!!!Экзамен зачет 2024 год / Хаскель-1

Договоры консенсуальные и реальные: теоретические вопросы классификации

действий. Так, несмотря на то, что согласно п. 1 ст. 492 ГК «по догово­ ру розничной купли-продажи продавец... обязуется передать покупа­ телю товар», в то же время особо подчеркивается, что по общему пра­ вилу «договор розничной купли-продажи считается заключенным в надлежащей форме с момента выдачи продавцом покупателю кассо­ вого или товарного чека или иного документа, подтверждающего оп­ лату товара» (ст. 493 ГК), более того, без каких-либо исключений при­ знается, что «договор розничной купли-продажи с использованием автоматов считается заключенным с момента совершения покупате­ лем действий, необходимых для получения товара» (п. 2 ст. 498 ГК). Отсюда логичен вопрос - нет ли противоречия между формулировка­ ми п. 1 ст. 492 ГК, с одной стороны, с другой - ст. 493 и п. 2 ст. 498 ГК в том смысле, что в общем определении заложена идея консенсуальности, тогда как специальные по характеру правила, напротив, похоже, ориентируют на реальный характер договора купли-продажи? Первое обращение к правилам, изложенным в ст. 493 и п. 2 ст. 498 ГК, распо­ лагает к положительному ответу на этот вопрос. Как верно то, что со­ гласно ст. 493 ГК договор розничной купли-продажи, как правило, считается заключенным с момента выдачи продавцом покупателю документов, подтверждающих оплату товара, справедливо и другое: выдачу платежных документов вряд ли можно предполагать без со­ стоявшегося факта оплаты покупателем приобретенного им товара, а потому и сама заключенность данного договора очевидно поставлена в зависимость именно от факта оплаты. Более наглядно обязатель­ ный предпосылочный характер действий по оплате проявляет себя в договоре розничной купли-продажи с использованием автоматов (см. п. 2 ст. 498 ГК), в котором без каких-либо комментариев отношения подчинены жесткой формуле <нет оплаты — нет и договора>. И с максимальной рельефностью реальные черты договора розничной ку­ пли-продажи как будто бы проявляются во всех случаях его заключе­ ния методом самообслуживания: его возникновение здесь возможно только при условии совершения покупателем действий по выбору то­ вара, а потому формула <нет оплаты — нет договора> усиливается дополнительным предпосылочным элементом: <нет выборки вещи и последующей оплаты — нет договора >.

И все же признание отмеченных случаев договора куплипродажи реальными договорами возможно лишь на первый взгляд. В действительности же никакого внутреннего противоречия между

203

Общие вопросы обязательственного права

формулировками п. 1 ст. 492 ГК, с одной стороны, с другой - ст. 493 и п. 2 ст. 498 ГК нет, правила, содержащиеся в ст. 493 и п. 2 ст. 498 ГК, не противоречат смыслу п. 1 ст. 492 ГК и не колеблют тезис о консенсуальности договора розничной купли-продажи. А все дело в том, что договор розничной купли-продажи заметно отличается на фоне всех прочих видов договора купли-продажи. Во-первых, данный договор представляет собой правовую форму удовлетворения массовых не­ коммерческих потребностей граждан и юридических лиц (см. п. 1, 3 ст. 492 ГК). Во-вторых, вследствие этого он объективно подчинен сильным публичным началам, подтверждением чего являются пуб­ личная оферта и публичный характер договорных отношений (см. п. 2 ст. 492, ст. 494 ГК)65. Наконец, в-третьих, все это, в свою очередь, предопределяет особый характер взаимоотношений между продавцом товара и покупателем: продавцу принадлежит публичная активность в вопросах реализации товаров в розницу, для чего он использует са­ мые разнообразные способы и методы торговли (см., в частности, ст. 497, 499, 501 ГК), включая и те, которые имеют сугубо техническую природу и проявление (см. ст. 498 ГК), покупателю же для вступления с продавцом в договор достаточно лишь присоединиться к стандарт­ ным его условиям, при этом разнообразие способов и методов ведения торговли (суть публичной оферты) объективно предполагает не мень­ шее разнообразие вариантов ее акцепта покупателями.

Отмеченные особенности договора розничной купли-продажи позволяют ответить на вопрос, почему при всей очевидной близости данного договора к категории реальных договоров на самом деле он остается консенсуальным. Как указывалось выше, в реальных догово­ рах существуют два самостоятельных этапа - согласовательный и пе­ редаточный. Иначе обстоит дело в договоре розничной купли-

61 Силу публичных начал, заложенных законодателем в конструкции договора розничной куплипродажи, наглядно иллюстрирует следующее. Известно, что реклама и иные предложения, адре­ сованные неопределенному кругу лиц, при отсутствии оговорки об ином рассматриваются как предложения делать оферты (см. п. 1 ст. 437 ГК), при этом характерная воля лица в адрес неоп­ ределенного круга лиц заключить договор со всяким, кто отзовется, наряду с указанием в пред­ ложении всех существенных условий договора признается публичной офертой (см. п. 2 ст. 437 ГК). В договоре розничной купли-продажи публичная оферта имеет место уже при выставлении товаров в месте их продажи, демонстрации их образцов или предоставлении о них сведений, причем независимо от указания на цену и другие существенные условия: самый факт присутст­ вия товара у продавца не будет иметь силу и значение публичной оферты, только если продавец явно определил, что товар не предназначен для продажи (см. п. 2 ст. 494 ГК).

204

Договоры консенсуальные и реальные: теоретические вопросы классификации

продажи: действие, совершаемое покупателем (будь то отбор товара в магазине самообслуживания, оплата покупной цены в кассу продавца, совершение действий, необходимых для получения товара из автомата и т. д. и т. п.), - это всегда единственный способ выражения воли поку­ пателя на заключение договора в отношении стандартного товара

(правильнее сказать - на вступление в публичный договор посредст­ вом присоединения к нему). Точно такая же ситуация имеет место и в договоре энергоснабжения с участием в нем абонета-гражданина, который считается заключенным с момента первого фактического подключения абонента в установленном порядке к присоединенной се­ ти (см. п. 1 ст. 540 ГК). Это, однако, не колеблет правило о консенсуальности данного договора, заложенное в п. 1 ст. 539 ГК, и не проти­ воречит ему. В самом деле, тот же покупатель, приобретая товар в ма­ газине самообслуживания, проявляет свою волю на заключение дого­ вора посредством совершения действий по выбору интересующего его товара и его последующей оплаты, поскольку никаким другим спосо­ бом он объективно не может совершить покупку в данной торгующей организации. Процесс формирования воли потенциального покупате­ ля в магазине самообслуживания может быть длительным, ибо вплоть до момента оплаты покупатель может неоднократно отказываться от тех или иных выбранных товаров в пользу других, он может, наконец, не выбрать ничего вообще. Понятно, что договор будет заключен, ес­ ли покупатель проявит на то свою волю посредством выбора товара и его последующей оплаты, если же покупатель так ничего и не выберет, продемонстрировав тем самым свое нежелание вступить в договорные отношения, договор так и останется незаключенным ввиду отсутствия выраженного согласия покупателя. В другом случае покупателю, кон­ тактирующему с продавцом не прямо, а через принадлежащий по­ следнему автомат - техническое устройство, «реагирующее» на стан­ дартную команду (последовательность команд), вообще невозможно выразить свою волю на приобретение содержимого данного автомата иначе, как совершив определенные механические манипуляции (опус­ тив монету, нажав кнопку, подставив стакан, например, при покупке через автомат газированной воды и т. п.), акцептуя этими действиями выраженную при помощи технического устройства офертум.

66 Следует заметить, что признание оферентом владельца автомата, а акцептантом покупателя, сегодня согласуется с п. 2 ст. 498 ГК. Однако Б. С. Антимонов в свое время отмечал, что «если

205

Общие вопросы обязательственного права

Все отмеченное располагает к выводу, что указанные действия покупателя (выбор товара, уплата денег в кассу или в автомат и т. д.) надлежит рассматривать не только (или точнее) не столько с физиче­ ской точки зрения, сколько с точки зрения психологической и юридиче­ ской, с позиций т. н. конклюдентных действий. Сделанный вывод на­ ходит свое подтверждение в правиле п. 2 ст. 158 ГК, согласно которо­ му «сделка, которая может быть совершена устно, считается совер­ шенной и в том случае, когда из поведения лица явствует его воля со­ вершить сделку». Все это, в свою очередь, в обход общего правила вы­ ступает в качестве специфических случаев акцепта публичной оферты.

Если все же настаивать на том, что указанные действия в договоре розничной купли-продажи представляют собой самостоятельный (на­ ряду с акцептом оферты) акт, необходимый для заключения данного договора, а значит, настаивать на признании данного договора реаль­ ным, возникают значительные сложности с объяснением самостоя­ тельности такой универсальной предпосылки совершения любого (в т. ч. и реального) договора, как акцепт оферты. Получается, таким об­ разом, что действие действию рознь. В одном случае действие являет­ ся конклюдентным и, выступая в качестве специфического способа выражения воли, свидетельствует о намерении лица совершить кон­ сенсуальную сделку, а значит, имеет сугубо психологическую (субъек­ тивную) природу. В другом же случае этого нет, ибо совершаемое действие опирается на уже состоявшийся этап согласования воль уча­ стников и является конститутивным элементом в процессе заключе­ ния реального договора. На этом и основывается их противопоставле­ ние и различие гражданско-правовых функций.

Вообще говоря, сущность конклюдентных действий в литерату­ ре в основном определяется однозначно: под ними понимаются дейст­ вия лица, получившего предложение, «...из которых можно сделать заключение о принятии предложения (конклюдентные действия) и при наличии которых, по общепринятым взглядам, не требуется уве­ домления лица, сделавшего предложение...»67. «Молчаливое (косвен­

запас товара, вложенный в автомат, исчерпан или механизм поврежден, то договор не возникает. Считая же и в этом случае оферентом торгующее предприятие, пришлось бы признать, что оно иногда делает предложение вступить в договор, исполнить который заведомо не может (ввиду исчерпания запаса в автомате или его неисправности)» (Антимонов Б. С. Указ. соч. С. 87).

67 Новицкий И. Б., Л ущ Л. А. Общее учение об обязательстве. М., 1950. Гл. 2. С. 164 (автор - И. Б. Новицкий). Следует отметить, что наряду с конклюдентными автор особо выделяет дейст­

206

Договоры консенсуальные и реальные: теоретические вопросы классификации

ное) изъявление воли, - писал Ю. Барон, - происходит путем дейст­ вий, которые преследуя самостоятельные цели дают тем не менее воз­ можность достоверно заключить о намерении изъявления воли (т. н. facta concludentia, выразительные действия)»68. «Волеизъявление, - столь же определенно писал о косвенном выражении воли в конклю­ дентных действиях JI. Эннекцерус, - не должно обязательно выра­ жаться в поведении (в словах, действиях), направленном прямо на вы­ ражение этой воли... воля может быть также выражена косвенно, по­ средством слов или действий... из которых можно заключить о нали­ чии воли совершить сделку (конклюдентные действия, facta concluden­ tia). Мы потому различаем прямые и косвенные... волеизъявления»64. Опровергая точку зрения, согласно которой в конклюдентных дейст­ виях воля субъекта находит свое косвенное (опосредственное) выра­ жение, О. А. Красавчиков писал: «В действительности косвенным яв­ ляется не волеизъявление, но наше заключение относительно содер­ жания воли лица, которая нашла свое выражение в его действиях»70. Впрочем, отдельные авторы идут так далеко, что называют конклю­ дентными сами договоры, заключаемые с помощью конклюдентных действий71. Учитывая, что консенсуальные и реальные договоры име­ нуются таковыми, исходя из способа их заключения, против наимено­

вия, означающие начало исполнения договора. Смысл последних состоит в том, что как только лицо, получившее предложение, в котором оферент отказывается от получения уведомления о его (предложении) принятии и предоставляет возможность немедленно приступить к исполне­ нию договора, приступает к такому исполнению, договор считается заключенным в этот момент, В качестве примера приводится отправка товара продавцом в адрес покупателя в ответ на пред­ ложение заключить договор, по которому продавец должен отправить товар в адрес покупателя, при этом отмечается, что момент заключения договора здесь совпадает с моментом его исполне­ ния (там же). По нашему мнению, едва ли имеются основания для разграничения этих двух ви­ дов действий, имеющих в качестве единого правового результата заключение договора. Е. А. Фарнсворт, полагающий, как и И. Б. Новицкий, что акцепт может заключаться в словах или ином поведении, включая при некоторых обстоятельствах начало исполнения или даже подго­ товку к исполнению, тем не менее не выделяет наряду с этими действиями также действия, име­ нуемые конклюдентными (Мозолин В. П., Фарнсворт Е. А. Договорное право в США и СССР.

История и обшие концепции. М., 1988. С. 77).

68 Система римского гражданского права профессора Барона. Вып. 1. Кн. 1. Общая часть. М„ 1898. С. 138.

69 Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. М., 1950. Т. 1. Полутом 2. С. 145.

70 Красавчиков О. А. Юридические факты в советском гражданском праве. М., 1958. С. 101. В другом более позднем источнике конклюдентные действия автор предпочитает называть реаль­ ными действиями (см.: Советское гражданское право: В 2 т. / Под ред. О. А. Красавчикова, М., 1985. Т. 1. С. 223).

71 См,: Гражданское право. Ч. 1 / Под ред. Т. И. Илларионовой, Б. М. Гонгало, В. А. Плетнева. С. 349.

207

Общие вопросы обязательственного права

вания «конклюдентный договор», который также основан на способе его заключения, особых возражений нет.

Исходя из правового значения конклюдентных действий и пере­ дачи имущества при заключении реальных договоров, а также и иных последствий этих действий, можно установить положения, являющие­ ся для них как общими, так и отличными.

1) Конклюдентные действия представляют собой односторон­ нее волеизъявление лица, которому направлено предложение заклю­ чить договор на выраженных в оферте условиях, в виде совершения им дозволенных юридических действий, вызывающих правовой ре­ зультат. Отсюда конклюдентные действия - это особая форма акцеп­ та и односторонняя сделка (см. ст. 155, 156 ГК). Традиция по своей юридической природе, напротив, представляет собой двустороннюю сделку.

2)Конклюдентные действия в виде передачи имущества и тра­ диция вызывают переход от традента к приобретателю физического владения имуществом.

3)Конклюдентные действия, совершенные в соответствии с ус­ ловиями оферты, имеют значение ее акцепта, в связи с чем договор считается заключенным; такое же значение в реальных договорах имеет традиция, соответствующая предшествовавшему ей соглаше­ нию. Исходя из этого, юридическая общность конклюдентных дейст­ вий и передачи состоит в том, что совершение тех и других знаменует перфекцию договора, но если в первом случае речь идет о перфекции

консенсуального договора, во втором - о перфекции договора реально­ го. При этом путем совершения конклюдентных действий могут быть заключены лишь такие сделки, для совершения которых не требуется письменного оформления волеизъявления (исключение установлено нормой п. 3 ст. 434 ГК)72.

4)Конклюдентные действия в виде передачи имущества выпол­ няют одновременно две функции: во-первых, уже отмеченную функ­

72 Интересную ситуацию можно себе представить, когда в ответ на просьбу об одолжении неко­ торой суммы денег займодавец перечисляет указанную сумму оференту на его счет в банке. Следует ли оценивать действия займодавца как конклюдентные или рассматривать в качестве состоявшейся передачи в ходе заключения реального договора займа? Ответ на этот вопрос ли­ шен практического значения: договор займа - классический реальный договор, тогда как конк­ людентные действия - способ выражения согласия на заключение консенсуального договора на условиях оферты.

208

Договоры консенсуальные и реальные: теоретические вопросы классификации

цию акцепта оферты, а значит, фиксации заключения договора, яв­ ляющегося основанием для перехода права собственности, во-вторых,

функцию перенесения права собственности по договору, направлен­ ному на этот результат. Эти же функции характерны и для передачи, совершаемой в процессе заключения реального договора.

5) Путем совершения конклюдентных действий в виде передачи имущества право собственности переходит к оференту в момент со­ вершения этих действий, если иное не предусмотрено офертой (и только офертой, так как совершающий конклюдентные действия ак­ цептант не может вносить этими действиями изменения в условия оферты и потому не может самостоятельно изменить момент перехода права собственности). Учитывая, что совершение конклюдентных действий по передаче имущества индивидуализирует вещь, сама оферта может содержать условия об изменении правила п. 1 ст. 223 ГК в двух направлениях: право собственности может переходить уже в момент совершения договора (хотя с точки зрения временного призна­ ка этот вариант едва ли будет отличаться от общего правила) либо в какой-либо иной более поздний момент. По реальному договору (это уже отмечалось выше) диспозитивную норму п. 1 ст. 223 ГК из-за от­ сутствия полного основания перехода права собственности невозмож­ но изменить по направлению «назад» и, как правило, невозможно по направлению «вперед» (имеется в виду в первом случае приурочение момента перехода права собственности к любому моменту, предшест­ вующему акту передачи, во втором - к любому моменту, следующему за ним).

Как видно, между конклюдентными действиями в виде передачи имущества и традицией в процессе заключения реального договора имеется, пожалуй, больше общего, чем отличий. Однако несомненной особенностью конклюдентных действий является то, что только консенсуальные договоры могут быть заключены путем их совершения.

Теоретические вопросы деления договоров на консенсуальные и реальные в представленном в настоящей статье комплексном аспек­ те, насколько мы можем судить, еще не были предметом изучения в отечественной цивилистической литературе. Принятое в граждан­ ском праве деление договоров на консенсуальные и реальные в основном воспринимается как само собой разумеющееся и традиционно не под­

ИЗМЕНЕНИЕ И РАСТОРЖЕНИЕ ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВОГО ДОГОВОРА*

Договор является важнейшим основанием возникновения и функционирования обязательств. 95 % обязательств возникают из до­ говоров. Такая роль принадлежит договору в любой экономической системе, в которой существуют товарно-денежные отношения. Осо­ бенно велика роль договора в условиях рыночной экономики и пере­ хода к рыночным отношениям. «В условиях рынка производство и об­ мен приводятся в движение не распорядительными актами органов управления, а личной заинтересованностью и инициативой людей»1, получающей выражение в форме договора.

Одной из важнейших задач правовой системы и прежде всего гражданского права является обеспечение стабильности, устойчиво­ сти договоров и возникающих на их основе обязательств. Стабиль­ ность договора - необходимое условие устойчивости гражданского оборота, опосредуемого множеством различных договоров.

В советский период стабильность договора была связана с пла­ новым характером экономики. Договоры между социалистическими организациями заключались в основном на основании администра­ тивно-плановых актов, исполнение которых признавалось обязатель­ ным, а, следовательно, обязательным являлось и исполнение догово­ ров, основанных на этих актах. Исполнение договоров трактовалось

Печатается по: Хаскельберг Б. Л. Изменение и расторжение гражданско-правового договора // Состояние и проблемы развития российского законодательства: Сб. статей / Под ред. В, Ф. Воловича. Томск: Изд-во Том. ун-та, 1998. С. 88-95. - Прим. ред.

1Гражданское право / Отв. ред. Е. А. Суханов. М., 1993. Т. 2. С. 44.

211

Общие вопросы обязательственного права

прежде всего в качестве обязанности перед государством, а уже потом и перед контрагентом.

Было бы немалой натяжкой утверждать, что в этот период ре­ ально осуществлялся принцип - договоры должны исполняться, но ошибочным было бы и утверждение о неустойчивости договоров, до­ говорных обязательств.

Стабильность гражданского оборота и опосредствующих его до­ говоров поддерживалась на определенном уровне прежде всего мето­ дами административно-командного характера. Нарушение договора между социалистическими организациями расценивалось как невы­ полнение планового задания со всеми вытекающими отсюда последст­ виями.

Неудивительно, что в ГК 1964 г. не содержалось общих норм о расторжении и изменении договора.

Правила ст. ст. 169 и 234 едва ли составляли исключение, имея в виду, что ст. 169 не допускала одностороннего отказа от исполнения обязательства и одностороннего изменения договора, а ст. 234 связы­ вала возможность прекращения или изменения обязательств с изме­ нением плановых актов. Отсутствовали в кодексе 1964 г. и общие нор­ мы о возможности изменения и расторжения договора по соглашению сторон, что главным образом было связано с плановым характером договоров между социалистическими организациями.

Основания прекращения обязательств предусматривались гл. 20 ГК 1964 г.

Изменение и расторжение договора и изменение и прекращение обязательств, несомненно, неоднозначные категории, но между ними существует определенная связь. Однако нельзя их отождествлять, в связи с чем, вероятно, некорректно при рассмотрении вопроса о рас­ торжении и изменении договора вместо анализа оснований, порядка и последствий изменения и расторжения договора излагать основания прекращения обязательств. В ГК РФ нормы о прекращении обяза­ тельств и об изменении и расторжении договора помещены в разных главах - 26 и 29 соответственно.

Категории «прекращение обязательств» и «расторжение дого­ вора» нельзя подменять одну другой. Во-первых, обязательства возни­ кают не только из договоров, но и из других оснований. Во-вторых, расторжение договора по соглашению сторон или по требованию од­ ной стороны всегда представляет собой акт выражения воли сторон или стороны, в последнем случае воли стороны может быть недоста­

212