!!Экзамен зачет 2023 год / Вводный научный комментарий к части четвертой ГК. Павлова, Калятин, Корнеев

Во-первых, это обеспечение сохранности и доступности для пользователей ветхих, изношенных, испорченных или дефектных экземпляров; единичных и (или) редких экземпляров, рукописей, поскольку выдача на руки читателям может привести к их утрате, порче или уничтожению; экземпляров произведений, записанных на машиночитаемых носителях, для пользования которыми отсутствуют необходимые средства (например, диафильмы, патефонные пластинки); экземпляры произведений, имеющие исключительно научное и образовательное значение. Именно последний случай вызвал наибольшее число возражений со стороны книгоиздателей, но дополнение его условием о том, что создание библиотеками электронных копий должно быть обусловлено истечением 10-летнего срока с даты выхода в свет их последнего издания на территории Российской Федерации, как представляется, свело на нет возможные негативные последствия.

Во-вторых, целью создания электронных копий может быть восстановление, замена утраченных или испорченных экземпляров произведений самой библиотекой или архивом, а также для предоставления таких экземпляров другим утратившим их по каким-либо причинам общедоступным библиотекам или архивам, доступ к архивным документам которых не ограничен.

Согласно п. 4 ст. 1275 ГК библиотеки, которые в соответствии с законом об обязательном экземпляре документов получают экземпляры диссертаций, при условии отсутствия цели извлечения прибыли вправе создавать единичные копии таких диссертаций, в том числе в электронной форме, в тех же целях, которые предусмотрены п. 2 ст. 1275 ГК.

Важно подчеркнуть, что ст. 1275 ГК касается только обычных библиотек (ее положения не распространяются на электронные библиотеки), а также не предусматривает возможности доведения цифровых копий книг до всеобщего сведения через Интернет или иные информационно-телекоммуникационные сети. Напротив, в соответствии с п. 1 ст. 1275 ГК экземпляры произведений в электронной форме могут предоставляться во временное безвозмездное пользование только в помещении библиотеки или архива при условии исключения возможности дальнейшего создания копий произведений в электронной форме. Это правило распространяется и на случаи создания электронных копий экземпляров произведений, предусмотренные в пунктах 2 и 4 ст. 1275 ГК (см. п. 3 и абз. 2 п. 4 ст. 1275 ГК).

Аналогичный подход содержится в пункте 40 преамбулы Директивы ЕС о гармонизации некоторых аспектов авторского права и смежных прав в информационном обществе, в соответствии с которым государства - члены ЕС могут предусматривать исключения и ограничения авторских прав в интересах доступных для публики учреждений, например, для некоммерческих библиотек. Однако эти ограничения должны исчерпываться только некоторыми особыми случаями, охватываемыми правом на воспроизведение (созданием копии, включая цифровую), и не должны затрагивать использование охраняемых произведений в режиме "онлайн".

Предоставление копий экземпляров произведений другим библиотекам или архивам взамен испорченных или утраченных путем передачи их электронных версий через информационно-телекоммуникационные сети в соответствии со ст. 1275 ГК также не допускается.

Вновых пунктах 5 и 6 ст. 1275 ГК содержатся положения, которые составляли основу прежней редакции этой статьи. Они посвящены свободному использованию произведений путем репродуцирования. Такое использование разрешено в ограниченных пределах в двух случаях. Во-первых, общедоступные библиотеки и архивы, доступ к архивным документам которых не ограничен, вправе создавать и предоставлять копии (в том числе в электронной форме) отдельных статей и малообъемных произведений, правомерно опубликованных в сборниках, газетах и других периодических печатных изданиях, коротких отрывков из иных правомерно опубликованных письменных произведений (с иллюстрациями или без иллюстраций) по запросам граждан. Эти действия могут осуществляться ими свободно при условии отсутствия цели извлечения прибыли. На создаваемой копии должны быть ссылка на имя автора, название произведения и источник заимствования. Копия может быть создана только в единственном экземпляре для научных и образовательных целей. Во-вторых, образовательные организации вправе в тех же пределах создавать копии (в том числе в электронной форме) и предоставлять их обучающимся и педагогическим работникам для проведения экзаменов, аудиторных занятий и самостоятельной подготовки. В отличие от репродуцирования произведений библиотеками и архивами количество таких копий ограничено только критерием необходимости (например, для аудиторного занятия в классе из 30 учащихся может быть сделано 30 копий).

Вотличие от старой редакции в измененной ст. 1275 ГК отсутствует определение репродуцирования (репрографического воспроизведения). Однако оно не совсем исключено из главы 70 ГК, а содержится теперь в подпункте 4 п. 1 ст. 1273 ГК.

6. Значительно изменилось содержание ст. 1276 ГК о свободном использовании произведения,

надежная правовая поддержка

постоянно находящегося в месте, открытом для свободного посещения. В настоящее время все больше людей имеет возможность создавать фотографии и видеозаписи, на которых могут быть изображены произведения архитектуры, градостроительства, садово-паркового искусства, а также памятники, произведения изобразительного искусства и т.п., расположенные в местах, открытых для свободного посещения. Большинство таких изображений создается в личных целях, однако размещение их в Интернете (например, в социальных сетях) создает ситуацию, когда осуществляется их использование в авторско-правовом смысле. В связи с этим в общественных интересах вполне закономерно некоторое расширение свободного использования произведений в данной сфере.

Прежняя редакция ст. 1276 ГК допускала свободное воспроизведение, сообщение в эфир или по кабелю фотографии, произведения архитектуры или изобразительного искусства, которые постоянно находятся в месте, открытом для свободного посещения, за исключением случаев, если соответствующее изображение произведения является основным объектом использования или такое использование осуществляется в коммерческих целях. В новой редакции данная статья разделена на два пункта. Содержание первого из них осталось прежним, однако он распространяется теперь только на произведения изобразительного искусства и фотографические произведения. Кроме того, в него добавлен еще один способ использования этих произведений - доведение до всеобщего сведения (то есть использование в Интернете).

Во втором пункте предусмотрена возможность свободного использования путем воспроизведения и распространения изготовленных экземпляров, сообщения в эфир или по кабелю, доведения до всеобщего сведения в форме изображений произведений архитектуры, градостроительства и произведений садово-паркового искусства, расположенных в месте, открытом для свободного посещения, или видных из этого места. Такое свободное использование не ставится в зависимость от каких-либо условий. Безусловно, это не означает, что произведения архитектуры могут быть свободно воспроизведены как таковые (в виде зданий или сооружений). Речь в данном случае идет только о воспроизведении изображений их внешнего вида <1>.

--------------------------------

<1> Охрана произведений архитектуры от незаконного воспроизведения закреплена в подп. 10 п. 2 ст. 1270 ГК и в подп. 1 п. 1 ст. 1273 ГК.

Сходные положения содержатся, например, в ст. 24 датского Консолидированного закона об авторском праве <1>.

--------------------------------

<1> http://www.wipo.int/edocs/lexdocs/laws/en/dk/dk091en.pdf

7. Еще одна важная поправка, связанная с ограничениями исключительного права на произведения, была внесена в ст. 1299 ГК о технических средствах защиты авторских прав. Она была дополнена новым пунктом 4, который предусматривает возможность в определенных случаях, когда Гражданский кодекс допускает свободное использование произведения, требовать снятия ограничения использования произведения, установленного путем применения автором или иным правообладателем технических средств защиты авторских прав. В отношении подобной возможности долгое время идут споры как за рубежом, так и в нашей стране. В первоначальной редакции, вступившей в силу 1 января 2008 г., п. 3 ст. 1299 ГК устанавливал право автора или иного правообладателя требовать по своему выбору от лица, устранившего технические средства защиты, возмещения убытков или выплаты компенсации, кроме случаев, когда ГК разрешается использование произведения без согласия автора или иного правообладателя. Однако часть этой нормы, начиная со слов "кроме случаев", была впоследствии исключена ФЗ от 4 октября 2010 г. N 259-ФЗ "О внесении изменений в часть четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации" в целях учета замечаний рабочей группы по вступлению Российской Федерации в ВТО.

Тем не менее в настоящее время подтверждением закономерности постановки данного вопроса может служить содержание согласованного заявления в отношении ст. 15 применительно к ст. 13 Пекинского договора ВОИС по аудиовизуальным исполнениям, принятого Дипломатической конференцией ВОИС 24 июня 2012 г. <1>. В соответствии с этим заявлением страна - участница Пекинского договора вправе принять действенные и необходимые меры, с тем чтобы лицо могло воспользоваться ограничениями и исключениями, предусмотренными в национальном законодательстве этой страны, если в отношении аудиовизуального исполнения были применены технические меры и это лицо имеет законный доступ к этому исполнению, при таких обстоятельствах, когда правообладателями в отношении этого исполнения не были приняты надлежащие и действенные меры, с тем чтобы позволить такому лицу

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 22 из 49

надежная правовая поддержка

воспользоваться ограничениями и исключениями в соответствии с национальным законодательством этой страны.

--------------------------------

<1> http://www.wipo.int/treaties/ru/ip/beijing/

Вновом п. 4 ст. 1299 ГК предусмотрена достаточно осторожная формулировка. Во-первых, случаи, в которых допускается возможность требовать от правообладателя снятия ограничений использования произведения, установленных путем применения технических мер, включают только пункты 1 - 3 ст. 1274 ГК (свободное использование в информационных, научных, учебных или культурных целях, использование лицами с ограниченными возможностями), а также ст. 1278 ГК (свободное воспроизведение для целей правоприменения). Во-вторых, условие применения правила п. 4 ст. 1299 ГК состоит в том, что наличие технических средств защиты делает невозможным осуществление разрешенного Кодексом использования. В-третьих, лицо, правомерно претендующее на осуществление такого использования, может потребовать от автора или иного правообладателя либо снять соответствующие ограничения, либо предоставить ему возможность использования произведения. Выбор одной из этих мер остается за правообладателем. В-четвертых, правообладатель должен выполнить соответствующие требования только при условии, что это технически возможно и не требует существенных затрат.

8. Следующий важный блок изменений в главу 70 ГК связан с распоряжением исключительным правом. В частности, в ст. 1286 ГК более подробно урегулирован вопрос в т.н. оберточных лицензиях. В ранее действовавшей редакции им был посвящен п. 3 ст. 1286 ГК, содержание которого сводилось к указанию, что согласие пользователя на заключение договора, условия которого изложены на приобретаемом экземпляре программы для ЭВМ или базы данных или на упаковке этого экземпляра, может быть выражено путем начала использования такой программы или базы пользователем, как оно определяется упомянутыми условиями.

Вновой формулировке, изложенной в п. 5 ст. 1286 ГК, такой договор получил название лицензионного договора, заключаемого в упрощенном порядке. Установлено, что это договор о предоставлении простой (неисключительной) лицензии на использование программы для ЭВМ или базы данных. Он признается договором присоединения, то есть к нему применимы положения ст. 428 ГК. Наряду с указанием на то, что условия такого договора могут быть изложены на приобретаемом экземпляре программы для ЭВМ или базы данных либо на упаковке такого экземпляра, предусмотрена возможность изложения его условий в электронном виде (пункт 2 статьи 434 ГК). Это позволяет распространить правила о лицензионном договоре, заключаемом в упрощенном порядке, на случаи скачивания различных программных продуктов из Интернета.

Поскольку для авторских лицензионных договоров в соответствии с п. 2 ст. 1286 ГК по общему правилу обязательна простая письменная форма, в абзаце втором п. 5 ст. 1286 ГК предусмотрено, что письменная форма договора считается соблюденной, если согласие на заключение договора было выражено пользователем путем начала использования программы для ЭВМ или базы данных, как оно определяется условиями договора.

Наконец, по общему правилу лицензионный договор, заключаемый в упрощенном порядке, считается безвозмездным. Возмездный характер такого договора должен быть предусмотрен его условиями. Таким образом, в этом отношении п. 5 ст. 1286 ГК устанавливает презумпцию, противоположную общему правилу п. 5 ст. 1235 ГК о возмездном характере лицензионных договоров.

С положениями п. 5 ст. 1286 ГК тесно связана новая статья 1286.1 ГК об открытой лицензии на использование произведения науки, литературы или искусства. По существу, положения об открытых лицензиях впервые были закреплены на уровне закона, поскольку в большинстве стран признание их существования (например, таких открытых лицензий, как Creative Commons <1>) основывается на судебных решениях.

--------------------------------

<1> http://creativecommons.org/

Статья 1286.1 ГК распространяется на открытые лицензии, которые предоставляются на использование не только программ для ЭВМ и баз данных, но и любых других произведений науки, литературы и искусства. Пункт 2 ст. 1308 ГК распространяет действие этой статьи также на объекты смежных прав. Открытые лицензии могут быть предоставлены как на использование произведений в Интернете, так и любыми другими способами.

Открытая лицензия рассматривается как договор на предоставление простой (неисключительной) лицензии, заключаемый в упрощенном порядке. Это договор присоединения (ст. 428 ГК), все условия

надежная правовая поддержка

которого должны быть доступны неопределенному кругу лиц и размещены таким образом, чтобы лицензиат ознакомился с ними перед началом использования соответствующего произведения. Последнее условие представляется крайне важным и необходимым, так как в ином случае различие между заключением договора и бездоговорным использованием произведения совершенно нивелируется.

Как и в п. 5 ст. 1286 ГК, в отношении открытой лицензии предусмотрено, что она может содержать указание на действия, совершение которых будет считаться акцептом ее условий (статья 438 ГК). В этом случае письменная форма, обязательная для лицензионного договора, будет считаться соблюденной.

Пункт 2 ст. 1286.1 ГК содержит правила о так называемом вирусном распространении условий открытой лицензии. Для обычного использования произведений типично заключение цепочки лицензионных и сублицензионных договоров. При этом расторжение договора между правообладателем и первым в этой цепочке лицензиатом влечет прекращение договоров для всех остальных участников цепочки. В рассматриваемом случае, если первый договор открытой лицензии предусматривает возможность переработки произведения для создания нового результата интеллектуальной деятельности, по общему правилу считается, что лицензиар делает предложение заключить договор (п. 2 ст. 437 ГК) об использовании принадлежащего ему произведения любым лицам, желающим использовать новый результат интеллектуальной деятельности, созданный лицензиатом на основе этого произведения, в пределах и на условиях, которые предусмотрены открытой лицензией. Акцепт такого предложения считается также акцептом предложения лицензиара заключить лицензионный договор в отношении этого произведения. Это означает, что если один из тех, кто переработал результат интеллектуальной деятельности, созданный на основе первого произведения, по какой-то причине изменит условия договора на дальнейшее использование созданного им результата, первый правообладатель сможет расторгнуть договор с лицом, нарушившим условия открытой лицензии, но это не повлечет расторжения договоров с другими (добросовестными) лицензиатами. Возможность расторжения договора лицензиаром, предоставившим открытую лицензию, в одностороннем порядке (п. 3 ст. 450 ГК) предусмотрена п. 4 ст.

1286.1 ГК.

Открытая лицензия считается безвозмездной, если ею не предусмотрено иное. Если срок действия такой лицензии не определен, то в отношении программ для ЭВМ и баз данных договор считается заключенным на весь срок действия исключительного права, а в отношении других видов произведений он считается заключенным на пять лет, что соответствует общему правилу п. 4 ст. 1235 ГК. При отсутствии в открытой лицензии указания на территорию ее действия, она действует на территории всего мира, что обусловлено прежде всего широким распространением таких лицензий в Интернете.

Наконец, в целях установления определенных гарантий для правообладателей на тот случай, если какое-либо лицо неправомерно совершит действия по предоставлению или использованию открытой лицензии, п. 5 ст. 1286.1 ГК предусматривает, что автор или иной правообладатель вправе требовать применения к нарушителю мер защиты исключительного права в соответствии со ст. 1252 ГК. Эти меры включают наряду с возмещением убытков возможность выплаты компенсации за нарушение исключительного права.

9. В связи с введением в ГК положений об одностороннем ограничении исключительного права (п. 5 ст. 1233 ГК) и об открытой лицензии (ст. 1286.1 ГК) возникла необходимость предусмотреть возможность ограничения такого личного неимущественного права автора, как право на неприкосновенность произведения. Право на неприкосновенность в четвертой части ГК было сформулировано таким образом, что возможность распоряжения этим правом на будущее исключалась. Предусматривалось, что автор всегда должен давать согласие на внесение конкретных изменений в свое произведение (имеется в виду оригинал произведения).

Вп. 31 Постановления Пленума ВС РФ N 5 и Пленума ВАС РФ N 29 от 26 марта 2009 г. указывалось, что право на неприкосновенность произведения (абзац первый п. 1 ст. 1266 ГК) касается таких изменений, которые не связаны с созданием нового произведения, на основе имеющегося. Соответствующие изменения допускаются с согласия автора (или иного лица в случае, предусмотренном абзацем вторым п. 1 ст. 1266 ГК). Это согласие должно быть определенно выражено. При отсутствии доказательств того, что согласие было определенно выражено, оно не считается полученным.

Внастоящее время статья 1266 ГК дополнена пунктом 3, в соответствии с которым автор может дать согласие на внесение в будущем изменений, сокращений и дополнений в свое произведение, а также на снабжение его при использовании иллюстрациями и пояснениями, если это вызвано необходимостью (исправление ошибок, уточнение или дополнение фактических сведений и т.п.), при условии, что этим не искажается замысел автора и не нарушается целостность восприятия произведения. Однако такое согласие может быть дано автором только в случаях, предусмотренных п. 5 статьи 1233 и пунктом 2 статьи

1286.1 ГК.

надежная правовая поддержка

Претерпела изменения также ст. 1269 ГК о личном неимущественном праве автора на отзыв, то есть на отказ от ранее принятого им решения об обнародовании произведения. Ранее это право (при условии возмещения убытков лицу, которому отчуждено исключительное право на произведение или предоставлено право использования произведения) могло быть осуществлено автором в любой момент на протяжении действия исключительного права. При этом автор имел право изъять из обращения ранее выпущенные экземпляры произведения, возместив причиненные убытки. Реализация этой нормы на практике представлялась нереальной, и к тому же противоречащей общим положениям гражданского законодательства, защищающим добросовестного приобретателя и стабильность гражданского оборота.

Новая редакция ст. 1269 ГК предусматривает, что автор может реализовать свое право на отзыв только до фактического обнародования произведения. Хотя внесение изменений в ст. 1269 ГК было необходимо по многим причинам, определяющим в данном случае стало то обстоятельство, что право на отзыв в его прежнем виде могло бы помешать применению положений ст. 1286.1 ГК об открытых лицензиях.

10. Были уточнены положения ст. 1293 ГК о праве следования, которое ст. 1226 ГК относит к числу "иных" прав. Право следования предназначено для получения авторами произведений изобразительного искусства дополнительных доходов в виде процентных отчислений от сумм, вырученных третьими лицами от публичных перепродаж оригиналов произведений, ранее отчужденных этими авторами <1>. Право следования - это имущественное право, которое не входит в состав исключительного права автора. Оно тесно связано с его личностью, имеет ярко выраженную обеспечительную функцию и потому неотчуждаемо, но переходит к наследникам автора на срок действия исключительного права на произведение.

--------------------------------

<1> В соответствии с положениями ст. 14ter Бернской конвенции действие права следования распространено также на авторские рукописи (автографы) литературных и музыкальных произведений (п. 2

ст. 1293 ГК).

В настоящее время действует Постановление Правительства РФ от 19.04.2008 N 285 "Об утверждении Правил выплаты автору вознаграждения при публичной перепродаже оригиналов произведений изобразительного искусства, авторских рукописей (автографов) литературных и музыкальных произведений". В соответствии с подп. 3 п. 1 ст. 1244 ГК управление правом следования должна осуществлять организация по управлению правами на коллективной основе, имеющая соответствующую государственную аккредитацию <1>.

--------------------------------

<1> На данный момент такой организацией является Партнерство по защите и управлению правами в сфере искусства (УПРАВИС). http://www.upravis.ru/ob-np-upravis/.

Изменение положений ст. 1293 ГК потребовалось в связи с необходимостью уточнить список лиц, которые должны осуществлять отчисления от перепродаж произведений. В соответствии с новой редакцией ст. 1293 ГК к ним относятся юридические лица и индивидуальные предприниматели (в частности, аукционные дома, галереи изобразительного искусства, художественные салоны, магазины), которые участвуют в качестве посредников в перепродажах соответствующих оригиналов произведений.

11.Уточнен также правовой режим права на вознаграждение за служебное произведение. Во-первых,

вп. 3 ст. 1255 ГК "право на вознаграждение за использование служебного произведения" переименовано в "право на вознаграждение за служебное произведение" <1>. Это более точная формулировка, поскольку вознаграждение может быть выплачено в соответствии с положениями п. 2 ст. 1295 ГК (и других статей о служебных результатах) не только за использование служебного произведения, но и за передачу исключительного права на него другому лицу, а также в тех случаях, когда работодатель решает сохранить произведение в тайне (что вообще исключает возможность его авторско-правового использования).

--------------------------------

<1> Аналогичные изменения произведены в п. 3 ст. 1345, п. 2 ст. 1408 и п. 2 ст. 1449 ГК.

Право на вознаграждение за служебное произведение рассматривается в ГК как самостоятельное имущественное право автора, поскольку оно возникает у автора-работника, когда исключительное право принадлежит работодателю. До недавнего времени много споров возникало в отношении возможности отчуждения и передачи этого права по наследству. В подпункте "в" п. 91 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 9 от 29.05.2012 "О судебной практике по делам о наследовании" было дано разъяснение, что право на служебные результаты интеллектуальной деятельности переходит к

надежная правовая поддержка

наследникам работника-автора на том основании, что договор между работодателем и работником, которым определяются размер, условия и порядок выплаты такого вознаграждения, является гражданско-правовым.

Однако в ходе работы над проектом изменений в раздел VII ГК было решено предусмотреть два различных подхода к вопросу о наследовании этого права в зависимости от того, в отношении каких видов служебных результатов интеллектуальной деятельности оно возникает <1>.

--------------------------------

<1> Право на вознаграждение за создание служебного результата предусмотрено в целом ряде положений части четвертой ГК (п. 3 ст. 1255, п. 3 ст. 1345, п. 2 ст. 1408, п. 2 ст. 1449).

Таким образом, в п. 2 ст. 1295 ГК в отношении служебных произведений теперь установлено, что право на вознаграждение неотчуждаемо и не переходит по наследству, в то время как права автора по договору, заключенному с работодателем, и неполученные автором доходы переходят к наследникам. В связи с тем, что в ст. 1320 ГК в отношении исполнений, созданных в порядке выполнения служебного задания, содержится отсылка к ст. 1295 ГК, к ним также применяется это правило.

В то же время предусмотрено, что право на вознаграждение за служебное изобретение, служебную полезную модель или служебный промышленный образец переходит к наследникам автора на оставшийся срок действия исключительного права (п. 4 ст. 1370 ГК). Аналогичные положения включены в п. 5 ст. 1430 ГК (о служебных селекционных достижениях) и в п. 4 ст. 1461 ГК (о служебных топологиях интегральных микросхем). Такое различие в правовом регулировании основано на том, что создание служебных произведений и исполнений обычно прямо вытекает из трудовых обязанностей работников-авторов, в то время как создание результатов интеллектуальной деятельности в сфере промышленной собственности часто не предусматривается их трудовыми обязанностями, носит случайный характер.

Глава 3. ИЗМЕНЕНИЯ В ГЛАВАХ 72 - 75 ГК, ПОСВЯЩЕННЫХ ПАТЕНТНЫМ ПРАВАМ, ПРАВАМ НА СЕЛЕКЦИОННЫЕ ДОСТИЖЕНИЯ, ПРАВАМ

НА ТОПОЛОГИИ ИНТЕГРАЛЬНЫХ МИКРОСХЕМ И ПРАВАМ НА СЕКРЕТЫ ПРОИЗВОДСТВА <1>

--------------------------------

<1> Опубликована в виде статьи в журнале "Хозяйство и право". 2014. N 9.

Как уже упоминалось, Федеральный закон от 12 марта 2014 г. N 35-ФЗ затронул практически все виды интеллектуальной собственности. Не последнее место среди таких поправок занимают изменения норм гл. 72 ГК, относящиеся к патентному праву, очень важны изменения гл. 75 - о праве на секрет производства (ноу-хау), менее значимы поправки в главы 73 и 74 (о праве на селекционное достижение и праве на топологии интегральных микросхем). Часть из произведенных изменений заметно меняет правовое регулирование, часть - носит технический характер, но и ими пренебрегать не стоит, поскольку невнимание к некоторым из них может привести к очень неблагоприятным последствиям. Это как раз тот случай, когда мелочей практически нет. Рассмотрим наиболее важные изменения.

1. Среди изменений общего характера следует обратить внимание на появление категории зависимого изобретения, полезной модели, промышленного образца (ст. 1358.1 ГК). Нельзя сказать, что понятие зависимого объекта было ранее неизвестно российскому праву - оно существовало в доктрине, даже упоминалось в п. 2 ст. 1362 ГК, но раскрыто в современном российском законодательстве только сейчас. А отражает оно весьма важное явление: развитие чужого технического решения, когда для применения нового решения требуется использование ранее существовавшего. В такой ситуации возникает правовая зависимость нового решения от старого, причем она носит односторонний характер (в связи с чем нельзя согласиться с утверждениями, что в п. 2 ст. 1362 ГК РФ "содержатся правила, касающиеся использования изобретения в условиях существования так называемых взаимозависимых патентов" <1>). Последствием признания изобретения (полезной модели, промышленного образца) "зависимым" будет, с одной стороны, запрет его использования без согласия обладателя первого патента, а с другой - право обладателя зависимого патента получить от обладателя первого патента лицензию в принудительном порядке (об этом и говорит п. 2 ст. 1362 ГК РФ).

--------------------------------

<1> Гаврилов Э.П., Городов О.А., Гришаев С.П. и др. Комментарий к ГК РФ (постатейный). Часть четвертая (автор комментария к главе 72 - Городов О.А.). М.: ТК "Велби"; Изд-во "Проспект", 2007. С. 361.

надежная правовая поддержка

Среди прочего, закон уточняет, что зависимым будет признаваться и изобретение, охраняемое в виде применения по определенному назначению продукта, в котором используется охраняемое патентом и имеющее более ранний приоритет другое изобретение. А это означает, что, например, найдя новое применение известной фармакологической субстанции (использовавшейся ранее для лечения другого заболевания), можно не только получить патент в отношении такого нового применения, но и потребовать лицензию от обладателя патента на само вещество. Кроме того, ГК указывает, что изобретение или полезная модель, относящиеся к продукту или способу, также являются зависимыми, если формула такого изобретения или такой полезной модели отличается от формулы другого запатентованного изобретения или другой запатентованной полезной модели, имеющих более ранний приоритет, только назначением продукта или способа.

Здесь налицо ситуация, когда в формуле первого изобретения не просто отражена субстанция, но и указано ее применение.

Данное изменение сопровождается добавлением в перечень действий, которые считаются способами использования изобретения (п. 2 ст. 1358 ГК), действий, предусмотренных подпунктом 1 указанного пункта (ввоза, изготовления, применения, предложения о продаже и т.д.), в отношении продукта, предназначенного для его применения в соответствии с назначением, указанным в формуле изобретения, при охране изобретения в виде применения продукта по определенному назначению (например, использование вещества в качестве удобрения, если такое применение было запатентовано).

В статье 1361 ГК, относящейся к праву преждепользования, сделано небольшое, но важное уточнение: лицо имеет право использовать запатентованное другим лицом решение, если оно до даты приоритета добросовестно использовало на территории Российской Федерации созданное независимо от автора тождественное решение или решение, отличающееся от изобретения только эквивалентными признаками, или сделало необходимые для этого приготовления. В литературе указывалось, что формулировка пункта 1 ст. 1361 ГК в новой редакции приводит к выводу о том, что у преждепользователя нет права на дальнейшее безвозмездное использование решения, отличающегося от изобретения только эквивалентными признаками, поскольку безвозмездно можно использовать только тождественное решение <1>. Это не совсем точно, так как цель данной нормы устранить конфликт с правом первого правообладателя, а не предопределить вывод о возможности использования конкретного решения с эквивалентными признаками (где могут возникать свои проблемы).

--------------------------------

<1> Городов О.А. Право преждепользования и право послепользования: новый взгляд на старые проблемы // Патенты и лицензии. Интеллектуальные права. 2014. N 6. С. 8.

Развитие в рамках нового закона получило и право послепользования, которое приобретает лицо, начавшее использование изобретения, полезной модели или промышленного образца (или сделавшее необходимые к этому приготовления) в промежутке между прекращением действия патента по причине неуплаты пошлины за поддержание патента в силе и восстановлением действия этого патента. В статью 1400 ГК вводится пункт 4, прямо разрешающий передачу права послепользования вместе с предприятием, на котором имело место использование изобретения либо решения, отличающегося от изобретения только эквивалентными признаками, полезной модели или промышленного образца либо были сделаны необходимые к этому приготовления (аналогичная норма для права преждепользования существовала и ранее в п. 2 ст. 1361 ГК РФ). Однако в отрыве от предприятия оборот права послепользования невозможен.

Одним из самых дискутируемых вопросов в сфере интеллектуальной собственности уже много лет является регулирование параллельного импорта. Невозможность прийти к окончательному (хотя бы на данном этапе) решению свидетельствует, в действительности, не о нежелании или неспособности законодателя закрепить в ГК соответствующую модель, а о том, что это вопрос не столько правовой, сколько политический. Пока заинтересованным сторонам не удастся выработать компромисс, законодательство в этом направлении серьезно меняться не будет; вполне понятно поэтому, что положения проекта, касающиеся параллельного импорта, в конце концов также были исключены.

Тем не менее небольшое уточнение все же было внесено в подпункт 6 статьи 1359 ГК. Правило об исчерпании права, позволяющее осуществлять ввоз на территорию Российской Федерации, применение, предложение о продаже, продажу, иное введение в гражданский оборот или хранение для этих целей продукта, в котором использованы изобретение или полезная модель, либо изделия, в котором использован промышленный образец, если этот продукт или это изделие ранее были введены в

гражданский оборот на территории Российской Федерации патентообладателем или иным лицом с его разрешения, было дополнено указанием на то, что исчерпание права будет происходить и в том случае, если ввод в гражданский оборот этих объектов был осуществлен без разрешения правообладателя, но при

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 27 из 49

надежная правовая поддержка

условии, что такое введение было осуществлено правомерно в случаях, установленных настоящим Кодексом. Иными словами, во всех случаях, когда, например, ст. 1359 ГК не просто разрешает конкретное действие с объектом, но и предполагает возможность передачи его другому лицу (использование для удовлетворения личных, семейных и т.п. нужд, разовое изготовление лекарства в аптеках), можно считать, что исчерпание права произошло несмотря на то, что правообладатель свою волю в отношении этого действия и не проявлял.

Небольшое изменение в п. 1 ст. 1364 ГК указывает на то, что в общественное достояние (при котором объект может использоваться свободно любым лицом без чьего-либо согласия или разрешения и без выплаты вознаграждения, но с соблюдением личных неимущественных прав) изобретение, полезная модель или промышленный образец будут переходить не только по истечении срока действия исключительного права, но и при его прекращении по любой причине.

В ст. 1393 ГК уточняются некоторые вопросы внесения изменений в государственные реестры изобретений, полезных моделей и промышленных образцов. Во-первых, уточняется, что изменения могут быть связаны не только с исправлением очевидных и технических ошибок, но и сведений о правообладателе и (или) об авторе, в том числе о наименовании, имени правообладателя, его месте нахождения или месте жительства, имени автора, адресе для переписки. Понятно, что потребность изменения данных реестра может возникать по объективным причинам (например, компания переехала по другому адресу), а не только потому, что изначально в данных реестра была допущена ошибка. Во-вторых, такие изменения будут вноситься только по заявлению правообладателя. Соответственно, эти изменения не могут производиться по инициативе третьих лиц или самого Роспатента.

Пункт 2 ст. 1398 ГК в новой редакции содержит, казалось бы, излишнее указание: патент на изобретение, полезную модель или промышленный образец может быть оспорен заинтересованным лицом и по истечении срока его действия по основаниям и в порядке, которые установлены абзацами первым и вторым настоящего пункта. Зачем же оспаривать патент, который уже не действует? В действительности это разъяснение имеет существенную практическую ценность, так как дает возможность защититься против претензий правообладателя за прошлое время, в то время как на момент рассмотрения спора патент уже не действует - отсутствие такой возможности до последнего времени мешало ответчику бороться с подобными претензиями.

2. В рамках нового закона число значимых изменений, относящихся собственно к изобретениям, на первый взгляд, не очень велико. Однако более внимательное прочтение показывает, что и за небольшими правками отдельных положений скрывается много интересного.

Так, стоит упомянуть добавление в пункте 1 ст. 1350 ГК указания на применение продукта или способа по определенному назначению. Вопрос о том, нужно ли признавать патенты на "применение", обсуждался в российской литературе уже много лет <1>, и теперь закон дает на него окончательный ответ: можно запатентовать применение известного объекта по новому назначению, что расширяет возможности защиты интересов разработчика. Важно отметить, что при этом применение рассматривается не как самостоятельный объект, а включается, соответственно, в понятие "продукт" и "способ" ("техническое решение... относящиеся к продукту... или способу... в том числе к применению продукта или способа по определенному назначению").

--------------------------------

<1> Джермакян В.Ю. Формула на применение, или все за, а баба-яга против // Патенты и лицензии. 2007. N 12. С. 2 - 7; Скорняков Э.П. Еще раз о формуле изобретения на применение // Патентный поверенный. 2012. N 2. С. 25; Гаврилов Э.П. Об изобретениях на применение // Патенты и лицензии. 2012.

С. 14 и т.д.

Причем, как следует из ст. 1358.1 ГК, в значительной части патенты на применение будут являться "зависимыми" (так как изобретение или полезная модель, относящиеся к продукту или способу, признаются зависимыми, если формула такого изобретения или такой полезной модели отличается от формулы другого запатентованного изобретения или другой запатентованной полезной модели, имеющих более ранний приоритет, только назначением продукта или способа, см. выше).

Остался прежним перечень объектов, которые не являются изобретениями (п. 5 ст. 1350 ГК), однако в этот пункт были добавлены слова "в частности", сразу же делающие этот список открытым. Вряд ли стоит опасаться <1>, что это позволит Роспатенту как угодно расширять этот перечень, ведь критериев включения в него иных объектов в ГК не содержится, но такой вариант, конечно, точнее, так как могут не быть изобретениями и другие решения, формально названные заявителем в заявке изобретениями, но не подпадающие под его определение.

--------------------------------

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 28 из 49

надежная правовая поддержка

<1> Мещеряков В.А., Кузнецов Ю.Д. Волшебные слова "техническое решение задачи" // Патентный поверенный. 2012. N 5. С. 20.

Как известно, в уровень техники включаются любые сведения, ставшие общедоступными в мире до даты приоритета изобретения. Поэтому уточнение, что в уровень техники включаются и заявки на промышленные образцы (п. 2 ст. 1350 ГК), не столь важно. Тем не менее оно снимает возможные вопросы и прямо включает эти объекты в объем проверки, проводимой патентным ведомством.

Срок действия исключительного права на изобретение остался без изменения, сохранилась и возможность продлить при определенных условиях этот срок для лекарственных средств, пестицидов или агрохимикатов. Однако одного заявления правообладателя для этого теперь будет недостаточно: новая редакция п. 2 ст. 1363 ГК указывает, что у патентообладателя могут быть запрошены дополнительные материалы, если без них рассмотрение заявления невозможно, и что такие материалы должны быть представлены в течение трех месяцев со дня направления запроса (при этом можно ходатайствовать о продлении указанного срока, но не более чем на десять месяцев). Важно заметить, что при таком продлении объем охраны может уменьшиться: поскольку разрешение, из-за которого возникла задержка с использованием, выдавалось на применение определенного продукта (а не на способ его производства, например, что можно было делать и без этого разрешения), то и продление должно касаться только собственно этого продукта. По данной причине в указанном случае патентообладателю не продлевается действие прежнего "широкого" патента, а выдается дополнительный патент с формулой, содержащей совокупность признаков запатентованного изобретения, характеризующую продукт, на применение которого получено разрешение.

Весьма любопытное дополнение появилось в п. 3 ст. 1398 ГК. Теперь в случае оспаривания патента на изобретение, если правообладатель не уверен в том, что ему удастся отстоять патент, он получает возможность подать заявление о преобразовании патента на изобретение в патент на полезную модель (если, конечно, срок действия патента на изобретение не превысил предусмотренный законом срок действия патента на полезную модель). Поскольку установленные законом требования к полезной модели менее жесткие, чем к изобретению, в ряде случаев можно будет сохранить хотя бы полезную модель, тем более с тем же приоритетом и датой подачи заявки.

Однако такое преобразование не будет допускаться, если патент на изобретение выдан по заявке, по которой поступило заявление с предложением заключить договор об отчуждении патента в порядке, установленном пунктом 1 статьи 1366 ГК (т.е. любому желающему лицу), и это заявление не отозвано на день подачи заявления о преобразовании патента. Это вполне логично, так как сделанное заявление повлекло предоставление заявителю льготы по уплате патентных пошлин, а с другой стороны - дало третьим лицам право требовать заключения договора именно в отношении определенного объекта.

3. Полезные модели являются одними из самых спорных объектов интеллектуальных прав. Режим полезных моделей хотя и достаточно распространен (он существует в большинстве стран романо-германской системы), но все же признан далеко не повсеместно, и причины этого кроются в недостатках, присущих ему естественным образом.

В частности, упрощенный порядок регистрации полезных моделей не только облегчает малому и среднему бизнесу защиту собственных разработок, но и открывает для недобросовестных лиц возможности для злоупотреблений. Отсутствие проверки по существу означает возможность быстро получить патент на уже известное техническое решение. Неудивительно, что в нашей стране полезные модели стали активно использоваться "патентными троллями", по сути, шантажирующими производителей соответствующей продукции наличием у них патентов на полезные модели, совпадающих с техническими решениями, используемыми этими производителями.

После долгих колебаний и рассмотрения нескольких вариантов развития регулирования в этой сфере был выбран вариант с введением проверки подаваемых заявок на полезные модели (ст. 1390 ГК). По завершении формальной экспертизы будет проводиться проверка по существу, включающая:

-информационный поиск в отношении заявленной полезной модели для определения уровня техники, с учетом которого будет осуществляться проверка патентоспособности заявленной полезной модели;

-проверку соответствия заявленной полезной модели требованиям, установленным пунктом 4 ст. 1349 ГК, и условиям патентоспособности, предусмотренным абзацем первым пункта 1, пунктами 5 и 6 ст.

1351 ГК;

-проверку достаточности раскрытия сущности заявленной полезной модели в документах заявки, предусмотренных подпунктами 1 - 4 пункта 2 ст. 1376 ГК и представленных на дату ее подачи, для осуществления полезной модели специалистом в данной области техники;

надежная правовая поддержка

- проверку соответствия заявленной полезной модели условиям патентоспособности, предусмотренным абзацем вторым пункта 1 ст. 1351 ГК.

Таким образом, полезные модели будет гораздо труднее использовать для "патентного троллинга". Роспатент надеется, что введение такой проверки не затянет сроков рассмотрения поданных заявок.

Кроме того, вводится целый ряд дополнительных мер, также снижающих возможности для злоупотреблений. Так, при проверке уровня техники теперь будут учитываться любые сведения, ставшие общедоступными в мире до даты приоритета полезной модели (п. 2 ст. 1351 ГК), и не только сведения о средствах того же назначения, что и заявленная полезная модель (как было в прежнем варианте), а любых, что позволит препятствовать патентованию известных решений, перенесенных в новую сферу применения. Понятно, что в случае с ограничением проверки только территорией Российской Федерации <1> недобросовестное лицо могло получить патент на известное за границей решение и, опираясь на этот патент, препятствовать другим лицам использовать такое техническое решение в Российской Федерации.

--------------------------------

<1> В прежней редакции п. 2 ст. 1351 ГК указывалось на сведения о применении средств того же назначения, что и заявленная модель, в Российской Федерации.

Может показаться, что изменения п. 3 ст. 1358 ГК в отношении полезных моделей носят чисто технический характер: в определении использования полезной модели в п. 3 ст. 1358 ГК исчезает упоминание признаков, эквивалентных признакам полезной модели, приведенным в ее формуле (при этом указание на эквивалентные признаки сохраняется для изобретений). В действительности же они очень важны: по сути, исключается применение доктрины эквивалентов в отношении этого результата интеллектуальной деятельности (при том, что для изобретения применение этой доктрины сохраняется). Доктрина эквивалентов допускает расширение действия исключительного права на решения, включающие признаки, эквивалентные (т.е. совпадающие по выполняемой функции и по достигаемому результату) указанным в формуле полезной модели, при условии что сущность технического решения сохраняется. Такое исключение для полезных моделей является вполне обоснованным, ведь установление новизны полезной модели проводится в отношении только совокупности ее существенных признаков (что уже означает определенное обобщение). Тем самым сужаются также возможности для недобросовестных правообладателей.

Наконец, в ст. 1363 ГК сокращается и максимальный срок действия исключительного права на полезную модель: десять лет без возможности последующего продления срока действия исключительного права (ранее продление срока было возможно). Интересно заметить, что в подавляющем большинстве стран, где существует режим полезных моделей, срок их охраны составляет десять лет или менее.

Все это значительно снижает привлекательность полезной модели как режима охраны результатов интеллектуальной деятельности. Сказанное не означает, конечно, полной утраты ценности этого инструмента - у него сохраняются свои преимущества, но для "патентных троллей" он становится малополезным. С другой стороны, при выборе между режимами полезной модели и изобретения полезную модель следует выбирать только четко понимая, зачем это нужно. В противном случае надо отдавать преимущество изобретению.

Кроме того, в отношении полезных моделей в ГК вносятся и некоторые другие изменения: указывается, что экспонирование полезной модели на выставке не опорочивает ее новизну, если заявка подана в течение шести месяцев со дня раскрытия информации (п. 3 ст. 1351 ГК), исключаются из правовой охраны объекты, для которых соответствующее изъятие установлено применительно к изобретениям (пункты 5 и 6 ст. 1351 ГК). По сути, это лишь закрепление в законе того, что уже ранее было принято на практике.

Исключается также и возможность подачи заявки, относящейся к группе связанных между собой полезных моделей.

4. Сильному развитию подвергся режим промышленных образцов. По своей природе промышленный образец предназначен для охраны внешнего оформления изделия, в результате чего этот режим всегда имел определенное сходство с режимом авторского права, теперь же сделаны новые шаги по их дальнейшему сближению.

О желательности данных изменений говорилось еще при подготовке проекта четвертой части Гражданского кодекса Российской Федерации. Однако новый вариант правового регулирования промышленных образцов, предложенный в 2006 году, оказался недостаточно концептуально проработанным, в связи с чем этот вопрос было решено отложить на будущее. В последующие годы была произведена необходимая доработка проекта и предложены конкретные изменения в этой области.

До внесения последних изменений четвертая часть ГК устанавливала, что в качестве промышленного

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 30 из 49

надежная правовая поддержка