!Учебный год 2024 / Поляков

права, и ни один из них не может ему противоречить. Во-вторых, то, что далеко не каждый закон с точки зрения либеральной правовой теории, является правовым. Таковым может быть только закон, не противоречащий правам и свободам человека и гражданина. Если бы любой закон мог считаться правовым, то тогда и правовым государством пришлось бы признать любое государство, в котором действуют общеобязательные законы, даже если эти законы лишают человека свободы, превращая его в раба (см. лекцию "Право и закон").

4. Взаимная ответственность граждан и государства. Тесно связанная с теорией общественного договора, концепция правового государства понимает последнее как своеобразное акционерное общество, которое существует только для удовлетворения интересов акционеров и которое не имеет в отношении них никаких самостоятельных прав. Поэтому рассматриваемый принцип и предполагает равенство, как субъектов не только права, но и ответственности, государства и каждого гражданина. Однако провести этот принцип до конца невозмбжно. Поэтому, если гражданин выступает перед государством субъектом всех возможных видов ответственности, включая уголовную, то государство может отвечать перед гражданином лишь в гражданско-правовом порядке, возмещая причиненный ему вред. Например, в Конституции РФ имеется ст. 53, которая гласит: "Каждый имеет право на возмещение государством вреда, причиненного незаконными действиями (или бездействием) органов государственной власти или их должностных лиц".

Все отношения между гражданином и правовым государством должны строиться только на основании закона — гражданин несет ответственность перед государством лишь в случаях, прямо предусмотренных законом. Граждане обязаны выполнять только те требования представителей государства, которые основаны на законе. Все споры по поводу права между гражданином и государством подлежат рассмотрению в суде. Суд должен быть независимым, беспристрастным, справедливым, открытым, действовать на основании закона и иметь целью обеспечение законных интересов субъектов права. Суд не может рассматриваться как обычный государственный орган, ибо тогда в случае спора между гражданином и государством будет нарушен один из основных принципов правосу-

дия: "никто не может быть судьей в своем собственном деле". Поэтому суд должен быть максимально независим от всех государственных органов. "Именно состояние судебной системы во многом определяет лицо правового государства".513

Правовое, социальное и социалистическое государство. Необходимо иметь в виду, что все эти концепты представляют собой различные государственно-правовые идеалы и в силу этого лишены научного статуса. Но их знание помогает понять особенности социокультурного развития того или иного общества и сделать соответствующий ценностный выбор. Если правовое государство построено на идее индивидуальной правовой свободы, то социалистическое государство воплощает идею социального равенства

(прежде всего в материальной сфере). В правовом государстве идея свободы находит свое выражение в абсолютизации прав и свобод человека и гражданина, а идея социального равенства в социалистическом государстве — в огосударствлении всех основных

средств производства и в контроле за уравнительным распределением материальных благ. Оба варианта, на наш взгляд, представляют собой крайности, которых необходимо избегать. Действительно, в любом обществе всегда наличествуют не только индивидуальные, но и коллективные права, которые имеют значение, подчас, не меньшее, чем права индивидуальные: права наций, народов, трудовых коллективов и т. д. С другой стороны, в любом государстве помимо индивидуальных прав существуют и индивидуальные гражданские обязанности. Именно наличие обязанностей указывает на то, что конкретный человек является членом единого государственного организма. Поэтому, если использование (или не использование) своих прав связано, в первую очередь, с интересами самого субъекта, то исполнение (или неисполнение) обязанностей (соблюдать законы, заботиться о детях, платить налоги и сборы, сохранять природу и окружающую среду, защищать Отечество и др.)

затрагивает уже интересы всего общества, государства в целом.

Соблюдение прав и свобод является совершенно необходимым Условием полноценной общественной жизни. Но лишь условием, а не ее целью (человек мож§т по-настоящему реализовать себя толь-

513 „

Козлихин И.Ю. Современная политическая наука. СПб., 1994. С.75.

ко как субъект определенной культуры, сохранение, развитие и приумножение которой, возможно, и определяет смысл существования любого общества). Да и сами эти права для своей успешной реализации отнюдь не нуждаются в научно несостоятельной естественноправовой гипотезе, без которой не обходится ни одна теория либерального правового государства. Права и свободы человека и гражданина являются не природными, а социальными феноменами (см. выше). Их возникновение и закрепление в нормах государственного права определяется наличием совокупности конкретных духовных и материальных факторов жизни того или иного общества (т. е. опять-таки факторами культуры). Но самое важное заключается в том, что взятая в своем "чистом" виде концепция правового государства является калькой, снятой с другой ментальности. Как заметил однажды Н. В. Устрялов, правовое государство в принципе не способно удовлетворить "тоску (русского человека — А.П.) по миросозерцанию...: вместо хлеба веры оно предлагает камень безбрежного выбора. Оно не холодно и не горячо, — оно тепло".5'4

Казалось бы, концепт организации общественной жизни предлагаемый доктриной социалистического государства, сложившейся на основе марксистско-ленинского учения и нацеленный на установление всеобщей справедливости, более соответствует традиционной русской ментальности; но это впечатление обманчиво. Русская культура дуалистична, и материальное в ней всегда должно быть поддержано идеальным. Справедливость в этом контексте не может быть движима исключительно духом материализма, а материальное равенство не должно основываться на ликвидации духовной свободы. Рационально же организованное огосударствление всей общественной и личной жизни неминуемо ведет к духовному порабощению человека (по крайней мере, — социальному).

'" Устрялов Н В. "Хлеб и вера" // Политическая история русской эмиграции. С. 210. Ср.: "И Ангелу Лаодикийской церкви напиши: так говорит Аминь, свидетель верный и истинный, начало создания Божия: знаю твои дела; ты ни холоден, ни горяч; о, если бы ты был холоден, или горяч! Но как ты тепл, а не горяч и не холоден, то извергну тебя из уст Моих". (От. 3:14). Именно поэтому русский человек в правовое государство или верует как в "Отче наш", или полностью разочаровывается.

Одним из вариантов государства, стремящегося избавиться от крайностей либерализма и социализма, явилась концепция социального государства.

Концепция социального государства исходит из примата идеи

достойного человеческого существования, обеспечить которое каждому как раз и обязано государство за счет контроля и перераспределения доходов внутри общества. Формирование бюджета в таком государстве происходит не только за счет налогов (напрямую связанных с доходами), но и от хозяйственной деятельности госу- дарства-собственника основных природных ресурсов и естественных монополий. С концепцией социального государства связана и идея социальной защищенности населения. Как правило, это целый комплекс мер, направленных на социальную поддержку нуждающихся. Например, либеральный принцип свободы трудовых договоров в социальном государстве ограничивается законодательным установлением минимума заработной платы, ниже которого работодатель опускаться не может.515 Современная политическая

Вот что писал в этой связи один из учеников Л.И.. Петражицкого, незаурядный правовед Г.К. Гинс: "Либеральное (правовое) государство выполнило свою культурную миссию: оно воспитало гражданское правосознание, пробудило творческую энергию и укрепило дух предприимчивости.

Однако и либерализм отжил свое время, пришла пора новых преобразований. Свобода, которую либеральное государство приняло за основу своего режима, привела к своему собственному отрицанию. Опасность перепроизводства и падения цен заставила предпринимателя ограничивать конкуренцию и объединяться в картели, синдикаты и тресты, которые либо ограничивают свободу деятельности их участников, либо объединяют и регулируют и их производство и их сбыт. Свободный договор между предпринимателем и рабочим тоже отходит в область прошлого. Обе стороны: работодатель и рабочий объединяются в союзы, в целях организованной защиты прав, и либо ведут организованную борьбу титанов, потрясающую благополучие всей страны, либо заключают коллективные (тарифные) договора, которые на известный срок приостанавливают свободу соглашений на рынке труда.

В этих новых условиях государство не может оставаться только наблюдателем. Роль ночного сторожа" уже недостаточна для власти, когда перед ее глазами возникают такие могущественные силы, как организации предпринимателей, возглавляемые королями" нефтяной, стальной, угольной и др. видов промышленности, такие средоточия финансовой мощи, как банки с миллиардными оборотами, и такие организованные армии пролетариата, как современные тред-юнионы, могущие всеобщей забастовкой парализовать всю экономическую жизнь страны.

Перерождение правового государства происходило постепенно. Вначале государство ограничивалось расширением своей деятельности. С позиции наблюдателя оно перешло к более активной роли, приняв на себя, главным образом, защиту интересов Широких масс населения, ограждение трудящихся и потребителей от злоупотребле-

наука и практика государственного строительства идут по пути объ-

единения принципов правового и социального государства,516

хотя при этом возникает необходимость примирить две разные тенденции политико-правового устройства, своего рода "антиномии конституционно-правовой государственности" (Н. Ахтенберг). Немецкие ученые-государствоведы поясняют это следующим образом: "правовым государством эпохи расцвета либерализма считалось государство, завоеванное буржуазией в XIX в. Для характеристики его часто употреблялся плеоназм "либеральное и правовое". Принципами такого государства были индивидуализм, гарантии свободы и собственности, защита граждан, уважение границ и невмешательство в дела других стран. Ему противопоставляется социальное правовое государство, к которому склонялась еще Веймарская Конституция и которое недвусмысленно провозгласил Основной закон ФРГ. Оно вводит в действие право на социальное обеспечение и нормы, формирующие и преобразующие социальные отношения; такое государство упорядочивает и направляет экономические процессы, не предоставляя ' их самим себе". При этом отмечается, что "рассматриваемые явления не должны восприниматься как антитезы; речь идет лишь о различных акцентах, подобно тому, как это имеет место при употреблении на первый взгляд противоречивых понятий правового государства в формальном и материальном смысле".517

Понятие "социальное государство" также может трактоваться по-разному. Например, в немецкой политико-правовой литературе на этот счет высказаны следующие соображения: "Четкому пониманию термина "социальное государство" долгое время препятствовали три обстоятельства: неоднозначность самого слова "социальное"; неопределенность задач государства, которое, согласно современным

ния экономическим могуществом предпринимателя и финансиста. Рабочее законодательство и контроль над деятельностью синдикатов и трестов знаменует новый этап в развитии государства. Из личины либерального государства вырастает тип государства социально-политического" (Гинс Г.К. Предприниматель. М., 1992. С.177-178. См. об этом также: Гессен С.И. Правовое государство и социализм // С.И. Гессен. Избр. соч. М., 1999).

516 О соотношении демократического и правового государства см., напр.: Глебов А.П. Социальное демократическое правовое государство: иллюзии и реальность // Российское государство и правовая система: Современное развитие, проблемы, перспективы. Воронеж, 1999.

517 Ахтенберг Н., Бадура П. и др. Государственное право Германии. Т. 1. М., 1994 С 58-59.

теориям, должно не просто быть олицетворением власти, но институтом, существующим для людей; наконец, утрата ясных критериев в результате военной катастрофы, крушения германского рейха в 1945 г. и бедствий послевоенных лет.

Постепенно на вопрос о сущности социального государства выкристаллизовались три ответа. Первый связан с пониманием социального в самом общем плане, не подразумевающем каких-либо оценочных суждений; социальное здесь равнозначно общественному, или связанному с обществом. Термин "социальное государство" в этом смысле означает, что государство несет ответственность за существование общества. Его автономия не абсолютна: маятник не должен качнуться от тоталитарного господства государства над обществом к либеральному государству, исполняющему лишь роль "ночного сторожа". Другая интерпретация обращается к трактовке слова "социальное" как указанию на общественный статус человека, его связь с обществом. Термин "социальное государство" в таком смысле подчеркивает существование обязанностей индивида по отношению к другим людям и обществу в целом. За этой трактовкой скрывается тревога за то, как бы маятник не качнулся от тоталитарного подчинения к несвязанности индивида никакими общественными узами. Однако мнение большинства склонилось к третье трактовке, согласно которой социальное государство — это организация, помогающая слабому, стремящаяся повлиять на распределение экономических благ в духе принципов справедливости, чтобы обеспечить каждому достойное человеческое существование. Сторонники такого подхода обратились к обыденному пониманию слова "социальное" и связали государственность с конкретно-историческим политическим движением, преследующим социальные цели. К такому решению проблемы подталкивали как требования времени, так и необходимость сформулировать хоть какие-то рекомендации относительно направления, в котором должно развиваться общество. В результате были даны ответы на вопросы о том, как обеспечить ответственность государства за развитие общества (в духе первой, самой общей трактовки социального государства) и в какой мере, с какой целью должен быть связан с обществом индивид (в соответствии со второй трактовкой, подчеркивающей социальные обязанности). Таким образом, третья трактовка социального государства восприняла идеи и первой, и второй".518

Представляется, что для России, учитывая ее специфическую культуру, концепт социального правового государства на сегодняшний день наиболее приемлем, особенно если сами принципы социального государства получат духовное (религиозно-нравственное),519 а не только материалистически-утилитарное

Г8 Там же. С. 64-65.

519

идним из первых, кто поставил вопрос о праве на достойное человеческое существование, был B.C. Соловьев. Вот что он, например, писал в этой связи: "Если с нравственной точки зрения всякий человек — будь он земледельцем, писателем или банкиром — должен трудиться с сознанием и желанием общеполезности своего труда, если он должен смотреть на него, как на обязанность — исполнения воли Божией и служения всеобщему благосостоянию ближних, — то эта обязанность, именно как всеобщая, предполагает, что все таким же образом должны относиться к этому челочку, т. е. ставить его не как орудие только, но и как предмет или цель общей деятельности, — что общество имеет обязанность признавать и обеспечивать право

404

Лекция 10

обоснование.520 Как известно, в Конституции РФ закреплены принципы как правового, так и социального государства, но практика их интерпретации и реализации пока оставляет желать лучшего.

каждого на самостоятельное пользование — для себя и для своих — достойным человеческим существованием" (Соловьев B.C. Оправдание добра //Соловьев B.C. Собр. соч. Изд. Тов. "Общественная польза". Т. VII. СПб., б/г. С. 353).

520 Как это имеет место применительно к господствующему правосознанию в современных западных государствах. В этой связи стоит внимательно отнестись к предостережению И.А. Ильина, сделанному еще в 1937 году: "Нет и не может быть единой государственной формы, столь совершенной, что она оказалось бы наилучшей для всех времен и народов. Политически-зиждительное в одной стране, у одного народа, в одну эпоху — может оказаться разрушительным в других условиях. Поэтому Западная Европа, не знающая Россию, не имеет ни малейших оснований навязывать нам какие бы то ни было политические формы: ни "демократические", ни "фашистские". Россия не спасется никакими новыми видами западничества. Все политические формы и средства человечества должны быть нам известны и доступны. Но творческая комбинация из них и из других, еще не известных, должна быть избрана и создана самой Россией, должна быть подсказана ее собственною проблематикой, помимо всяких доктрин и предрассудков. Мы должны понимать и помнить, что всякое давление с запада, откуда бы оно ни исходило, будет преследовать не русские, а чуждые России цели, не интерес русского народа, а интерес давящей державы и вымогающей организации". И еще, предупредительно: "Государство не есть механизм состязающихся корыстей, но организм братского служения, единения веры, чести и жертвенности; такова историко-политическая основа России. Россия стала отходить от нее и сокрушилась. Россия вернется к ней опять" (Ильин И.А. Основы государственного устройства // Политическая история русской эмиграции. 1920—1940 гг. Документы и материалы. М., 1999. С. 83, 86).

Кола Д. Политическая социология. М., 2001.

Концепция разделения властей: история и современность: Научноаналитический обзор. М., 1992.

Котляревский С.А. Власть и право. Проблема правового государства. М., 1915. Кудрявцев В.Н., Каримов Д.А. Право и государство: Опыт философско-право-

вого анализа. М., 1993.

Крэнстон М. Права человека. Документы о правах человека. Париж, 1975. Ледях И.А. Социальное государство и права человека (из опыта западных

стран) // Социальное государство и защита прав человека. М., 1994. Ледях И.А. Теория правового государства. М., 1967.

Лезов С. Миф о правовом государстве // Октябрь, 1991. №3.

Лившиц Р.З. Право и закон в социалистическом правовом государстве // Советское государство и право. 1989. №3.

Лукашева Е.А. Эффективность юридических механизмов защиты прав человека: политические, экономические, социально-психологические аспекты // Государство и право. 1994. №10.

Луковская Д.И, Козлихин И.Ю. Право, государство, политика (о разработке современной концепции правового государства) // Политико-правовое устройство реформируемой России: планы и реальность. Вып.№3. СПб., 1995.

Манько А.В. Право гражданина на информацию: необходимость, природа, гарантии реализации // Правоведение. 1995. №3.

Малько А.В. Правовое государство//Правоведение. 1997. №3.

Мальцев Г.В. Новое мышление и современная философия прав человека // Права человека в истории и современном мире. М., 1989.

Манохин В.М. Правовое государство и проблема управлению по усмотрению // Государство и право. 1990. №1.

Маритен Ж. Человек и государство. М., 2000.

Мартышин О. В. Несколько тезисов о перспективах правового государства в

России // Государство и право. 1996. № 5.

социально-психологические аспИсгы. М., 1997. Права человека накануне XXI века. М., 1994.

Разделение властей и парламентаризм. М., 1992.

Раянов Ф.М. Введение в правовое государство. Уфа. 1994.

Сальников В.П., Цмай В.В. Современная система защиты прав человека // Правоведение. 1999. №1.

Скакун О.Ф. Теория правового государства в дореволюционной России // Советское государство и право. 1990. № 2.

Соколов А.Н. Правовое государство. Идея, теория, практика. Курск, 1994. Социальное государство и защита прав человека. М., 1994.

Социально-правовое государство: Концепции и пути развития. М., 1990. Ступишин В.П. Гражданское общество и демократическое государство // Об-

щественные науки. 1990. №1.

Тиунова Л.Б. Конституция и правовое государство. Учебное пособие. СПб.,

1992.

Тихомиров Ю.А. Власть в обществе: единство или разделение? // Советское государство и право. 1990. №2.

Топорнин В.Н. Права человека и разделение властей // Права человека: время трудных решений. М., 1991.

Туманов В.А.' Права человека и исключительная власть // Советское государство и право. 1990.№2.

Фабрициус Ф. Права человека и европейская политика. М., 1995.

о Всеобщей декларации прав человека) // Правоведение. 1999. №1.

Четвернин В.А. Демократическое конституционное государство. М., 1993. Чиркин В.Е. Разделение властей: социальные и юридические аспекты // Совет-

ское государство и право. 1990. № 8.

Чиркин В.Е. Контрольная власть // Государство и право. 1993. № 4. Эбзеев Б.С. Конституция. Демократия. Права человека. М., 1992.

Эбзеев Б.С. Конституция. Правовое государство. Конституционный суд: Учебное пособие для вузов. М., 1997.

Энтин Л.М. Разделение властей: Опыт современных государств. М., 1995.

ЛЕКЦИЯ 11. Действие права

Право как система. Правовая действительность и правовая система. Понятие действия права. Правовой конфликт. Понятие социального регулирования. Нормативное и ненормативное регулирование. Правовое регулирование и правовое воздействие. Предмет социального и правового регулирования. Методы правового регулирования. Способы и типы правового регулирования. Стадии правового регулирования. Механизм правового регулирования (механизм действия права).

П р а во как система. Как было отмечено в предыдущих лекциях, право в онтологическом ракурсе представляет собой сложный феномен, состоящий из нескольких элементов, т. е. право представляет собой систему.521

521 Системный подход как средство создания интегральной теории права, объединяющей философское, юридико-социологическое и теоретико-догматическое знание о праве предлагает, в частности, немецкий ученый В. Кравитц. Право для него — это социальная система, состоящая из норм, обладающих собственным социальным бытием, т. е. выраженных в системе общественных отношений. С таким подходом, в принципе, можно согласиться. Но в ходе дальнейшего изложения своих взглядов на право данный автор, как нам представляется, неоправданно отождествляет право и правовую систему. Интересно, что Кравитц подчеркивает свою близость с трактовкой права Н. Луманом (см.: Krawitz W. Recht und Sistemtheorie // Vernunft und Erfahrung im Rechtsdenken dewr Gegenwart. В., 1986. S. 281-309). Представления о праве как о системе имели место и в советском правоведении. Например, Д.А. Керимов разрабатывал концепцию права, которое характеризовалось им не как "простая совокупность правовых норм", а как "вложная система, состоящая из комплекса компонентов. Такая трактовка обусловлена тем, — пишет Д.А. Керимов, — что в понятие права включаются, во-первых, правовые принципы, т. е. устоявшиеся основы правового сознания и главные направления правовой политики, во-вторых, правовые предписа-

только действительность самого права, но и всех явлений, так шц иначе связанных с правом (включая правовую патологию, например, правонарушения). Правовая действительность — это интерсубъективная социальная действительность, взятая в особом ракурсе. 3to ракурс жизненного мира права, мира "опривыченного", в которбм экзистенциально укоренен каждый правовой субъект, и в котором создаются правовые смыслы и интерпретации.

Правовая система представляет собой явление, интеллектуально вычлененное из правовой действительности, и включает в себя не все правовые феномены, а лишь те, которые непосредствен-

но взаимодействуют с социальным субъектом (обществом), обеспечивая возможность социальной объективации, интернализации (включая легитимацию) права конкретного общества. Рассмотренная таким образом, правовая система включает в себя

все средства правовой легитимации (в том числе общественное правосознание) и собственно право (систему права).523

Правовая система понимается при данном подходе как понятие более широкое, чем понятие система права. Общественное правосознание оказывает самое непосредственное влияние на социальную интерпретацию права как явления ценностного и его институционализацию в рамках социальной системы. (Под институционализацией права в данном случае следует понимать сам процесс становления права как устойчивого комплекса норм, определяющих права и обязанности субъектов на основе социальной легитимации, и тем самым определяющих их взаимообусловленное поведение). Легитимация же права осуществляется при помощи политических, религиозных, нравственных, идеологических и иных средств (см. лекцию "Действие права").

Наиболее типичные, "родственные" правовые системы в науке

сравнительного правоведения объединяют в "правовые семьи",

среди которых выделяют, например, такие, значимые и сегодня, как

Как это часто бывает в правоведении, трактовка понятия "правовая система" как понятия отличного от понятия "система права" разделяется не всеми учеными (критику см. напр.: Нерсесянц B.C. Общая теория права и государства. С. 449-453). Поразному трактуется и само понятие "правовая система".

эомано-германская, англо-саксонская и мусульманская право-

вые семьи.524

\

Понятие действия права. Действие права означает его системное функционирование. Оно имеет место тогда, когда правовые тексты интерпретируются социальными субъектами как правовые нормы, "порождающие" субъективные права и обязанности и вызывающие определенные правовые отношения, т. е. пассивное или активное правовое поведение в соответствии с правами и обязанностями, которое формирует правопорядок. Действие права и есть реальное осуществление им регулятивных и охранительных функций. Возникновение у субъектов прав и обязанностей означает наличие социального (не индивидуального только) поведения, соотнесенного со смыслом этих принадлежащих субъектам возможностей и обязанностей.

Правовые нормы нельзя понимать как нормы, не действующие в тот или иной момент времени. По своей природе правовые нормы (в отличие от правовых текстов) есть результат воздействия на субъектов, и они всегда действуют в рамках социальной системы.525

Следует иметь в виду, что классификация правовых семей этим не исчерпывается (см., напр.: Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1988; Цвайгерт К., Кетц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Тт. 1-2. М., 2000; Фридмэн Л. Введение в американское право. М., 1993; Российское государство и правовая система. Современное развитие, проблемы, перспективы. Воронеж, 1999; Синюков В.Н. Российская правовая система. Саратов, 1994).

525 Ср. с аргументами болгарского ученого Н. Неновски, выдвинутыми против взгляда на право как на явление, не зависящее якобы от того, действует ли оно, функционирует или нет. Существование права при таком подходе "не зависит от его функционирования (например, соблюдается ли оно и в какой мере или нет, а если не соблюдается, охраняются ли его предписания государством и обществом или нет). Право подобно машине: функционирует ли она, "работает" или нет — это вопрос, отдельный от вопроса о ее существовании. Она существует и не функционируя, и может изучаться в этом статичном состоянии. Таким же образом следует относиться и к праву — сначала понять его и объяснить как систему норм, а затем уже интересоваться, как оно действует, каково его бытие в поведении людей и т.п.

Указанный взгляд вместе с аналогией между правом и машиной — весьма удачный пример догматического и механистического мышления, согласно которому право — это агрегат параграфов, текстов, установленных, записанных и существующих независимо от того, действуют ли они, соблюдаются, охраняются и т.д. или нет. Вопервых, право не машина наподобие материальной, "механической" машины, а социальная "машина", социальный регулятор. Его элементы не имеют пространственных измерений в отличие от находящейся в покое машины. Эти элементы неотделимы от

434

Лекция 11

Это значит, что они как интерпретация конкретных нормативных/ фактов (правовых текстов) в качестве общезначимых (легитимных) и общеобязательных сопряжены с соответствующими интеллекту/ ально-эмоциональные представлениями и, конституируя права и обязанности субъектов, определяют их правовое поведение.526 В этом смысле само выражение "действующее право" есть плеоназм,

так как "недействующего права", в строгом смысле слова, быть не

527

может.

В рамках системы права функционирует как государственное, так и социальное право. Отношения между этими двумя подсистемами достаточно сложные и многомерные. Они вовсе не обязательно представляют собой соподчинение, когда социальное право под-

их функций. Права не существует, если правовые нормы не функционируют, не регулируют. Вне поведения людей с их интересами и ценностными ориентациями нет правовых норм, а есть лишь идеальные абстрактные образцы, записанные на бумаге. Для правовых норм значимо общее положение о том, что сознание выражается в действиях и в поступках людей. Можно было бы сказать, что как идея танца выражается в самом танце<.., так и идея нормы (или норма как идея) выражается, проявляется в нормированном человеческом поведении. В противном случае это могло бы означать нарушение единства идеального и материального, субъективного и объективного. Во-вторых, правовые нормы не сводятся к параграфам, они являются духовными образованиями, предназначенными для того, чтобы быть регуляторами, а параграф — лишь их официальная форма. В-третьих, если даже и допустить сравнение права с машиной, оно опять-таки не подкрепляет взгляд о том, что на вопрос, что такое право, можно дать ответ независимо от реального функционирования права, — ведь и машину в сфере механики нельзя понять без учета ее функций, она есть "машина", т. е. устройство, которое посредством своих составных частей функционирует по законам механики, а не простое физическое тело" (Неновски Н. Право и ценности. М., 1987. С. 87-89).

"...Само действие права не может быть установлено лишь одним решением. Например, имеющие большое значение законодательные учреждения античности конституировали Законы XII таблиц, но не создали никакого позитивно-значимого права.

Критерий состоит не в одноразовом акте законодательства, а в актуальных правовых переживаниях. Право считается позитивным не в том случае, когда правовому ожиданию предшествует первоначально установленный юридический акт, а тогда, когда право, действуя в силу этого акта, осуществляется как выбор того или иного решения из имеющихся альтернатив" (luhmann N/ Ausdifferenzierung des Rechts... S. 113. Цит. по: Посконин В.В., Посконина О.В. Указ. соч. С. 293).

В этом же смысле высказывался и Б.А. Кистяковский: "Отрыв" права от его реальности при изложении систем права в учебниках особенно еще подчеркивается укоренившейся в современной науке о праве терминологией. Так, принято говорить о системе римского права, хотя римское право — и Юстинианово, и реципированное — не является уже правом, ибо оно не действует. Поэтому правильнее было бы говорить о системе правовых понятий Юстинианова или реципированного римского права" (Кистяковский Б.А. Философия и социология права. СПб., 1998. С.188).

432

11 I Действие права

чиняется праву государственному и ни в чем не может ему противоречить. По-видимому, следует вообще отказаться от представлений о праве как о логически непротиворечивой, бесконфликтной по своей природе системе норм, с четкими и обозримыми границами.528 Рассмотренное не в структурном, а в функциональном аспекте право представляет собой постоянно становящуюся плюралистическую

529

систему, все элементы которой рационально не охватываемы.

Одним из инструментов ее развития является правовой кон-

528 У М. Ориу были основания не без пафоса отметить: "Тот, кто первый сказал: "нет права, противоречащего праву"...произнес, как это часто бывает, напыщенную глупость" (Ориу М. Основы публичного права. М., 1929. С. 755). Тем не менее, к подобному правопониманию на практическом уровне, по-видимому, менее всего склонны представители романо-германской (континентальной) правовой системы. Но, например, согласно преобладающему среди мусульманских ученых мнению, по одному и тому же вопросу разные муджтахиды (облеченные правом на иджтихад знатоки ша-

риата) могут придерживаться несовпадающих взглядов, которые в равной степени имеют право на существование. "В иджтихаде в полной мере проявляется характер шариата, который не связывает мусульман жесткими рамками и не просто допускает, но и предполагает активное участие человека в устройстве своей жизни, в решении мирских дел" (Сюкияйнен Л.Р. Шариат и мусульманско-правовая культура. М., 1997. С.9-10). Другие современные правовые системы существуют в условиях реального эклектизма законодательных норм. Так, еврейское право, по свидетельству самих еврейских правоведов, вбирает в себя то, что ему кажется подходящим из многих и разных правовых систем. "Наше законодательство, — признает один из известных специалистов в этой области, — лишено единства, лишено станового хребта, который объединил бы все законы в единой целое" (Элон М. Еврейское право: История, источники, принципы. Иерусалим, 1998. С. 123). Для правовой практики смертельно не само наличие противоречивых правовых текстов (что неизбежно даже при "централизованном" правотворчестве, не говоря уже о правовой жизни в условиях правового плюрализма), а неумение их согласовывать.

Применительно к западной правовой традиции это обстоятельство было отмечено Г.Дж. Берманом, который, в частности, писал: "Право в XX в. как в теории, так и на практике все меньше воспринимается как связное целое, свод, организм, corpus juris и все больше как мешанина, каша из сиюминутных решений и противоречащих друг другу норм, соединенных только общими "приемами", "техникой". Старое метаправо разрушилось, и его сменил своего рода цинизм. Созданная в XIX в. категоризация по областям права все чаще воспринимается как устаревшая. Еще более старые структурные элементы права, например, формы судебного иска в Англии и Америке, которыми когда-то было объединено обычное право... почти совсем забыты. Проведенное в XVI в. разделение всего права на публичное и частное сдалось под натиском явления, которое Роско Паунд в середине 30-х гг. назвал "новым феодализмом". Однако этот феодализм лишен одного непременного атрибута — иерархии источников права, благодаря которой можно разместить в системе множество юрисдикций и привести в гармонию противоречивые правовые нормы" (Берман Г.Дж. Указ. соч. С.52).

Правовой конфликт. Природа права чревата конфликтами/ Само правомочие, выражающее суть права, есть определенное притязание, требование к окружающим совершать или, наоборот, не совершать определенных действий. Другими словами, это есть требование исполнения правовых обязанностей. В отличие от морали, которая основывается на самообязывании, право воздействует на волю других субъектов, психически принуждая к определенному поведению. Психическая энергия в этом случае трансформируется в правовую энергию, и в этом контексте, по-видимому, правомерно говорить о правовой энергетике, сопутствующей действию права. Определить же границы субъективных прав и разграничить законные интересы разных субъектов исключительно рациональнонормативным путем в реальной жизни невозможно, ввиду разнообразия жизненных ситуаций, в которых они возникают и реализуются. Поэтому борьба за право является необходимым моментом, характеризующим функционирование системы права каждого конкретного общества.531 Правовые нормы и правовые отношения в системе права могут быть охарактеризованы как "сильные" и как "слабые". Становящаяся система права означает постоянный процесс возникновения, "умирания" и миграции норм и отношений. "Слабые" правовые нормы, это нормы только что "родившиеся". Зачастую они существуют в конфликтной среде и постоянно находят- ся в процессе социальной адаптации. Такие правовые нормы, как правило, не имеют четких структурных элементов и поддерживают- ся процедурой самозащиты. "Сильные" правовые нормы очень часто имеют поддержку государства. Они быстрее других проходят процедуру легитимации и за счет формализованной структуры менее других задействованы в правовых конфликтах.

На этой идее базируется работа французского ученого Ж.. Беллея "социальный конфликт и юридический плюрализм в социологии права (Париж, 1977) |см.: Карбонье Ж. Юридическая социология. С.186).

31 Аналогичная мысль высказывалась в философии экзистенциализма. "Случайна ли ситуация борьбы, в которой совершается становление государства и права? — пишет К. Ясперс. Нет, эта борьба не случайна, это неизбежная пограничная ситуация, определяющая сущность и государства, и права" (см.: Желтова В.П., Дробницкий О.Г. Философия и правосознание // Философия и ценностные формы сознания: (Критический анализ буржуазных концепций природы философии). М., 1978. С. 187).

Правовой конфликт может иметь место между различными элементами правовой системы. Он может возникать на межсубъектном и текстуально-правовом уровнях (между различными правовыми текстами, например, между текстами государственного и социального права). Разрешаются такие конфликты как через правовые процедуры, так и через социальный выбор между двумя конфликтующими текстами и отнюдь не обязательно выбор делается в пользу права официального, за которым стоит принудительная государственная власть.532 Если социальная ценность текстуальной нормы официального права ниже, то она или не получает правового значения вовсе или с течением времени перестает функционировать, перестает применяться и теряет правовой характер. Правовое значение нормы вообще зависит от того, в какой мере могут быть реализованы предоставляемые ею правомочия и обязанности. Если же удается "перекрыть" действие конкурирующей нормы, то тем самым утверждается социальная ценность реально действующего нормативного факта. Возможны и такие ситуации, когда действуют одновременно две конкурирующие нормы и разрешение такого конфликта становится делом времени.533

532 Ср.: "Приспособленное к вековым привычкам китайского крестьянина, обычное право часто с успехом противостоит закону. Профессор Эскарра приводит следующий пример. Закон установил равенство братьев и сестер при разделе наследства родителей. Обычай же требует (такой обычай существует и во Вьетнаме), чтобы сыновья, и в особенности старший из них, пользовались преимуществом. Высокопоставленный китайский чиновник заявил в этой связи, что он никогда не позволит своей жене использовать новое правило в нарушение обычая. В 1936 г. молодой китайский ученый, проводивший социологическое исследование в одной из деревень в верховьях реки Янцзы, отметил идентичную реакцию крестьянской среды. Жители деревни не применяли новый гражданский кодекс, поскольку он противоречил действующим обычаям" (Пэнто Р., Гравитц М. Методы социальных наук. М., 1972. С. 63-64).

533 В литературе приводятся примеры, когда, например, французский суд отказывается принимать сложившуюся фактическую практику за источник норм права. Так, практика врачей создавать кассы взаимопомощи в складчину из полученных гонораров

расценена как не имеющая силу обычая (Мартьянова Т.С.,. Коваль Г.О. Указ. соч. С. 15). Это обстоятельство однако не лишает указанную норму правового характера, не лишает ее правовой силы, а лишь не обеспечивает судебной защитой. Одновременно действует норма официального права, предоставляющая врачу право свободно распоряжаться своим гонораром. Как отмечают вышеназванные авторы, если обычай противоречит закону, по общему правилу презумируется приоритет закона. Однако "наблюдается и противоположная тенденция, когда обычай "преодолевает" закон средствами обычного же воздействия — нормативный акт "остается на бумаге",