Глава II. Вопросы оснований расторжения и изменений гражданско-правового договора

§ 1. Расторжение и изменение гражданско-правового

ДОГОВОРА НА ОСНОВАНИИ СТАТЬИ 428 ГРАЖДАНСКОГО КОДЕКСА

РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Условия для расторжения или изменения гражданско-правового договора на основании ст. 428 ГК РФ. В результате проводимой реформы гражданского законодательства в п. 3 ст. 428 ГК РФ нашел отражение сформированный судебно-арбитражной практикой подход о возможности защиты стороны договора от несправедливых договорных условий, если последний был поставлен в положение, затрудняющее согласование иного содержания таких условий (оказался слабой стороной договора) (п. 9 Постановления Пленума ВАС РФ). В тех случаях, когда будет установлено, что при заключении договора, в том числе того, исполнение которого связано с осуществлением всеми его сторонами предпринимательской деятельности, проект которого был предложен одной из сторон и содержал в себе условия, являющиеся явно обременительными для ее контрагента и существенным образом нарушающие баланс интересов сторон (несправедливые договорные условия), а контрагент был поставлен в положение, затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора (оказался слабой стороной договора), суд вправе применить к такому договору положения п. 2 ст. 428 ГК РФ о договорах присоединения, изменив или расторгнув соответствующий договор по требованию такого контрагента.

Согласно п. 2 ст. 428 ГК РФ присоединившаяся к договору сторона вправе потребовать расторжения или изменения договора, если договор присоединения хотя и не противоречит закону и иным правовым актам, но лишает эту сторону прав, обычно предоставляемых по договорам такого вида, исключает или ограничивает ответственность другой стороны за нарушение обязательств либо содержит другие явно обременительные для присоединившейся стороны условия, которые она, исходя из своих разумно понимаемых интересов, не приняла бы при наличии у нее возможности участвовать в определении условий договора.

Указанные правила подлежат применению также в случаях, если при заключении договора, не являющегося договором присоединения, его условия определены одной из сторон, а другая сторона в силу явного неравенства переговорных возможностей поставлена в положение, существенно затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора (новая редакция п. 3 ст. 428 ГК РФ).

Следует отметить, что о необходимости особой защиты экономически слабой стороны правоотношения было указано еще в 1999 г. в Постановлении КС РФ <1>, согласно п. 5 которого "...законодатель не вправе ограничиваться формальным признанием юридического равенства сторон и должен предоставлять определенные преимущества экономически слабой и зависимой стороне, с тем чтобы не допустить недобросовестную конкуренцию в сфере банковской деятельности и реально гарантировать в соответствии со ст. 19 и 34 Конституции Российской Федерации соблюдение принципа равенства при осуществлении предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности".

--------------------------------

<1> Постановление КС РФ от 23 февраля 1999 г. N 4-П "По делу о проверке конституционности положения части второй статьи 29 Федерального закона от 3 февраля 1996 года "О банках и банковской деятельности" в связи с жалобами граждан О.Ю. Веселяшкиной, А.Ю. Веселяшкина и Н.П. Лазаренко".

Именно необходимость соблюдения принципа справедливости (как процедурной, так и материальной) в целях защиты интересов слабой стороны договора обусловливает отступление от принципа юридического равенства сторон договора, свободы заключаемого ими договора, что еще раз подтверждает необходимость содействия и сотрудничества сторон как в статике, так и в динамике договорных отношений.

Необходимость защиты слабой стороны в целях обеспечения фактического равенства сторон договора признается и процессуальным законодательством, устанавливающим в том числе и то, что судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности, равноправия сторон. Арбитражный суд, сохраняя независимость, объективность и беспристрастность, в частности, оказывает содействие в реализации прав лиц, участвующих в деле (ст. 9 АПК РФ). Представляется, что именно в целях защиты слабой стороны в процессе, признавая судебный процесс непрофессиональным, Пленум ВС РФ в Постановлении от 23 июня 2015 г. N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" предусмотрел, что если при принятии искового заявления суд придет к выводу о том, что избранный истцом способ защиты права не может обеспечить его восстановление, то данное обстоятельство не является основанием для отказа в принятии искового заявления, его возвращения либо оставления без движения; кроме того, ссылка истца в исковом заявлении на не подлежащие применению в данном деле нормы права сама по себе не является основанием для отказа в удовлетворении заявленного требования (п. 9).

При этом в арбитражно-судебной практике подход в части защиты стороны договора от несправедливых договорных условий начал складываться раньше принятия Постановления Пленума ВАС РФ "О свободе договора и ее пределах", поскольку еще в п. 2 информационного письма ВАС РФ от 13 сентября 2011 г. N 147 "Обзор судебной практики разрешения споров, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о кредитном договоре" ВАС РФ распространил действие п. 2 ст. 428 ГК РФ (по аналогии закона) не только на условия, включенные в договор присоединения, но и на случаи, когда условия не являющегося договором присоединения договора фактически единолично определялись сильной стороной, несмотря на то, что второй стороной договора также являлся субъект предпринимательской деятельности, установив тем самым возможность оспаривания несправедливых договорных условий не только потребителями, но и предпринимателями.

"...В договорах, заключаемых в сфере предпринимательской деятельности, нередко встречается противостояние сильной и слабой стороны, когда последняя нуждается хотя бы в минимальном уровне гарантий защиты своих прав и законных интересов" <1>.

--------------------------------

<1> Витрянский В.В. Специальные договорные конструкции в условиях реформирования гражданского законодательства // Гражданское право и современность: Сборник статей, посвященный памяти М.И. Брагинского / Под ред. В.Н. Литовкина, К.Б. Ярошенко. М., 2013. С. 419.

Результатом внесения соответствующих изменений в ст. 428 ГК РФ явилась необходимость выработки единообразных подходов к определению наличия оснований и порядку оспаривания субъектами предпринимательской деятельности договорных условий в связи с неравенством переговорных возможностей, в результате которого условие договора, по их мнению, должно быть признано нарушающим баланс имущественных интересов сторон договора, а договор, соответственно, расторгнут или изменен (при этом п. 3 ст. 428 ГК РФ не нивелирует значение п. 1 ст. 428 ГК РФ, поскольку распространяет действие п. 2 ст. 428 ГК РФ на любой договор, в том числе не являющийся договором присоединения, так как при применении п. 1 ст. 428 ГК РФ из предмета доказывания исключена необходимость доказывания факта неравенства переговорных возможностей, которое привело к невозможности скорректировать соответствующее условие договора).

В связи с этим следует упомянуть о резонансном деле о признании недействительным договора <1>, в результате рассмотрения которого суды, признав ответчика профессионалом в сфере финансов и финансовых рынков, пришли к выводу о том, что последний, исходя из принципа добросовестности, был обязан прилагать необходимые и достаточные усилия к тому, чтобы положения сложных финансовых инструментов были ясными, недвусмысленными и понятными любому лицу, не обладающему специальными навыками в сфере финансов и незнакомому с принятыми в этой сфере обыкновениями и терминологией. Судами была установлена невыгодность для клиента банка (субъекта предпринимательской деятельности) заключенных своп-сделок, допущение злоупотреблений и недобросовестности со стороны банка при согласовании условий указанных договоров, что в совокупности с положениями кредитного соглашения, по мнению судов, свидетельствовало о наличии злоупотреблений правом со стороны банка, в связи с чем соответствующие договоры были признаны недействительными. При этом доводы ответчика о том, что истец частично исполнил своп-договоры, а значит, действует недобросовестно, были отклонены, поскольку, по мнению суда, истец-непрофессионал, не получивший от банка необходимую информацию о методике расчетов, "не мог полноценно понимать экономическую суть и рисковые последствия сделок".

--------------------------------

<1> Постановление Арбитражного суда Московского округа от 20 сентября 2016 г. N Ф05-13754/2016 по делу N А40-168599/2015 (Определением ВС РФ от 13 января 2017 г. N 305-ЭС16-18465 отказано в передаче дела N А40-168599/2015 в Судебную коллегию по экономическим спорам ВС РФ для пересмотра в порядке кассационного производства данного Постановления).

Представляется, что указанный судебный акт создает потенциальную возможность для оспаривания сделок с банками, страховыми, финансовыми и другими компаниями-контрагентами последних в ситуации, когда, как только сделка перестанет быть для них выгодной, "непрофессиональный" контрагент, будучи тем не менее субъектом предпринимательской деятельности, может обратиться с требованием о признании такой сделки недействительной (ст. 169 ГК РФ), о расторжении договора (ст. 428 ГК РФ), ссылаясь на то, что, не являясь профессионалом с сфере, требующей специфических профессиональных знаний (и тем не менее заключив такой договор. - Е.П.), был в недостаточной степени осведомлен контрагентом о существе, рисках заключаемого договора, условия которого являются для него обременительными, в результате чего суды будут осуществлять интервенцию в предпринимательские договоры, что может привести к дестабилизации гражданского оборота. Кроме того, для контрагентов таких субъектов заключение договоров с последними будет сопряжено с порождающим состояние правовой неопределенности риском ожидания того, что договор может быть оспорен "непрофессионалом" как явно обременительный для последнего.

Ввиду изложенного следует обратиться к понятию и критериям отнесения деятельности к предпринимательской. В соответствии с п. 1 ст. 2 ГК РФ гражданское законодательство регулирует отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием исходя из того, что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. В правоприменительной практике сложился единообразный подход, согласно которому квалификация деятельности субъекта оборота в качестве предпринимательской осуществляется посредством установления соответствия деятельности последнего признакам предпринимательской деятельности, указанным в ст. 2 ГК РФ <1>. При этом признаками предпринимательской деятельности, отражающими существо последней, являются самостоятельный характер деятельности, ее осуществление на свой риск и направленность на систематическое получение прибыли.

--------------------------------

<1> В соответствии с п. 13 Постановления Пленума ВС РФ от 24 октября 2006 г. N 18 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" при решении вопроса о том, образуют ли действия лица состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.1 КоАП РФ (осуществление предпринимательской деятельности без государственной регистрации или без специального разрешения (лицензии)), необходимо проверять, содержатся ли в них признаки предпринимательской деятельности, перечисленные в п. 1 ст. 2 ГК РФ. Суды иногда дают собственное толкование признаков предпринимательской деятельности. Так, Третьим апелляционным судом в Постановлении от 25 января 2008 г. по делу N А33-7119/2007-03АП-1545/2007 указано, что из смысла ст. 2 ГК РФ следует, что предпринимательскую деятельность отличают в том числе учет хозяйственных операций по сделкам в рамках этой деятельности, устойчивые непосредственные связи субъекта с контрагентами по осуществляемым сделкам, взаимосвязь хозяйственных операций в определенный период времени (Постановлением Арбитражного суда Северо-Восточного округа от 7 мая 2008 г. N А33-7119/07-Ф02-1814/08 Постановление суда апелляционной инстанции оставлено без изменения).

Согласно ст. 1 ГК РФ граждане (физические лица) и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе, осуществляют принадлежащие им гражданские права по своему усмотрению (ст. 9 ГК РФ). Самостоятельность определяется как возможность осуществления той или иной деятельности независимо от третьих лиц, выбора субъектом оборота вида, характера, времени, места осуществления предпринимательской деятельности, при этом самостоятельный характер предпринимательской деятельности субъектов гражданского оборота обусловлен организационным и имущественным обособлением таких субъектов.

Основным квалифицирующим признаком предпринимательской деятельности является ее осуществление субъектом на свой риск. Предпринимательский риск представляет собой допускаемую субъектом такой деятельности при ее осуществлении вероятность возникновения в результате внешних обстоятельств, собственных действий и действий его контрагентов неблагоприятных последствий в его имущественной сфере.

Кроме того, сущностным признаком предпринимательской деятельности является ее направленность на систематическое получение прибыли (лицо, осуществляя предпринимательскую деятельность, должно ставить перед собой цель не разового извлечения прибыли, а ее получения на постоянной основе). "Ведение предпринимательской деятельности связано с хозяйственными рисками, в связи с чем для отнесения деятельности к предпринимательской существенное значение имеет не факт получения прибыли, а направленность действий предпринимателя на ее получение" <1>. Кроме того, для квалификации деятельности в качестве предпринимательской она должна осуществляться субъектами, зарегистрированными в качестве субъектов предпринимательской деятельности самостоятельно.

--------------------------------

<1> Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 14 декабря 2012 г. по делу N А49-1675/2012.

Таким образом, наличие в деятельности субъекта гражданского оборота признаков самостоятельности, рисковости, направленности на систематическое получение прибыли свидетельствует о соответствующей целевой направленности и преследуемом интересе такого субъекта, требуя от него повышенной осмотрительности в выборе контрагента, разумного возложения негативных последствий заключения договоров, в том числе тех, которые прямо не входят в сферу осуществляемой им деятельности, в первую очередь на себя.

Критерий явной обременительности условий договора для одной из сторон, являющийся основанием для расторжения или изменения договора на основании ст. 428 ГК РФ. Для расторжения или изменения договора на основании ст. 428 ГК РФ необходимо установление наличия в совокупности двух фактов: условия договора должны быть явно обременительными для одной из сторон (материальное неравенство) и должно быть установлено неравенство переговорных возможностей сторон договора (процедурное неравенство). В отличие от п. 9 Постановления Пленума ВАС РФ "О свободе договора и ее пределах", согласно которому для того, чтобы считать условие договора несправедливым помимо явной обременительности для одной из сторон такого условия назван существенным образом нарушенный баланс интересов сторон, факт существенного нарушения баланса интересов сторон в качестве необходимого условия для расторжения или изменения договора согласно ст. 428 ГК РФ не упомянут.

Явно обременительными условиями для одной стороны в ст. 428 ГК РФ названы: исключение или ограничение ответственности другой стороны за нарушение обязательств; лишение стороны прав, обычно предоставляемых по договорам такого вида, иные явно обременительные для одной из сторон условия, которые она, исходя из своих разумно понимаемых интересов, не приняла бы при наличии у нее возможности участвовать в определении условий договора.

Так, суд первой инстанции признал поведение истца злоупотреблением правом и отказал в защите права, поскольку при рассмотрении спора было установлено многократное превышение размера платы за хранение угля над рыночной стоимостью поклажи (более чем в семь раз), наличие иной, более низкой цены услуг по хранению в аналогичных договорах с иными поклажедателями, а ответчиком заявлено о несправедливых (явно обременительных для поклажедателя и существенным образом нарушающих баланс интересов сторон) договорных условиях <1>.

--------------------------------

<1> Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 14 января 2015 г. N Ф04-13126/2014 по делу N А27-15903/2013.

Действуя добросовестно, ответчик при заключении договора должен был осведомить истца о том, что цена продаваемого ему товара отличается от цены продажи другим покупателям, находящимся в той же группе потребителей, что и истец, а также предоставить ему справедливую и реализуемую возможность приобретения товара по цене, применяемой к этой группе потребителей <1>.

--------------------------------

<1> Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 3 августа 2016 г. N Ф04-2932/2016 по делу N А46-10433/2015 (Определением ВС РФ от 25 октября 2016 г. N 304-ЭС16-13576 отказано в передаче дела N А46-10433/2015 в Судебную коллегию по экономическим спорам ВС РФ для пересмотра в порядке кассационного производства данного Постановления).

Следует отметить, что составляющей явно обременительного для одной из сторон условия является то, что, исходя из своих разумно понимаемых интересов, она не приняла бы такое условие договора при наличии у нее возможности участвовать в его определении. (В данном случае прослеживается схожий с установленным ст. 451 ГК РФ подход, согласно которому изменение обстоятельств признается существенным, когда они изменились настолько, что, если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях, однако принципиальным отличием является то, что в ст. 451 ГК РФ речь идет о возникшей обременительности уже после заключения договора на стадии его исполнения, а в ст. 428 ГК РФ - об обременительности изначальной.)

Лишение стороны прав, обычно предоставляемых по договорам такого вида, в первую очередь выражается в лишении блага, на которое рассчитывала/была вправе рассчитывать сторона при заключении договора определенного вида. Так, неполучение блага может выражаться: в повторной оплате одной и той же услуги; во взимании платы за реализацию прав, предоставленных слабой стороне законом; оплате тех действий, которые сильная сторона договора должна осуществить с целью исполнения своих обязательств по договору <1>.

--------------------------------

<1> Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 2 сентября 2015 г. N Ф01-3010/2015 по делу N А82-9562/2014; Постановления Арбитражного суда Поволжского округа от 30 января 2015 г. N Ф06-19227/2013 по делу N А06-2904/2014, от 13 февраля 2015 г. N Ф06-19787/2013 по делу N А06-2903/2014 (так, в деле N А06-2903/2014 в договоре была предусмотрена отдельная плата за совершение действий, являющихся неотъемлемым элементом выполнения обязательств перевозчика: за перевод стрелок, открытие и закрытие ворот, шлагбаумов на переездах на железнодорожных путях необщего пользования).

Так, в п. 4 упомянутого выше информационного письма ВАС РФ от 13 сентября 2011 г. N 147 указывалось, что банк имеет право на получение отдельного вознаграждения (комиссии) наряду с процентами за пользование кредитом в том случае, если оно установлено за оказание самостоятельной услуги клиенту. В остальных случаях суд оценивает, могут ли указанные комиссии быть отнесены к плате за пользование кредитом.

Таким образом, при оценке условий договора на предмет явной обременительности подлежит решению вопрос о лишении в значительной степени одной из сторон договора того, на что она была вправе рассчитывать при заключении договора, - о неполучении эквивалентного предоставления по договору, о чрезмерной по сравнению с обычно взимаемой цене исполнения договорного обязательства. При этом ориентиром при оценке судом такой обременительности может являться то, каким образом по сравнению со спорным условием договора регулирует соответствующие права и обязанности диспозитивная норма ГК РФ, поскольку предполагается, что именно такая норма обеспечивает оптимальный баланс интересов сторон договора.

Если сторона договора, считающая себя слабой по причине наличия в договоре несправедливых, по ее мнению, условий и затруднительности согласования иного содержания таких условий, принимает решение заявить о недопустимости применения таких условий на основании ст. 10 ГК РФ или об их ничтожности на основании ст. 169 ГК РФ, подлежит доказыванию и то, что подобные условия существенным образом нарушают баланс интересов сторон <1>. Например, суд апелляционной инстанции, оценив условия договора, пришел к выводу о том, что буквальное толкование рассматриваемого условия свидетельствует о нарушении баланса интересов сторон, поскольку реализация предоставленного права на досрочное расторжение договора не может рассматриваться как существенное нарушение договорных обязательств.

--------------------------------

<1> Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 5 июля 2016 г. N Ф03-2678/2016 по делу N А51-16678/2015.

При этом поведением, нарушающим основы правопорядка и нравственности ("добрые нравы"), признается ненадлежащее поведение в отношении другой стороны сделки (злоупотребление экономической мощью, необыкновенно сильное обременение одной из договаривающих сторон, а также совершение иных сделок, в которых взаимоотношения сторон приобретают характер эксплуатации) <1>.

--------------------------------

<1> Постановление Седьмого апелляционного арбитражного суда от 25 сентября 2014 г. по делу N А03-3071/2014.

Что касается возможности расторжения или изменения договора, содержащего явно обременительные для одной из сторон условия при неравенстве переговорных возможностей, то для применения в качестве способа защиты прав положений ст. 428 ГК РФ необходимость установления нарушения баланса интересов сторон ст. 428 ГК РФ не предусмотрена <1>. Вместе с тем не вызывает сомнения то, что явная обременительность условий договора для одной из сторон неизбежно приводит к нарушению баланса их интересов. Как указал Президиум ВАС РФ в п. 2 информационного письма N 147, кредитный договор был изменен, а спорные пункты исключены на основании п. 2 ст. 428 ГК РФ, примененной по аналогии закона, поскольку спорные положения договора не соответствуют принципу добросовестности в коммерческой деятельности, они явно обременительны для заемщика, поэтому существенным образом нарушают баланс интересов сторон кредитного договора.

--------------------------------

<1> Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 19 октября 2015 г. N Ф01-3844/2015 по делу N А82-12165/2014.

Критерий неравенства переговорных возможностей сторон. Для расторжения или изменения договора на основании ст. 428 ГК РФ необходимо установление того, что предъявляющая подобное требование сторона в силу явного неравенства переговорных возможностей была поставлена в положение, существенно затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора (п. 3 ст. 428 ГК РФ), а у присоединившейся к являющемуся договором присоединения стороны не было возможности участвовать в определении условий договора, при наличии которой она, исходя из своих разумно понимаемых интересов, не приняла бы их (п. 2 ст. 428 ГК РФ).

Таким образом, решающее значение имеет именно доказывание неравенства переговорных возможностей сторон, поскольку при равенстве переговорных возможностей даже при возникшем дисбалансе их имущественных интересов исходя из принципа свободы договора, осуществления прав и обязанностей субъектами оборота своей волей и в своем интересе, самостоятельного несения сторонами договора предпринимательского риска осуществляемой деятельности подлежат уважению и признанию достигнутые при заключении договора договоренности сторон. Тем не менее реализация принципа свободы договора не умаляет необходимости добросовестности и разумности действий сторон, справедливости условий договора, в частности соответствия условий договора действительному экономическому смыслу последнего.

Считающая себя слабой сторона договора должна представить доказательства того, что ею предпринимались попытки для согласования иного содержания соответствующего условия и что предпринимаемые попытки повлиять на формулирование такого условия договора не получили должного отражения в договоре. Так, судом было принято во внимание как отсутствие доказательств того, что соответствующее условие договора является несправедливым, явно обременительным для арендатора и существенно ухудшает его положение по отношению к арендодателю, так и то, что при заключении договора соответствующий вопрос в протокол разногласий по договору не вносился <1>.

--------------------------------

<1> Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 5 июля 2016 г. N Ф03-2678/2016 по делу N А51-16678/2015.

Наряду с этим необходимо учитывать, не будет ли предъявление в качестве доказательства, обосновывающего существенное затруднение согласования иного содержания соответствующего условия, протокола разногласий иметь негативные последствия, поскольку это позволит сделать вывод, что, несмотря на то что сторона договора считала для себя условия неприемлемыми, договор тем не менее подписала именно на таких условиях.

Вместе с тем и непредставление доказательств об осуществлении попыток внести соответствующие изменения в проект договора будет свидетельствовать об отсутствии навязывания соответствующих условий более сильным контрагентом, поскольку в данном случае согласно сформированным подходам к реализации бремени доказывания в арбитражном процессе непредставление лицом, участвующим в деле, необходимых доказательств может означать как их отсутствие, так и его незаинтересованность в их предоставлении, так как последнее повлечет раскрытие нежелательной для него информации. Такое процессуальное молчание должно быть квалифицировано исключительно как отказ от реализации бремени доказывания, влекущий вывод суда о признании стороной, на которую возложено это бремя, не опровергнутых ею обстоятельств <1>. Так, поскольку сторона договора не обращалась к контрагенту или в суд с требованием изменить договор, доказательства направления контрагенту протокола разногласий к договору и отказа последнего от его рассмотрения не представлены, ссылку на п. 9 Постановления Пленума ВАС РФ N 16 и ст. 428 ГК РФ суд счел несостоятельной <2>.

--------------------------------

<1> Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 3 августа 2016 г. N Ф04-2932/2016 по делу N А46-10433/2015, Постановления Президиума ВАС РФ от 6 марта 2012 г. N 12505/11, от 8 октября 2013 г. N 12857/12, от 13 мая 2014 г. N 1446/14, Определения ВС РФ от 15 декабря 2014 г. N 309-ЭС14-923, от 9 октября 2015 г. N 305-КГ15-5805.

<2> Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 18 марта 2016 г. N Ф08-821/2016 по делу N А53-29110/2015.

При применении к спорным правоотношениям положений ч. 1 и 2 ст. 428 ГК РФ судебная практика исходит из того, что, например, сам факт существования в банке нескольких вариантов типовых форм кредитных договоров не свидетельствует об их предоставлении заемщику на стадии заключения договора (при этом в рассматриваемом деле банк не доказал и то, что условия индивидуально обсуждались сторонами при заключении договора кредита) <1>.

--------------------------------

<1> Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 22 мая 2015 г. N Ф04-19306/2015 по делу N А67-7638/2014.

Таким образом, в качестве доказательств предпринимаемых стороной попыток изменить содержание условия, предложенного контрагентом, в том числе могут быть представлены протоколы разногласий при заключении договора, предшествующая заключению договора переписка сторон.

Проект договора, как правило, составляет один из потенциальных контрагентов, но это не значит, что он становится априори сильной стороной, а другая сторона не может изменить, скорректировать, предложить собственную редакцию соответствующего условия. В связи с этим подлежит выяснению то, до какой степени для стороны договора, считающей себя слабой, заключение договора на предложенных другой стороной условиях было вынужденным.

При рассмотрении споров о защите от несправедливых договорных условий суд должен оценивать спорные условия в совокупности со всеми условиями договора и с учетом всех обстоятельств дела. В частности, суд выясняет, было ли присоединение к предложенным условиям вынужденным, а также учитывает уровень профессионализма сторон в соответствующей сфере, конкуренцию на соответствующем рынке, наличие у присоединившейся стороны реальной возможности вести переговоры или заключить аналогичный договор с третьими лицами на иных условиях и т.д. (п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ N 16).

В первую очередь подлежит выяснению вопрос о том, предпринималась ли и имелась ли у соответствующей стороны реальная возможность вести переговоры или заключить аналогичный договор с третьими лицами на иных условиях. Так, в одном из дел суд кассационной инстанции не согласился с мнением судов нижестоящих инстанций о том, что в связи с ограниченностью во времени истец вынужденно заключил с ответчиком договор на невыгодных для него условиях, не имея возможности провести переговоры или заключить аналогичный договор с третьими лицами на иных условиях, поскольку ответчик, являясь профессиональным сельскохозяйственным товаропроизводителем, мог заранее выбрать страховщика, соответствующего необходимым критериям и предлагающего подходящие ему условия договора страхования, при этом доказательства того, что общество обращалось к иным страховщикам и те предложили ему неприемлемые условия договора страхования, в деле отсутствовали (в материалах дела также отсутствовали доказательства того, что общество при заключении договора страхования с ответчиком предлагало, а ответчик отказался иначе изложить условия договора о критериях понятия "вымерзание". - Е.П.) <1>.

--------------------------------

<1> Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 21 мая 2015 г. N Ф08-2228/2015 по делу N А63-7838/2013 (Определением ВС РФ от 21 сентября 2015 г. N 303-ЭС15-11015 отказано в передаче дела N А63-7838/2013 в Судебную коллегию по экономическим спорам ВС РФ для пересмотра в порядке кассационного производства данного Постановления).

При установлении указанных обстоятельств значение имеет наличие конкуренции на соответствующем рынке, поскольку подчас у субъекта гражданского оборота нет возможности выбора контрагента ввиду практически одинаковых условий, предлагаемых на соответствующем рынке (например, связь, транспорт). Несмотря на то что согласованные действия хозяйствующих субъектов запрещены ст. 8 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции", такой запрет не обеспечивает реальную эффективную защиту прав контрагентов таких субъектов, поэтому если контрагентом стороны становится монополист, а также лицо, занимающее доминирующее положение на рынке (перевозка, энергоснабжение и т.п.), то договор с таким субъектом может и должен подвергаться оценке на предмет соблюдения баланса интересов сторон.

"Субъект, находящийся в доминирующем положении на определенном рынке, обладает существенной рыночной властью над контрагентами, заключающейся в числе прочего в более сильной исходной переговорной позиции при заключении договора и определении его условий, нежели вступающие с ним в договорные отношения контрагенты. В связи с этим презумпция свободного определения условий договора обеими его сторонами не может действовать в условиях явного диспаритета переговорных возможностей...

Доминирующее положение поставщика определенного товара на рынке его продажи предполагает ограниченность его контрагентов в выборе поставщика, а монополистическое положение - отсутствие такого выбора. Однако это не означает, что в условиях ограниченного выбора контрагент также свободен в заключении договора, в частности в выборе поставщика и определении условий договора, как и на полностью конкурентном рынке" <1>.

--------------------------------

<1> Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 3 августа 2016 г. N Ф04-2932/2016 по делу N А46-10433/2015 (Определением ВС РФ от 25 октября 2016 г. N 304-ЭС16-13576 отказано в передаче дела N А46-10433/2015 в Судебную коллегию по экономическим спорам ВС РФ для пересмотра в порядке кассационного производства данного Постановления).

Вместе с тем при оценке того, являются ли условия договора явно обременительными и нарушают ли существенным образом баланс интересов сторон, судам следует иметь в виду, что сторона вправе в обоснование своих возражений, в частности, представлять доказательства того, что данный договор, содержащий условия, создающие для нее существенные преимущества, был заключен на этих условиях в связи с наличием другого договора (договоров), где содержатся условия, создающие, наоборот, существенные преимущества для другой стороны (даже если это и не было прямо упомянуто ни в одном из этих договоров), поэтому нарушение баланса интересов сторон на самом деле отсутствует (в первую очередь речь идет о взаимосвязанных договорах, имеющих общую экономическую цель).

Неравенство переговорных возможностей при заключении договора на торгах. В настоящее время наметилась тенденция в качестве навязанных рассматривать условия договоров, заключенных на торгах, поскольку участник торгов не участвует в определении условий договора, у него отсутствует реальная возможность влиять на их содержание. Так, например, согласно п. 4 ст. 70 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" победитель электронного аукциона, с которым заключается контракт, в случае наличия разногласий указывает в протоколе разногласий замечания к положениям проекта контракта, не соответствующим извещению о проведении такого аукциона, документации о нем и своей заявке на участие в таком аукционе, то есть замечания такого победителя ограничены несоответствием проекта контракта извещению, документации об аукционе и его заявке.

Включая в проект муниципального контракта заведомо невыгодные для контрагента условия, от которого победитель размещения заказа не может отказаться, заказчик нарушает закон <1>. Включение в проект контракта явно несправедливого договорного условия, ухудшающего положение стороны в договоре (исполнителя), оспаривание которого осложнено особенностями процедуры, установленной Федеральным законом "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", поставило заказчика в более выгодное положение и позволило ему извлечь необоснованное преимущество <2>. Изменение условий договора, заключаемого по результатам торгов, возможно только в части тех условий договора, определенных в аукционной документации, которые непосредственно не могли повлиять на правовую природу (квалификацию) заключаемой сделки и от которых не зависит результат определения победителя торгов <3>.

--------------------------------

<1> Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 20 января 2016 г. по делу N А19-12355/2014 (кассационная жалоба возвращена).

<2> Постановление Президиума ВАС РФ от 15 июля 2014 г. N 5467/14 по делу N А53-10062/2013, Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 19 февраля 2016 г. N Ф02-7688/2015 по делу N А19-6126/2015.

<3> Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 23 сентября 2014 г. по делу N А73-237/2014.

Заключение договора на торгах исключает возможность ведения индивидуальных переговоров со всеми потенциальными контрагентами, но вместе с тем подлежит выяснению, мог ли истец заключить аналогичный договор, опосредующий конкретный вид предпринимательской деятельности, с другим лицом, избежав процедуры торгов, или заключить соответствующий контракт с другим контрагентом на более выгодных условиях (хотя подчас условия (стандартные для отдельных видов договорных обязательств) могут мало отличаться у разных контрагентов). Так, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа указал, что в материалах дела отсутствуют доказательства того, что заключение договоров на выполнение проектных и изыскательских работ с ответчиком являлось для истца обязательным в силу каких-либо юридических или фактических причин, и что он не мог отказаться от участия в торгах и (или) заключения договора с ответчиком. Вид и характер выполняемых истцом работ не позволяет сделать вывод о том, что круг возможных заказчиков является незначительным и что истец не имел возможности заключить договоры с другими контрагентами <1>.

--------------------------------

<1> Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 5 марта 2015 г. N Ф02-511/2015 по делу N А33-8181/2014.

Как было указано в Определении Верховного Суда РФ, ссылка заявителя на порядок заключения договора (по тендеру), лишающий, как полагает компания, ее возможности влиять на его условия, несостоятельна, так как условия договора были известны ей заранее и, действуя разумно, добросовестно и осмотрительно, она была в состоянии оценить свои возможности по их выполнению и исключительно своей волей принять решение об участии в тендере. Недооценка факторов, влияющих на условия поставки, является предпринимательским риском компании и не может быть признана недобросовестным поведением завода <1>. Кроме того, изменение условий договора может затронуть интересы третьих лиц (участников торгов), что может послужить предпосылкой к признанию итогов торгов недействительными <2>.

--------------------------------

<1> Определение ВС РФ от 14 ноября 2014 г. N 309-ЭС14-3984 по делу N А50-15575/2013.

<2> Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31 января 2017 г. N 09АП-65049/2016-ГК по делу N А40-117514/16.

Профессиональное неравенство. При рассмотрении споров о защите от несправедливых договорных условий подлежит учету и уровень профессионализма сторон в соответствующей сфере, и конкуренция на соответствующем рынке. В первую очередь профессионалом признается лицо, осуществляющее деятельность в сфере, требующей специальных познаний, например кредитная организация, профессионально совершающая банковские сделки.

Так, поскольку договор лизинга был заключен между профессионалом на рынке финансовой аренды - лизингодателем и индивидуальным предпринимателем, суд счел лизингополучателя в такой ситуации слабой стороной, переговорные возможности которой сильно ограничены <1>. Однако в другом деле суд кассационной инстанции посчитал несостоятельной ссылку суда на то, что общество не является профессионалом в сфере страхования, поскольку оно профессионал в сфере сельскохозяйственного производства и могло предвидеть возникшую неблагоприятную погодную ситуацию, повлиявшую на морозостойкость растений, и предложить ответчику внести соответствующие условия в договор страхования при его заключении <2>.

--------------------------------

<1> Постановление Арбитражного суда Московского округа от 16 января 2015 г. по делу N А40-177978/13.

<2> Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 21 мая 2015 г. N Ф08-2228/2015 по делу N А63-7838/2013 (Определением ВС РФ от 21 сентября 2015 г. N 303-ЭС15-11015 отказано в передаче дела N А63-7838/2013 в Судебную коллегию по экономическим спорам ВС РФ для пересмотра в порядке кассационного производства данного Постановления).

Таким образом, субъект предпринимательской деятельности - контрагент по договору - может быть признан слабой стороной в связи со спецификой предпринимательской деятельности, опосредованной таким договором. Одновременно с этим следует учитывать, что, не будучи профессионалом в конкретном виде деятельности, контрагент профессионала, являющийся тем не менее субъектом предпринимательской деятельности, осуществляет такую деятельность на свой риск и должен обеспечивать ее ведение надлежащей, в том числе юридической, поддержкой, в связи с чем правовая неосведомленность такого субъекта оборота не должна иметь значения при установлении профессионального неравенства между двумя субъектами предпринимательской деятельности.

Кроме того, в одном из дел суд, расторгая договор с даты его заключения на основании п. 3 ст. 428 ГК РФ, учел, что уровень профессионализма зарегистрированного в качестве индивидуального предпринимателя 4 февраля 2015 г. истца в сфере предпринимательской деятельности существенно ниже, чем соответствующий уровень ответчика, поскольку последний зарегистрирован в качестве юридического лица 24 ноября 2003 г. <1>.

--------------------------------

<1> Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 18 января 2016 г. N 08АП-12931/2015 по делу N А46-6695/2015 (Арбитражным судом Западно-Сибирского округа от 13 мая 2016 г. Постановление оставлено без изменения).

Также обстоятельством, свидетельствующим о том, что присоединение к предложенным условиям договора является вынужденным, является повышенная заинтересованность слабой стороны договора в заключении договора, поскольку незаключение договора способно повлиять на состояние бизнеса такой стороны, а также то, что заключенный договор являлся не разовой сделкой, а сделкой, осуществляемой в рамках обычной хозяйственной деятельности стороны договора. Помимо этого, как отмечалось в юридической литературе, клиенты подчинялись невыгодным для себя оговоркам не только по той причине, что им казалось бесперспективным вести переговоры на этот счет с экономически более сильными предпринимателями, но и потому, что расходы, связанные с переговорами или с поисками более благоприятного предложения, превысят полученные в результате предпринятых усилий выгоды <1>.

--------------------------------

<1> Цвайгерт К., Кетц Х. Указ. соч. С. 20, 21.

Проблема применения ст. 428 ГК РФ в отношении субъектов предпринимательской деятельности. Предоставление возможности признания договорных условий несправедливыми субъектам предпринимательской деятельности, аргументированное целями соблюдения баланса интереса сторон договорного отношения, уравнивающего интересы сторон, чревато нарушением принципа эквивалентности гражданских правоотношений, которая далеко не всегда измеряется равными возмездными встречными предоставлениями по договору, поскольку обязательное арифметическое равенство встречных предоставлений не требуется, так как именно оценка сторонами договора ценности предоставления, удовлетворенность последним являются ориентиром для признания отношений эквивалентными.

Кроме того, предпринимательская деятельность предполагает такое ведение бизнеса, которое предусматривает обеспечение деятельности грамотной юридической поддержкой независимо от того, в какой конкретно сфере субъект гражданского оборота осуществляет свою профессиональную деятельность. Предпринимательский риск обусловливает необходимость адекватной оценки субъектом гражданского оборота последствий вступления в договорные отношения с конкретным контрагентом, умения их прогнозировать, проанализировав все предложения на рынке и выбрав, исходя из потребности в заключении конкретного договора, оптимальное для себя. В связи с этим выстраивание договорных отношений на основе требования добросовестности, недопустимости противоречивого и непоследовательного поведения, сотрудничества и взаимного доверия партнеров, необходимости учета и соблюдения баланса интересов друг друга становится насущной потребностью современного гражданского оборота.

Для развитого оборота необходимо, чтобы стороны договора были нацелены на согласовывание условий договора на паритетных началах, взаимных компромиссах и уступках, чтобы в случае возникновения спора в связи с явной обременительностью условия договора для одной из сторон анализ и сопоставление такого условия с другими условиями договора, исследование обстоятельств согласования таких условий, в том числе его сравнение с условиями взаимосвязанных договоров, позволили суду установить отсутствие как явной обременительности договора для одной из сторон и, соответственно, нарушения баланса интересов сторон, так и неравенства переговорных возможностей и как следствие - сохранить заключенный субъектами предпринимательской деятельности договор на согласованных ими условиях. В связи с этим следует отметить, что порой предприниматели, вступая в договорные отношения, не всегда адекватно оценивают как свои возможности, так и возможности контрагентов, движимы подчас оптимистичными, рисковыми настроениями и не придают должного значения тщательности и предельной обдуманности условий договора, однако рыночные отношения требуют от сторон договора разумного ожидания от заключаемого договора, в том числе в части достижения договорной цели исходя из своих разумно понимаемых интересов.

Основанием для применения п. 3 ст. 428 ГК РФ в отношении предусмотренных договором условий об одностороннем отказе от исполнения договорного обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, или одностороннем изменении его условий в связи с явным обременением одной из сторон при доказанном неравенстве переговорных возможностей могут явиться, в частности: условие о праве на односторонний отказ от исполнения договора, предоставленном только одной из сторон; условие об установлении платы за реализацию права на односторонний отказ от исполнения договора в пользу только одного из контрагентов при одностороннем отказе от договора, исполнение которого связано с осуществлением обеими его сторонами предпринимательской деятельности; экстраординарный размер такой платы, в том числе когда выплата последней предусмотрена только в пользу одной стороны.

Кроме того, например, арбитражный суд апелляционной инстанции в одном из дел указал, что установленное в договоре аренды условие о том, что только арендодатель обладает правом на отказ от спорного договора со сроком уведомления об этом за два месяца, значительно ущемляет права арендатора, так как тот обязан предупреждать арендодателя о расторжении договора за значительно больший срок - за три месяца <1>.

--------------------------------

<1> Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 апреля 2014 г. N А05-14885/2013.

Таким образом, для установления неравенства переговорных возможностей при применении ст. 428 ГК РФ значение имеют как статус контрагентов (экономическое неравенство, в том числе доля субъектов на соответствующем рынке, наличие конкуренции, деловая репутация контрагентов, длительность осуществления ими предпринимательской деятельности, повышенная заинтересованность в заключении договора одной из сторон), профессиональное неравенство, так и конкретные обстоятельства согласования условий договора, которые должны быть доказаны сторонами и установлены судом, поскольку неравные переговорные возможности являются следствием совокупности указанных выше обстоятельств.

Представляется, что при разрешении споров о расторжении или изменении договора на основании ст. 428 ГК РФ суду надлежит дать оценку поведению истца с позиции недопустимости непоследовательного и противоречивого поведения, поскольку, исполняя договор, давая своими действиями и заявлениями более сильному контрагенту уверенность в том, что договор является действительным и действующим, поведение слабого контрагента-истца не отвечает требованиям добросовестности и разумности, а согласно п. 4 ст. 1 ГК РФ никто не вправе извлекать преимущество из своего недобросовестного поведения. Кроме того, подлежит оценке поведение сторон при ведении сторонами договора переговоров при заключении договора (ст. 434.1 ГК РФ).

Более того, когда обеими сторонами договора являются субъекты предпринимательской деятельности, требует обсуждения вопрос о возможности применения к заявлению одной из сторон, считающей себя слабой, требования о расторжении или изменении договора в связи с явной обременительностью условия такого договора по аналогии нормы п. 5 ст. 450.1 ГК РФ о недопустимости отказа от договора (исполнения договора) (в данном случае - расторжения или изменения договора), если после заключения такого договора на стадии его исполнения такая сторона своими действиями подтвердила для контрагента действие договора, сформировав у последнего разумное предположение, что такая сторона соглашается с условиями, на которых был заключен договор.

Следует отметить, что в прежней редакции ст. 428 ГК РФ с учетом п. 3 ст. 453 ГК РФ договор считался измененным или расторгнутым с момента вынесения соответствующего судебного решения, что приводило к нивелированию эффективности такого способа защиты, как расторжение или изменение договора на основании ст. 428 ГК РФ, поскольку перспективное расторжение и изменение не позволяло избежать уже наступивших негативных последствий соответствующего условия, в связи с чем слабая сторона договора предпочитала заявлять о недопустимости применения несправедливых договорных условий на основании ст. 10 ГК РФ или о ничтожности таких условий по ст. 169 ГК РФ.

Между тем в ситуации явной обременительности условий договора, исполнение которого связано с осуществлением обеими сторонами предпринимательской деятельности, для одного из контрагентов наиболее соответствующим как принципам добросовестности и разумности, так и потребностям оборота будет использование в качестве способа защиты заявления о необходимости изменить условия договора с целью восстановления баланса интересов сторон, нарушение которого явилось результатом того, что условия договора слишком обременительны для стороны договора, которая не имела возможности существенным образом повлиять на установление иного содержания таких условий, особенно тогда, когда договор начал исполняться сторонами, поскольку нельзя предполагать, что стороны заключали договор лишь для вида. Заявление о неприменении несправедливых условий на основании ст. 10 ГК РФ и уж тем более заявление о ничтожности таких условий как совершенных с целью, противной основам правопорядка или нравственности, не соответствуют ни профессиональному имущественному обороту, ни этическим правилам ведения бизнеса, а потому применение таких способов защиты приемлемо лишь в ситуации, когда слабой стороной договора выступает не являющийся субъектом предпринимательской деятельности контрагент. При этом следует учитывать, что поведение одной из сторон договора при согласовании соответствующих условий может быть признано недобросовестным не только при наличии обоснованного заявления другой стороны, но и по инициативе суда, что может повлечь применение судом ст. 10 ГК РФ, так же суд вправе применить по собственной инициативе последствия недействительности ничтожной сделки, если это необходимо для защиты публичных интересов, и в иных предусмотренных законом случаях. Вместе с тем применительно к требованию о расторжении или изменении договора на основании ст. 428 ГК РФ необходимо отметить, что указанный способ защиты может быть применен исключительно при наличии заявления заинтересованной стороны независимо от субъектного состава контрагентов по договору.

Действующая редакция абз. 2 п. 2 ст. 428 ГК РФ частично проблему неэффективности предусмотренного указанной статьей способа защиты решила, установив, что договор считается недействовавшим или действовавшим в измененной редакции с момента его заключения, если иное не установлено законом или не вытекает из существа обязательства.

Наряду с этим согласно п. 2 ст. 452 ГК РФ требование об изменении или о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии - в 30-дневный срок, поскольку досудебный порядок урегулирования рассматриваемых споров является обязательным. Ввиду необходимости соблюдения такого порядка слабый субъект договора вынужден терять время, что может повлечь для него негативные последствия, снижая эффективность применения ст. 428 ГК РФ. Представляется, что оптимальным, наиболее приемлемым выходом из ситуации, дающей основания для применения положений ст. 428 ГК РФ, является попытка сторон изменить, адаптировать соответствующее условие договора, приведя его в соответствие с критериями недопустимости чрезмерной обременительности такого условия для одной из сторон, установления баланса взаимных интересов, обеспечив тем самым реальные гарантии соблюдения интересов сторон и сохранив при этом договорные отношения.