодексачасть( 5

-Обязательственное

право).

<4> Circulusлат.)

vitiosus (

-порочныйкруг.Примеч( .пер.)

Такимобра,позомитивистскойкритике

,отрицающейвозможность

существованияпробеловзаконозаодноопустимостьательстве

воспнопрлнения,недостаетмавапригодногодляэтойцелиоснования.В

добавленкэтомуобшопытисторрныйеправасвиидетельствуетотом,что,

пожалуй,ещенигде

никогданеудавалобходсьнитьсялмишь

предваритесформузакольирправаннынормамиодат.Вселегдами

являлисьпродолжаютявлятьсянеобходимымиразнообразные

вспомогательныеоснованиявозм гичжноразвития.Врамкахеского

права,постро

енннепказуистическомуго принципу,напримервавстрийском

частномправе,совершеннонельзяобойтись,кпримеру,безпримененияправа

поаналог.Однсловом,иобщееиположен" юридической

иррел"независимонтноттого,выраженоличеткстиил

итолько

3Пробел. взаконодатель

стве

Согласносправедливогосподмнени, пецифическойтвующему

проблемевоспн лненкоторая, маваопвип. нс1 настоящейглавы,

соответствуетдействительноепредположналичиипробениелов

законодательстве.Такимоб,речьидетазомналичиип

робелов

регулирвключ, нормыбычногоправаниия.Приэтомподпробеломв

регулирподразумеваетсятсутствиеваниинормы,подлежащей

непосприменедствкко проблемекретнойенвраиюномумаксимальноках

возможногословеснсмыслатакнормы.Вопргой

екинекоторымдругим

мнениямупомянутоепредполявляетсянеожение,бходимымпосколькув

противномслучаеподлежащиевос олнробврегулированиилыниювообще

невотличитьзможносферы",свободнойправат",т.е.отюридически

ирресл.евантныхТакучаев

аяситуацияприводбыкпроизвольномула

воспновневсякойлнениюрмсвязиде ствующимправом.

Далее,какправило,будетописыватьсяпробелзаконодательствекак

незапланированнаянеполнотаотобранныхдляконкретнслучаяправоговых

предписаний.Следова

тельно,речьидетнехваткедлярешевозникшейя

проблемытакогопредписания,котсмыслуороеегот кстадаже(при

наиболеешитр)подлежалоктовкейбыпримевданномконкретномению

случае.Однакопредп,чтребуемоелагаетсяпредписаниенепремен

но

возниклобы,еслибытолькозаконбылподательследовательнеереализации

своегопланаилипропорегламентацктаотношенврамкахправопорядка.ийи

Ивсе -такибылополнойиллюзиейпредссебе,чтавлятьо

законодоргаизнтельныесоставляютачально

некийвсеобъемлющий

генерплобщейасистемыльныйзаконилиопределдательствачаст йнных

этойсистемы,азатемпринятиизаконодательныхактовнедостаточно

последособлюдаютвпланательноой.Такоепредставлениеневсе

соответствовалобыдействите

льнивостизможностямзаконодательства.

Реалистпоннез"имческоеапланирние"неполнвст,очтомваннойитты

врегулятивномсодержаниизако одательстваепоследовательноинеполно

реалцелиосновзуютсяценпринципы( ыеости)права,изкоторыхвсег

даи

должновыводитьсязаконодат.Следовательно,нереальноельство

предположениегенеральномсистемномплз конодательнойдеятельности

являетсяизлишним.Однакосовершеннореалистичнымиявляючас" " ныеся

планывтомс ,чтоыслепланированиекасается

реалцелейиосновныхзации

ценностейпринципов()правах десуществляемлокальногого

законотворчествахо

дезаконоработынепрополныектнизвелиобз йр

многочвариативслучаевслен,которыеохныхатываютсятемижецелями

иосновнымиценностямипринципами( )права.Врезультатетакслучаи

вообщеупускаютсяизвидулибонедостаточноглубокоанализируют

ся.Прежде

всегоэтослучается,когдазаконодарабоизлишнесосредоточенаельная

определенвероятвидеслучаев,которыйномисключительноисследуется.

Из-занедосаналит,.е.аточноговрезфакульошибокичате, ских

некоторыеособе крености

тногофактическогосостава,которыенезаметны

напервыйвзгляд,могутзатемнапрактикеслучайноприобрзнач, естиние

обусловленноележащимиоснованиинормыцелямиосновнымили

ценностямипринципами( )Вследствие. подобныхошибоктакиевдруг

актуализированныеособмогутебытьнностиохваченыоп сательной

формулировкойфактическогосо, одержащейсятаванормезакона.Также

нередкиситуации, определенныйгдафактическийсоставзаконодатель

отчетливовоспринимаеткактребующийрегламентации,нонеуста

навливает

длянегоснойнормывсвязинеактакогоуальностьюслучнапрактикея

(выводобактуальнвсвоюочередьмбытьжстизультатомвернойили

ошибочоценки)В.случаеженеобходимостиой возможностьизвлечения

конкправиладляетноготакихсит

уаций,вчастностипосредствоманалогии,

законтдаенаоткупдоктрине" ельсудебнойпрактике"Следовательно. ,

дажевэтомслучаеотрицаниеобходимостиполучениянеобходимого

правилаподредукционистскимпредлогомоказалосьбынезапланированным" ".

Такимобразом,якобынасмуттолько,поннекоторыхениюый,признак

пробелавзаконбезособыхдательстветруднопроя, лиамняетсяй

пробелотнестиксвойстврегулятивногома,котссивамп рыйдлежит

непосприменедств,помимоэтогопренномувю

лечьдляеговыявления

содержательныеисистематическуровницелейпринциповправа.В е

сущности,именноэтиуровнидолжнызатемпредовраставитьпоряжение

средвосптвароболн. еловния

Сказанноепредставляетсобужедостайописаочелеологичесн е

кого

пробела,которыйв ктическсмысленаиболееактуален, ошибочном

обозначанекоторымикак"тсяподлинный"пробел.Притолковании

рассмотренномранеесубъ леоктилобъективномогическом

телеологическомсмыслеимеющаязначдляр ниешен

ияпробцевлемыь

связкепринципомсправедливойсоразмерноститребуетраспространения

правовыхпоследствийисхн основаниедныхрм( аналогии) случай,не

охватываемыйнормативнсловеснымописаниемфактическогосоставадаже

принаибоширслоеекойве

снойтрактовкеданнслучая.Этогобъясняется

тем,чтос гласноцелиисх указанныйднойрмыслучайнуждаетсяв

идентичномрегулированииподлежитаналогичнойквалификации, не

обязательно,чтобытакоерегулированустанавлпутемизданияadевалосьho

c

новогозакон( илиобычнодательного

-правового)предписания.Вданном

случаепробелобнаруживаевосполняетсяпомощьюодногои же

методологичпр,а менноемапутобращенияскогоцелизак. на

Болеезатруднитеявляетсявыявлениевоспоьым

лнениепробсредилов

принциповпра.Кэтоопросуамывернемсяприобсуждениипроблемы

примененияпринципов.

Напротив,гораздопрощеделообстоитбнаружениемлогических

("подлинных")пробелов.Какюридзначимыенуждающиесяескив

восполнениитаки

епротчастибелыпризнаютсядажесовременными

позитивис.Вобсуждаситимуацииамиевналичиимойющаясяпробельная" "

положительнаянормабезвосполненияоказываетсявообщенеприменимой.В

этойсвязи,например,обсуждслучайвзиманияпроцетсяподе етов

жному

треб,конетгданикакихваниюуказанийоразмерепроцставки. нтной

Ортодоксальныйпозитвыхиполозвистскийздесьженаходитсяния

областисвободногоусмотрениясудьи,котооп проценыйеделяетставкуную

посвоемусоизволению.Прагматически

ежепозицииотдаютпредпочтение

(разумеется,полнымнатооснованием)примепоаналогииениюормы,

подходцелипринципамящей,вкотсоответственноройсообщается

размерепроц. нтов

Предваряяследующеедалееобсуждениерамокзакона,здесьследуе

т

под,чтолегитимныееркнутьметодвозможностилогюриспруденциические

de ограниченыlegeспецифическимlataобразом.Ограничениесостоитв

недопустимостинарушенияисключительнойпрерогативызаконодателя

принятиипринципиальныхнормативныхреш.Бений

зпризнаниятакой

прерогативыбессмысленгосударственнойбылатакаяорганизация

власти,прикотфорособыймируетсязаконодорган, тельный

представляющийинтересыобщества.Естеств,этоимепрямоезнтачно ние

идлявоспнопрлнения.Укмаваза

нноесп ограничениециальное

обнаруживаетсяприсоотнесенииустановленногословесногосмысла

регулятивнподтвержденногоматериаладост верноисторического

замыслазакон.Приводателяспнопрлнениитекстуальныймавамомент

соотнесениясостоитввыясн

ениипротсутствиячиннормы,применимойдля

решевозникшпроблнаяоснованиисловесймысмысласамойно. рмыго

Такоеотсутмосжеттвиеновывнасознрешенииатзакоьсяель, номдателя

которспецвывелийнтересующийальнослучайиз

-поддействиянормы

или

намудервнимаелннонеобходимостилияаступленправовыхя

последсвданномслучае.Втакойвситуациинельзявестречьо

"незапланирован"неполнотереглам,дажееслинтацииполнотаой

содержаилисистенеоправданнаматическильно, тому

de lege

ferenda

подлежкритикеспомощьююридичеаргумент,воскходящихуровнюких

целейипринциправа.На,наопределримероввиткбесконномечных

реформсемейногопрзамужнимваже щинамедвусбылоысленно

предоставлправоприсокфамедноинить

лиимужасвоюдевичьюфамилию

(двойнаяфамилия),если становиласьужаилиясемейнфамилией.Но

согласнозамыслузак,подтвержденномунодателязаконопроектными

матери,вобратныхслучаяхламиесл(фамженыизбиралиявкачествется

семейнойфамилии)

длямужааналвозмгичнаядобылалжнажносостаться

закрытой.Какой

-либовескойпричтакогоинрешеятияыприведеноия

было.Нос знательрешениезакотак(ножекакидателямнениесудебной

практики)состояловзапредоставлениятепоаналогии

упомянутого

правомочиямужчинам.

Втакойжесвязипрерогативойзаконодателянаходятсрам, онаи

обозначаемыеобщейоговоркойrebusЕслиsicнановыхправовыхstantibus <5>.

уровняхрегламентациивыдвигизменеютсяконодателемоценкиные,

которыевс

тувпаютротивосоценкамиболеераннегоечиезак,твцеляхна

<5>

Clausulaлат.)

rebus sic

stantibus (

- оговорка отом,чтодоговор

сохраняетсилу,еслиобщаяобстановкаостанетсябези менений.Примеч(.

пер.)

IIАналогия. заключениепротивного

1Наду. соманненияые

Заключениепоаналогиикакпервсилусвоейчныйнаибольшейблизости

кзаконуметодвосполн

енияопружемавакраткоописывалсяпредыдущей

главепримениквопросувыявтелеь пролния.обеловгических

Выяснятьцельзакона,имеющуюзначдляр ниешенияпроблемы,следуетна

основанисторпознавательногоиическматериалалибъективно

-

индуктивнымспособо.Затемданнуюцелдедуктивнымедуетьспособом

применятькконкрет, блемеднонезнхвйатексточнотываемой

закона.Вместеэтимвыясняютсятакжеправовыепоследствияисходной

нормы.Однакоустановлп следствийздесьневление

четих

непосредствимен,аслужитцелямпренногозакмененияп на

аналогии.Существенноесходствоаналогия( )между,рмойприменимойк

пробслучаюнаемосноеетекставании,мусампроблемнымслучаем

устанфасоответствиявликтом,приается

которцельнормызакона

полностью" "днеурегулированнходитляпроблемногослучая.Форма го

заключениявывода()кактаковаяявляетсяпригоднойдлюбогослучая.

Разумее,какивсегда,приотысканиисяцелиприосущдедукцииствлении

изнеемогутво

зникатьнекоторыепроблемы.

Внекотслучаявоаналогиирыхпросдолженбытьрешендажепри

невозможностиотыскакуюать

-либосдостаточнойубедительностью

релевантнуюпробцезакона.Втакойьемеси уацииолькоанализразличий

междуслучаями,текстуально

охватываеисхн ,иднпрмоымийблемнымй

случаем,выходящимзапределысловесногосмынормы,способенла ,казать

чтоотдельсущразлностныеявляютсяиррчияеконтекстелевантными

выясненцелейипринциправа.Наых,дажеримереслиовн льзя

соответновсермуавноследуетующуюпаналогииприменятьксда

че

внаемквартиры,находящейсяэтажнойсобственностистар( ,лишьк й

-где

сохранившейсясобстве)Сходство. ( ности)алогглавномэлементея

-

вещномпраспоряженияквартиройкакнесам( оставнойоятельной

частьюдома)являенасточнымсяолько,

чторазличиявконструкцииправа

собственносзащитеприменик квартельнонеиграютсъемщиков

заметнойроли.

Заключениюпоаналогииотчетливопротивостоитзаключение

противного(argumentumСогласнопоследнему,указанныевe contrario <6>).

правовом предписанииправовыепоследствиядолжнынаступатьтолькопри

наличииквалифприпредзнаковцирующих(),п сылоквающих

фактическийсоставданногопредписания.Следовательно,правовые

последствияникоемслучнельзяраспространятьнадругиеслучаи,

текстуальнонеохватываемыепредписанием.Этвыводотноситсяк

стандавозкритиковажениямтнымюридическметод,сутьолойрыхгии

состоитвтом,чтовконечнсчетеобепромтивоположныеформывывода

(заключениепоаналогиизаключениепротивного)

,находясьвпатовом

положе,всегдавынделатьуждаютиимеждунимисом,нительный

обусловленныйникритериямиакимивыб,потомузаключениябане

представляютникакойценнос. и

--------------------------------

пер.)

<6> Argumentumлат.)

e contrario (

- закл ючениепротивного.Примеч(.

Однакотолькоприошибочныхпосылкахм жетказатьсяверным

суждениеотом,чтоюридизнамогутчеиметьисключительнониеское

сформулизаконодателанныепрпредписанияавовы. Дажесами(

прагматическиепозитивисты

признают,поменьшеймере,возможностьузнать

намерензамысел( )законодателяидругихпознавательныхисточниковпри

толковареальногозначенияормыии.Не,покакойпричнятноине

воспнопрлндолжноивсмаваебытьиначе.Из)сказанногоужесам

опо

себеслопровержениедуеткритики.Еслиуч нетываодл текстншь,..тся

буквазакона, например( ,согласно§ исследу7 такжABGB)цельтся

(основа)зако,тнеможетнбытьияавовсеникакойречипроизвольном

выборемеждузаключениемпоаналог

иизаключениемпротивного.Таки

образом,неразрешимоесомнениепривыбормеждудвумяформамивыводов,

накотпоромстроенопринцивозражениепротивиальноедопустимости

воспнопрлнения,являетсямаванадуманным.Кро,выбгомезависитор

того,

распрелевостпроблцеанзактнаятсятолькоемена

охватываемыенормативнымтекстомфактическиесоставытогда(действует

заключенпротивн)иливыхзапредотакогодителытогдакста(и

постольприменяетсязакполючениеуаналогии)Ревност.

ныеилипатетические

отсылисключительсловеснсмыслузак,разумеетсяонаму,немогут

помочьвэтвопросе,каки ешениидругихмногочисленных

методологическихпроблем.Приведемодинпример.Всоответствии§ 1327

ABGBзаконномуиждивенцу<7>

убитоголицапредоставляетсяправо

требовотлиц,виновногоаубийстветь,возмещенияубытков,соразмерных

тому,ч акойиждивутреатилзунецсмертикормильцаьтате.Так,по

аналогиикприсуждениюмоглибыпредъявлясущескубитомувовавшиеься

требованиятретьихлицобуплатепокупнойц,суммыныкредилита

возмещвреда.Кр результатеднисмертиторыясвоегодолжненикае

смогутполучитьдоксредствамубитого,котп рыелагаютсяимкуплате.

Поэтомутакиекредиторыкосявенноляютсяпот

ерпевшими.Необходимость

заключенияпоаналогии,распространяющегосудьбутреб ваний

материальномусодержаниюнадругогородатребования,никогданебудет

обоснована, п, римеруотсылкиемсловеснсмыслузак.Ведьопримуна

любомзаключениипоанало

гиипридетсявсегдавыходитьзарамтакого

смысла!Решрольздесьющуюиграеточевиднпредписанияцельуказанного,

напробеспечениеавленнаяособойзащж важзнепотребноститыной

потерпевшматериальсод.Имгоржацен(словесныйннольомии

мысл)

совсейочевиднызываетнеостьюбходимосприбегнукзаключениюот ть

Дифференцивзглядназаключениеотпротивван ый

огоп зволяет

выделитьтакжеargumentumт.е.заключениенаоснованииe silentio <8>,

молчразуманиякона(ratioЗдесьцельнормыlegis)неограничиваетсферу.

еедейиствияключтемслучаями,коттельнопфактическомурыесоставу

охватываютсятекстом

закона.Следов,самцельдопускаеттельноаналогию,

однаконевотношинтеконкрересующегониифаксоставаическогоного.О

возможнраспраналогииоспроблемныйтраненияслучуманелчивает

толькотекст,нотакжеицельзакона.Примерэтойситуации

можетснова

предоставить§ 1327истоABGBр,когдаическоеемясемейнправое

терминологическичеткоразличалоисполнеобязаматериальномуиености

содержаниювузком( смы)исполнениелемейныхтрудовыхобязанностей

(ведомашнегоениехозяйства

,забивоспитаниедетей,супружеская

взаимопом)Ранее. случаеутратыозмщьпоследнегожностипоприч

смердолжнпотакисемейнымиобязаннкаследприменятьовалостям

соответствующуюнормупоаналогиивследствиесоответствияэтихслучаев

<8>

Argumentumлат.)

e silentio

(

- заключениепоумолчанию.Примеч( .

пер.)

Такимобразом,тогдаречьшлаargumentumприменительнок e silentio

другимвышеупомянутымвид

амтреб.Ностогомоментаваний,когдатекст

законавводитисполнениесемейныхтрудовыхобязасоставнностейкже

болеевместительногопоняма ериальногоиясодер,речьуидетжания

простосистематическомтолкованиизаключениипротивного.

Вопрекивозможномуискушениюпредатьсясловесной" акробатике"

следуеттвепридерживатьсядотогомнения,чтознательноерешение

законодатдлясходслучаевможеыхля

тбытьраснаслучайныечит но

(произвольные)аналогиинеможетбытьпростымшьдоводомк

словеснсмыслузак.Напримомалоцененна, у следующийр

редукцилозунг:законхватываетистстольопределенныекийслучаи,

потомутолькоэтислучаизаконодат

ельжелалподчинитьрегулированию.

Понятно,чтоэтимещенед никакогоказаносознательногорешения

законодателятносительносходныхслучаев.Ведьвеликавероятого,ч ность

даннслучаибынедостаточноизученыосмысзаконодателеменыибо

былинап

рямуюотнесеныкслучаям,ккоторприменяютсяыммыпо

аналогии.Вслучаесомнужевсилусвязанностиниямеройсправедливости

принципомравеннельзясходитьизтвапредп,чтозаклонодателемжения

устанпрорегувленоизво,определенноирь вание

есоответствующее

своцелямпринципам.Поэтомусомненв, лиместоелои

сознепоследовательноеограничениезаконодслучаевтелем

примененияправовыхпосл, комдствийпрезаключениендуетдпочестья

ан,анелогиизаключениеотпро

тивного.

2Видызаключений. поаналогии

Наибпростойформойлееявляетсяа)аналогчастнаязакона,или

аналогия,кстати,взятаязаосновупредыдущемповеств.Основаниием

такойаналогииявляетсяситуа,прикотцияоельпределенногорой

предписанияоднозначноподходит" "кюридическианалогичномусходному( )

случаю,который,однако,текстуальнонехватывописнормеаннымется

фактическимсост.Н ,примервом§ 862aвсоосABGBтеориейветствии<9>

доставленияпередачи( )принволетпризъявления

едусматрлучаивает

действительностиакце,напртазаключениевленногодоговора,при

условии,чтоотволеизъявлетствующакцептантаполученоние

оферентом.Применительнокинымвидамволеизъявлений,совершаемыхпо

адресудругоголица,кпримеру,в

отношениипредложениязаключении

договораоферты( ),объявлениярастд ,рженииговобъявленияотказера

отдоговилизаявленореалраправиопционазеации,вABGBотсутствует

соответствующеепредписаниеобусловияхдействительности.Иэтонесмотр

я

нато,чтовсеп речислвидыволеизъявл, нныестеств,известенийныо

законодательству.Однаконормы,посвященныеэтвидамволеизъявлений,