!Учебный год 2024 / Поляков

319

Лекция б I

скои правовой идеологии культа прав человека, столь характерного для западноевропейской правовой мысли, как и связанного с ним культового отношения к славе (цель самоутверждения) и богатству. Сказанное не означает, что в России отсутствовали другие

Итак, целое не существует само по себе, отвлеченно, но только через индивидуумов, в индивидуумах и в качестве современного и всепространственного единства индивидуумов, которые и являются его "моментами", выражающими его каждый посвоему. Поэтому, раз целое существует, существует уже и выражающее его множество индивидуумов, существует и каждый из них — как само свободно осуществляющее себя в специфической сфере целое. Таким образом, целое не сумма индивидуальных сфер, и нет непроницаемой для целого индивидуальной сферы, ибо тогда бы они не являлись целым, и оно само не существовало. Но равным образом вне индивидуальных сфер нет особой сферы целого. Однако есть реальное единство и (эмпирически — только) реальная согласованность множества индивидуальных сфер, как самое целое. Это понимание одинаково отлично и от чистого индивидуализма, который признает лишь индивидуальные сферы, и от коллективизма, который знает лишь всеобъемлющую сферу отвлеченного целого" (Карсавин Л.П. Основы политики // Мир России — Евразия. М., 1995. С. 112-115).

Вот характерная цитата из послания известного славянофила А.С. Хомякова к сербам, отражающая отношение русских к этой проблеме: "Не говорите много о праве и правах, и не очень слушайте тех, которые говорят о них; но слушайте охотно тех, которые говорят об обязанности, потому что обязанность есть единственный живой источник права. Знание собственного права в сильном ничего не значит, освящая только его волю, а в бессильном оно ничтожно по самому его бессилию. Знание же обязанности связывает сильного, созидая и освящая права слабых. Себялюбие говорит о праве; братолюбие говорит об обязанности". Хомяков А.С. К сербам. Послание из Москвы // Русский архив. Кн. 3. М., 1876. С.126).

Об этом написано много, но особенно ярко и точно выписывает русский характер А.И. Солженицын: "Явное отличие всей атмосферы жизни в России и русского характера от западного неоднократно отмечено в наблюдениях приезжавших иностранцев, участивших в XVII—XIX веках. Россия оказалась — и Западу долго "этого допустить было невозможно" — "целый мир, единый по своему началу", "живущий своей собственной органической самобытной жизнью" (Ф. Тютчев).

Откуда же возникла столь резкая разница? Только ли от более восточных меридианов? От соседства с агрессивно кочевыми народами? От обширности наших просторов, от наших лесов и степей? В объяснение особенностей русского характера выдвинуто и такое. Что в отличие от многих этносов, живших замкнутой кровнородственной общиной, — у наших славянских предков (кроме полян) община была территориальной. (Славянские племена и назывались по местам обитания, а не по имени предка, как, например, у германцев). В ней всякий посторонний, кто поселялся, и даже бывший раб, не считался чужим, мог включиться в общину и жениться тут. Не было закрытости рода-племени, лишь единство "родной земли". Отсюда — всеоткрытость русского характера, легкая ассимиляция других народов...

Позже, очень многие черты русского характера определились православием. "Все народные начала, которыми мы восхищаемся, почти сплошь выросли из православия" (Достоевский). Не меридианы, нет: ведь это же самое православие отделило нас от мусульманского и буддийского Востока. (Сказалось, конечно, и обратное влияние:

279

Правосознание: онтологический и социокультурный ракурсы

восточнославянского характера на формы усвоенного православия; тут — отличия от греков).

Говоря о прошлых веках, мы, разумеется, имеем в виду более всего характер крестьянский, то есть подавляющей тогда части народа. Да вот, наглядное:

•доверчивое смирение с судьбой; любимые русские святые — смиренно-кроткие молитвенники (не спутаем смирение по убеиеденью — и безволие); русские всегда одобряли смирных, смиренных, юродивых;

•сострадательность; готовность помогать другим, делясь своим насущным;

•"способность к самоотвержению и самопожертвованию" Тютчев тоже объяснял православными истоками;

•готовность к самоосуждению, раскаянию — и публичному; даже преувеличение своих слабостей и ошибок;

•вообще вера как главная опора характера; роль молитвы; "Русский человек не

способен обходиться без сердечного общения с Богом" (Л. Тихомиров); Отсюда и пословицы (жизненные правила! законы поведения) подобные таким:

Бедность — не порок.

Покорись беде — и беда покорится. Больше горя — ближе к Богу. Терпение лучше спасения.

И немало подобных, можно выписывать страницами. (Западному уму трудно принять такую линию поведения). А ступая в продолжение этого мирочувствия:

•легкость умирания; эпическое спокойствие в приятии смерти (Л. Толстой, да у многих русских авторов);

•наконец: непогоня за внешним жизненным успехом; непогоня за богатством, довольство умеренным достатком. Пословицы вроде:

Кто малым не доволен, Тот большего не достоин.

Шире себя жить — не добра нажить.

Но если цель жизни — не материальный успех, то — в чем она? В сегодняшнем заблудшем человечестве мы не слышим вразумительного ответа на этот неуклонимый вопрос, цель — затуманилась, люди все более живут лишь бы жить, а где и: лишь бы существовать.

Не случайно у нас родилось, кроме "истины", еще отдельное (и почти непереводимое) слово "правда": тут — и истина, тут — и личная нравственность, тут — и общественная справедливость. Нет, далеко не праведность жизни, но широко разлитая жажда праведности.

А само собою, и не в связи с христианскою верой, не раз выпукло проявлялись в русском характере и черты прирожденные, отродные (не охватить и не процитировать всего, кем-либо наблюденного, отмеченного):

•открытость, прямодушие;

•естественная непринужденность, простота в поведении (и вплоть до изрядной простоватости);

•несуетность;

•юмор, в большой доле; многогранно и выразительно сверкают им русские пословицы;

•великодушие; "русские — люди непрочной ненависти, не умеют долго ненавидеть" (Достоевский);

•уживчивость; легкость человеческих отношений; "чужие в минутную встречу могут почувствовать себя близкими" (Г. Федотов);

321

Лекция б I

идеологические и культурные течения. Определенным влиянием пользовались и либеральная и радикальная идеологии, но определяющей в общенациональном плане являлась идеология консерва-

тивно-патриархальная, укорененная в традициях православной культуры.405 Все попытки последних веков сделать нашей культуре

•отзывчивость, способность все "понять";

•размах способностей, в самом широком диапазоне; "широкий, всеоткрытый ум" (Достоевский);

•широта характера, размах решений:

Чем с плачем жить, так с песнями умереть.

Не согласен я со множественным утверждением, что русскому характеру отличительно свойственен максимализм и экстремизм. Как раз напротив: подавляющее большинство хочет только малого, скромного.

Однако — всякий характер на Земле противоречив, даже может совмещать полные противоположности, тем более — у разных лиц; так не удивимся в дальнейшем перечне свойств как бы противоречию сказанному.

Известный наш педагог С.А. Рачинский указывал, что один и тот же носимый в душе нравственный идеал — "в натурах сильных выражается безграничной простотой и скромностью в совершении всякого подвига", а "в натурах слабых влечет за собой преувеличенное сознание собственного бессилия". А Чехов отметил так ("На пути"): "Природа вложила в русского человека необыкновенную способность веровать, испытующий ум и дар мыслительства, но все это разбивается в прах о беспечность, лень и мечтательное легкомыслие". Какие знакомые нам, сколько раз виденные черты...

Нечеткие, нетвердые контуры характера — да, это у нас есть" (Солженицын А.И. Россия в обвале. М., 1998. С. 161-164).

"Смысл существования определяется теми культурными ценностями, которые хранит и многообразно видоизменяет субъект развития. Эти ценности составляют некоторое органическое единство; и его то мы и называем культурой. Таким образом, культура не простая сумма ценностей и даже не система их, но их органическое единство, всегда предполагающее существование некоторого субъекта, который их создает, хранит и развивает, который — нужно сказать и так — сам в них и только в них развивается. Живая еще культура всегда обладает способностью к развитию и совершенствованию. И каждый ее "момент" отличается своей особой и особенной, неповторимой и незаменимой, единственной и необходимой для существования культуры, как целого, ценностью. Однако именно с точки зрения целого культуры

есть более и менее ценные ее моменты и периоды. Таким образом, все моменты культуры обладают "первичным равенством" и "соотносительным неравенством" или "иерархическим взаимоотношением". Вытекающее отсюда противоречие, с которым эмпирически считаться необходимо, преодолимо вполне только в метафизике и религии.

Культура создается свободным субъектом и есть свободное его самопроявление,

частью живое и становящееся, частью словно отрывающееся от субъекта и застывающее в форме традиции, которую он свободно приемлет, одобряет и видоизменяет соответственно "духу" или целому культуры, т. е. в конце концов соответственно себе самому. В культуре поэтому следует различать прошлое или историческую традицию, настоящее и будущее или сферу свободно полагаемых целей. Впрочем, как полагаемые самим субъектом культуры, эти цели определяются его свойствами и тем самым согласуются с исторической традицией. Так сохраняются единство культуры и

279

Правосознание: онтологический и социокультурный ракурсы

то секуляризованно-либеральные, то радикальные прививки, повреждали ее гомогенный (однородный) слой, но неизменно или отторгались, или вызывали уродливые мутации.406 Так, архетип российского политического сознания "завязан" на ценностно обремененное государство, чья священная миссия выражается в таких кодовых понятиях как "Святая Русь", "Москва — Третий Рим", "Православное царство", "Отечество". Российские политические мутации XX века привели к возникновению архетипически сходной модели пролетарского государства, имеющего "священную" миссию освобождения мирового пролетариата и устройства своеобразного "Царства Божьего" на земле.407 В силу этих особенностей русского менталитета правовое государство, принципиально отсекающее от себя все возможности служения идее, выходящей за рамки охраны прав челове-

свобода ее субъекта, ибо, если моменты культуры и распределяются во времени и пространстве, субъект ее не ограничен своими временем и пространством, а содержит их все бе и выше их.

Культуре как целому и как органическому единству принадлежит примат над отдельными ее проявлениями или моментами, откуда вытекает уважение к традиции в самом акте творчества и оправдание этого акта в самой охране традиции" (Карсавин Л.П. Основы политики // Мир России — Евразия. М., 1995.С. 111-112). Повидимому, такими "моментами", оттеняющими православную русскую культуру, будут либеральная и утилитарная субкультуры (см. об этом: Ильин В.В., Ахиезер А.С. Российская государственность: Истоки, традиции, перспективы. М., 1997. С. 305-313).

406 Сторонники подобных радикальных операций исходят из представления о том, что для лучшего понимания чужой культуры "надо как бы переселиться в нее и, забыв свою, глядеть на мир глазами этой чужой культуры. Такое представление...односторонне. Конечно, известное вживание в чужую культуру, возможность взглянуть на мир ее глазами, есть необходимый момент в процессе ее понимания; но если бы понимание исчерпывалось одним этим моментом, то оно было бы простым дублированием и не несло бы в себе ничего нового и обогащающего. Творческое понимание не отказывается от себя, от своего места во времени, от своей культуры и ничего не забывает...Чужая культура только в глазах другой культуры раскрывает себя полнее и глубже (но не во всей полноте, потому что придут и другие культуры, которые увидят и поймут еще больше). Один смысл раскрывает свои глубины, встретившись и соприкоснувшись с другим, чужим смыслом: между ними начинается как бы диалог, который преодолевает замкнутость и односторонность этих смыслов, этих культур...При такой диалогической встрече двух культур они не сливаются и не смешиваются, каждая сохраняет свое единство и открытую целостность, но они взаимно обогащаются" (Бахтин М.М. Эстетика словесного творчества. М., 1996. С 353-354).

Смысловые параллели между традиционным русским этническим сознанием и коммунистической идеологией проанализированы у Н.А. Бердяева (см., напр.: Бердяев Н.А. Истоки и смысл русского коммунизма. М., 1990. Ср.: Бранский В.П. Социальная синергетика и теория наций. Основы этнологической акмеологии. СПб., 2000. С. 23-25).

323

Лекция б I

ка и гражданина, не может удовлетворить подсознательные экспектации (ожидания) и запросы российского общества. Коллективный невроз российского общественного сознания обусловлен болезненным состоянием нашего подсознания, которое в отсутствии оправданности социального существования, испытывает ощущение катастрофы ("потерянный рай") и одновременно вседозволенности ("пир во время чумы"). Возникает ситуация своеобразной социальной аномии. При этом воровство, например, не просто превращается в коррупцию, но из национального порока трансформируется в "оправданную" жизненную позицию, с которой невозможно бороться правовыми средствами. Отсюда и непрекращающиеся разговоры о "твердой руке" и объединяющей "национальной идее", как о средствах национального спасения, которые в отсутствие адекватной идентификации, способны при их реализации вызвать лишь очередную социальную мутацию.408

Нелишним и в этом случае будет привести мнение на этот счет западного интеллектуала, преемника знаменитого Л. Витгенштейна, Г.Х. фон Вригта. Ученый в частности отмечал, что "поиск российского идентитета был дан интеллектуальной артикуляции интеллигенцией предшествующего столетия. Хотя при своем зарождении аспект национального пробуждения был подстегнут наполеоновскими войнами, он принял в России специфические формы, поставив себя между "славянофилами" и "западниками".

В этом контексте наиболее интересным для нас примером, пожалуй, будет Николай Данилевский, второй в рейтинге, но тем не менее достойный внимания прототип Шпенглера. Он ставит под сомнение взгляд на историю как на бесконечную прогрессию, направленную к более развитым формам цивилизации. Эта точка зрения тесно связана с понятием модерности со врэмен Просвещения. Согласно Данилевскому, а затем и Шпенглеру, универсальность, присущая этой идее, ошибочна. История — это не линейная прогрессия одного субъекта, названного человечеством, но циклическая последовательность цивилизаций или культур, жизнь каждой из которых ограничена от рождения и расцвета до заката и смерти. Одна из них — западная культура. Данилевский видел ее как приход к концу. По его мнению, ей должна была наследовать славянская культура, зарожденная на равнинах России.

Затем пришла Революция с ее новой "модернизацией" российского общества, более безжалостной и жестокой, чем петровская. Она заставила замолчать и славянофилов и западников. Но остается вопрос, как разместить большевизм на оси "славянофилызападники". Ответ представляется мне как интересным, так и трудным. Возможно, временная перспектива еще слишком коротка, чтобы финальный вердикт стал возможным. Революция сделала все, чтобы убрать лакировку западнизации, которую эпоха Петра и полупросвещение Екатерины распространили на туземное российское общество. В этом смысле она, можно сказать, освободила Россию от псевдоморфоза, вызванного преждевременной модернизацией. Но дала ли она также пространство для роста и развития подлинного российского идентитета? Или это было лишь еще одним псевдоморфозом?

Кризис нашего общества — это затянувшийся кризис нашей культуры, ее хроническая болезнь.409 Поэтому все попытки перело-

Марксизм-ленинизм был привнесенной идеологией. Он объявил науку и технологию главным двигателем прогресса, но отверг западную либеральную демократию и моральную автономию личности. Так же, как и петровские реформы, большевистская революция означала модернизацию без просвещения, или "модернизацию без модернитета"...Смирительная рубашка псевдоморфоза марксизма-ленинизма была сброшена, и вновь открылось пространство для дискуссий между славянофилами и западниками о том, какую дорогу выберет Россия для своего нового будущего.

Один указатель направлен на Запад, через Европу — и далее над Атлантикой к Северной Америке. Я думаю, это направление было желательно для Горбачева и его коллег, возможно, вначале и для Ельцина. Истинная модернизация должна была стать целью, в которой, как на Западе, сочетались научная и административная рациональность с демократической формой правительства. Реформы должны были стать результатом не административного навязывания, но свободного диалога между правительством и подданными.

Другой указатель направлен на Восток — не только через славянские территории, но через туркестанские равнины по направлению к китайскому Дальнему Востоку и исламскому юго-востоку. Контраст между римским и византийским христианским миром, который был главной темой диалога между славянофилами и западниками, сейчас расширился так, что стал тем, что названо философом Александром Панариным конрастом между "атлантистами" и "евразистами"...Первые считают, что российский путь к модернизации должен быть западной дорогой к глобальной цивилизации, которую характеризуют рыночная экономика и либеральная демократия. Последние полагают, что результатом этого явится лишь другой псевдоморфоз, который воспрепятствует развитию истинной российской цивилизации, отличной от западной, хотя не всегда враждебной ей.

В дискуссии "круглого стола" в "Вопросах философии" (1993 г.) о России и модернизации Александр Панарин заметил нечто, что кажется очень уместным в вопросе о модернизации вообще. Именно то, что сам модернитет находится в кризисе, а сама идея в процессе дезинтеграции. Поэтому разговор о модернизации подвергается риску остаться в прошлой стадии мирового развития. Нагрузка на материальную среду, вызванная эксплуатацией материальных ресурсов, и накопление отходов ускорили экологический кризис, который, в свою очередь, вызвал кризис демократических и гуманитарных ценностей, которые суть наследие Просвещения. Постмодерное общество угрожает стать одной из самых индивидуалистических, материальнопотребительских и мафиозных экономик. Поэтому не бесспорно, что даже успешная модернизация будет на благо ее собственных бенефициариев. Могут быть правы и те, кто вместе с евразистами думают, что Россия должна найти свой собственный путь к решению проблем окружающей среды и социальных, стоящих перед индустриальным обществом, и что западный модернитет не предлагает более модель, котоРой можно или нужно подражать" (Вригт Г.Х. фон. Три мыслителя. СПб., 2000. С. 248-254).

Кажется, будто бы именно к нашей сегодняшней ситуации относятся давнишние слова Розеншток-Хюсси: "Упадок, вырождение (decadence) состоит не только в том, что у людей не рождаются дети, н^ и в том, что, как выясняется, у них недостает жизненных сил, чтобы вдохновить поколение, идущее вслед за ними, своими целями и идеалами. Сегодняшний упадок — это болезнь либерализма. Было бы ошибкой видеть тут сугубо биологическое вырождение, суть дела — несостоятельность человека

мить ситуацию при помощи модернизации политической и правовой формы жизни общества являются лишь паллиативами, не способными кардинально что-либо изменить. Необходимо нравственное перерождение и очищение нашего общества, достигаемое лишь духовным подвигом веры, слова и дела, но огромную роль в этом процессе может и должно сыграть государство.410 В конечном счете, национальная безопасность зависит от безопасного состояния нашей национальной культуры.

Бердяев Н.И. Истоки и смысл русского коммунизма. J1., 1990. Берман Г. Западная традиция права: эпоха формирования. М., 1994.

Библер B.C. От наукоучения — к логике культуры. Два философских введения в XXI век. М., 1991.

Вейдле В. Задача России. Нью-Йорк, 1956.

Величко A.M. Государственные идеалы России и Запада. Параллели правовых культур. СПб., 1999.

как целого. Это — болезнь "последнего человека" Ницше с мелькающими в его голове мыслями: "Что есть любовь? Что есть звезда? Что есть счастье?, который камня на камне не оставляет от будущего, так как в будущее он может вступить, лишь воодушевив следующее поколение, а как раз от этого он отказывается. "Упадок" означает неспособность дожить до будущего — телом, сознанием или душой. Упадок старшего поколения обрекает младшее поколение на варварство. Упадок родителей лишает детей наследства. Единственным видом энергии, который может побороть это бедствие, является вера. Вера, собственно говоря, никогда не бывает убеждением по поводу бывших вещей; она всегда относится к будущему. Отсутствие веры — синоним упадка" (Розешток-Хюсси О. Речь и действительность. М., 1994. С. 14-15).

410 "В настоящий исторический момент, — писал П.А. Флоренский в 1933 г., уже находясь в тюрьме по ложному обвинению, — если брать массу, — цельные личности, — отсутствуют не потому, что стали хуже, а потому, что воля парализована

внутренними противоречиями культурной среды (выделено мною — А.П.).

Не личность слаба, но нет сильных, не задерживающих друг друга, мотивов деятельности.

Никакие парламенты, учредительные собрания, совещания и прочая многоголосица не смогут вывезти человечество из тупиков и болот, потому что тут речь идет не о выяснении того, что уже есть, а о прозрении в то, чего еще нет. Требуется лицо, обладающее интуицией будущей культуры, лицо пророческого /склада/" (Флоренский П.А. Предполагаемое государственное устройство в будущем // Литературная учеба. 1991. № 3. С. 98).

на рубеже веков (материалы всероссийской конференции): Проблемы теории и истории. М., 2001.

Юнг К.Г. Психологические типы. М., 1996.

Юнг К. Г. Психология бессознательного. М., 1998.

ЛЕКЦИЯ 7. Право и закон

Формальное и сущностное различение права и закона. Право и закон: соотношение понятий. Право и закон в системе русских ценностей. Виды права.

Формальное и сущностное различение права и закона. Проблема соотношения права и закона4" является одной из наиболее дискуссионных в современной российской теории права. Ее разрешение зависит от принадлежности ученого в той или другой научной школе и, в конечном счете, от разделяемого им типа правопонимания, т. е. от того, что понимается под правом, — феномен, имеющий свою собственную природу, несводимую к воле государства, или же нормы государственного установления, которые вне такого установления не являются правом. Последний вариант правопонимания, называемый, как известно, правовым этатизмом, предполагает лишь формальное различение права и закона. Закон в этом случае рассматривается как одна из форм права.412 Помимо

Этимология русского слова "закон" происходит от конъ "начало" и "конец", первоначально, вероятно, кол, столб (служащий для различных целей, например, как веха земляного участка или для коновязи). Таким образом, "кон" — это граница между "началом и "концом", а за-кон, закон — это "предел". С этим основным значением связаны и понятийные производные. "Преступник" — это тот, кто пре-ступил, перешел положенный предел. "Враг" — тот, кто находится за пределами "мира своих", за пределами рода, общины, где царствует закон, а "изверг" — тот, кто извергнут, отринут общиной и уподобился дико1ш зверю (Степанов Ю.С. Константы: Словарь русской культуры. М., 2001. С. 572-573).

С этим связано различение закона в материальном и формальном смысле слова. Под правовым законом в материальном смысле (материальным законом) часто по-

338 Лекция 7

закона признается существование права и в других формах: правового обычая, нормативного договора, судебного прецедента и т. д. (см. лекцию "Источники права").

Сторонники естественного права не удовлетворяются формальным различением права и закона и пытаются найти сущностные (онтологические) отличия права от закона. Государственные законы, если их рассматривать не формально (с точки зрения конкретного способа фиксации правового текста и придания ему юридической силы), а по существу, есть обязательные для всех установления, которые поддерживаются возможностью государственного принуждения. Но таковыми являются все действующие юридические нормы государства, будь это нормы Конституции, указы главы государства или постановления правительства. И все они в этом смысле являются узаконенными нормами, т. е. законом. Однако, по мнению сторонников юснатурализма (естественного права), право несводимо к закону, так как оно порождается не государством, а природой в широком смысле слова и выражает не волю государства или конкретного правителя, а естественные закономерности бытия. Сторонники этого правопонимания полагают, что законодатель не создает право, а лишь придает официальную форму тому праву, которое изначально существует в природе, как право постоянное, неизменное и совершенное (следовательно, всегда справедливое). Фиксация в законе такого права придает самому закону правовой характер, возникает правовой закон.

В либеральной концепции правопонимания правовой закон

связывается с закреплением и защитой индивидуальных прав и свобод, в которых и отражается естественное состояние человека и гражданина. Соответственно тот закон, который грубо попирает

нимают любую действующую правовую норму, или, уже, любую правовую норму, признаваемую государством. Так, например, ст. 2. Вводного закона к германскому Гражданскому уложению устанавливала, что "законом в смысле Гражданского уложения и настоящего закона является всякая правовая норма" (см.: Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. С. 141). На этом основании сторонники правового этатизма утверждают, что право тождественно закону. Под законом в формальном смысле понимают не все правовые нормы, а лишь те, которые получают специфическую форму своего внешнего выражения. Это правовые акты, которые принимаются специальными законодательными органами в особом порядке и обладают высшей юридической силой.

прирожденные права и свободы, хотя и остается государственным законом, но законом несправедливым и, следовательно, неправовым, так как в силу его несправедливости в нем отсутствует правовое содержание.413 Таким образом, решение вопроса о соотношении права и закона предопределяет и решение вопроса о соотношении права и государства.

Право и закон: соотношение понятий. Изложенная выше либеральная трактовка соотношения права и закона с позиций предлагаемой в данном курсе коммуникативной теории права вызывает ряд критических замечаний.

1. Право действительно не может сводиться только к установлениям государства, но оно не есть и природное явление, существующее независимо от общества и имеющее раз и навсегда данное содержание, которое могло бы рассматриваться в качестве абсолютного критерия справедливости и моральной чистоты (как это предполагается в теории естественного права). Право "живет" в обще-

стве и всегда несовершенно и несправедливо настолько, насколько несовершенно и несправедливо само общество. Существование права с философской точки зрения обусловлено несамодостаточностью, ущербностью человеческой природы414и возникающей отсюда необходимостью защищать личную или социальную безопасность и благополучие, разрешать конфликты, необходимостью отгородиться от других, отделить свое от чужого. Правда, правовая жизнь может достигать высокой степени духовности, но никогда право в силу своей притязательной природы не преодолеет оппозиционность высшему духовному началу любви. Это хорошо понимали уже в Древней Руси, подчеркивая, что любой закон — государственный или моральный — есть лишь средство (как

От либеральной концепции различения права и закона следует отличать ее либертарный вариант, разработанный B.C. Нерсесянцем — современный вариант рационализированного правопонимания, сочетающий в себе феноменологические и естественно-правовые мотивы (см., напр.: 1. Право и закон. М., 1983; 2. Наш путь к праву. От социализма к цивилизму. М., 1992; 3. Право — математика свободы. М., 1996; 4. Философия права. М., 1997; 5. Общая теория права и государства. М., 1999).

414 С позиций христианской религии такая ущербность есть следствие греховности. "В грехах мы все, как рыбы в воде — святых между нами нет". Известный поэт точно подметил метафизическое основание права. Царство Божие в праве не нуждается (см. ниже: "Право и закон в системе русских ценностей").

338

Лекция 7

костыли для больного) на пути к более высокой цели, цели достижения совершенной духовной жизни через благодать Божию (Иларион. "Слово о Законе и Благодати"). Право в этом случае понимается как ценность не абсолютная, а относительная, и относительная ценность права сохраняется до тех пор, пока оно продолжает функционировать, т. е. пока в обществе существует легитимный порядок отношений, субъекты которого реализуют свои права и исполняют обязанности, исходя из социально признанных правил поведения.415 Относительная справедливость права означает также, что право не может быть справедливо или несправедливо "вообще", а оно является или не является таковым только в контексте: конкретной культуры, социальной среды, индивидуальной ситуации.

Г.Дж. Берман пишет об этом так: "Право вполне можно определить как поддержание равновесия между справедливостью и порядком в свете опыта... Здесь можно воспользоваться примером законодательного акта, который лишает представителей определенных рас основных политических и гражданских прав. Позитивист сказал бы, что это хотя и несправедливый, плохой закон, но закон, который не должен выполняться из чисто этических соображений, хотя и является законом; "естественник" мог бы сказать, что в связи со своим фундаментально аморальным характером он не обладает определяющими признаками законности и вообще законом не является. Оба они правы и неправы. Любой из этих аргументов может иметь существенный практический смысл лишь в определенных исторических обстоятельствах. Так, заявление, что такой документ вовсе не является законом, может иметь довольно важное значение в революционной ситуации, когда оспаривается сама законность применяющего его политического режима (что может произойти в Южной Африке при Манделе). И наоборот, заявление, что это плохой закон, несправедливый закон, но тем не менее закон, может иметь довольно большое значение во времена реформ, когда есть шанс изменить его и сделать более справедливым (как это действительно было, когда Мартин Лютер Кинг писал свое "Письмо из Бирменгемской тюрьмы"...)".4 16

Ср.: "...Особенность русской культуры — всюду "закон" мыслится прежде всего именно как "предел", за которым лежит какая-то иная сфера жизни или духа; закон, следовательно, — не высшая "категория", которой подчинено все лежащее в данной сфере, а лишь некая граница внутри сферы более широкой. Взгляд "с той стороны" этого предела, стремление "взглянуть и оттуда", неподчинение пределу (не обязательно "преступное") — вот, пожалуй, основная черта этого русского культурного концепта" (Степанов Ю.С. Константы: Словарь русской культуры. М., 2001. С. 572).

Берман Г.Дж. Вера и закон: примирение права и религии. М., 1999. С. 349-350. Ср. с рассуждениями Р. Дворкина о том, можно ли нацистское право считать правом. Для решения этого вопроса неприемлемы моральные стандарты, взятые из других политических систем. Если правовые нормы соответствуют стандартам, введенным в

политическую систему, и разделяются хотя бы частью членов общества, то они неизбежно получают правовое значение. "Мы говорим, — пишет Дворкин, — что нацисты

330

\Право и закон

V.Любые ценности в праве носят не априорный (заранее установленный до всякого социального опыта) характер, а являются ценностями историческими, обусловленными социокультурным развитием конкретного общества. Другими словами, правовые ценности имеют не только эйдетический смысл, но и разное социокультурное воплощение этого смысла. Поэтому справедливость и свобода в праве, рассмотренные как формальные категории (как условия существования права вообще), бессодержательны, поскольку эйдетически присутствуют в любом нормативноправовом содержании, взятые же в своем конкретном социокультурном воплощении — они не применимы ни к какому содержанию, кроме того, которое сформировано определенными истори- ко-культурными обстоятельствами его интерпретации. Действительно, свое правовое бытие и свобода, и справедливость получают лишь как категории историко-социальные. Например, индивидуальная свобода как онтологическое условие права присутствует в любой правовой системе (так же как и формальное равенство и вытекающая из него справедливость) и при любом правовом режиме (иначе невозможен выбор между правовым и неправовым поведением), а индивидуальная свобода как ценностная установка (либерально ориентированное мировоззрение, стремящееся к максимализации личной свободы) может являться лишь целью правового развития конкретного общества (а может и не быть).

2.Уже Гераклит заметил, что "для Бога все прекрасно и справедливо, люди же одно признали несправедливым, другое — справедливым".417 Из принципа относительности правовой справедливости418 следует, что отнесение закона к справедливому или несправедливому может зависеть от субъекта оценки: например, у поклонника социализма справедливым будет такой закон, который всех принудительно уравняет в материальном благосостоянии; для за-

имели право, даже если это было очень плохое право" (Dworkin R. Law's Empire. Lon-

don, 1986. S. 102).

418 Фрагменты ранних греческих философов. Ч. 1. М., 1989. С. 241.

Ср.: "Необходимо признать, что существует много интерпретаций понятия справедливости и что в зависимости от конкретного случая, право прибегает к той или иной из этих интерпретаций...Необходимо просто констатировать их непрочность и отметить, "что существует справедливость, которая не обязательно является справедливостью законов" (Бержель Ж.-Л. Общая теория права. М., 2000. С. 61).

щитника либерализма такой закон будет выражением полной не/ справедливости и т. д. Неслучайно даже известный западный ученый, который сделал исследование справедливости своей основной научной задачей, в итоге пришел к выводу, что "справедливость как честность оставляет открытым вопрос о том, могут ли ее принципы быть лучше реализованы некоторой формой демократии с частной собственностью, или же либеральным социалистическим режимом. Решение этого вопроса должно зависеть от исторических обстоятельств и традиций, институтов и социальных сил в каждой стране".419 Для суждения о правовом или неправовом характере закона важна не его рационально обоснованная индивидуальная, групповая или классовая оценка, а наличие или отсутствие социальноиррационального признания этого закона в качестве нормативно-

должного.

3. Сама идея противопоставления "хорошего" права "плохому" закону носит ярко выраженный идеологический характер. Вытекающая отсюда концепция "неправового закона", основывается не на его (закона) онтологических характеристиках, а на абсолютизации относительных социокультурных представлений о ценности закона. По своей же эйдетической сути закон есть не произвольное установление государственной власти, а такое установление, которое порождает права и обязанности у соответствующих субъектов, осуществляется в жизни общества и отражает онтологические условия его бытия (как законы природы отражают онтологические условия существования материальных объектов).420 Но государственное ус-

РопзД. Теория справедливости. Новосибирск, 1995. С. 12. Ср.: Жюллио де ла Морандьер Л. Гражданское право Франции. М., 1958. С. 32-33).

Именно поэтому, как показывает история, ценностный статус закона был всегда высок. Не случайно понятие "закон" восходит к санскритскому dhaman и греческому themis — в буквальном смысле правило, установленное свыше, божественное установление (см.: Бенвенист Э. Словарь индоевропейских социальных терминов. М., 1995). Ю.С. Степанов передает этот термин как "тесмос". Он означал "древнее, уходящее корнями в незапамятные времена, установление (само слово — от глагола со знач. "устанавливать, класть", ср. рус. уложение, положение), освященное давностью и обычно не писанное и даже вообще — незаписываемое; закон, устанавливаемый богами, священный закон (Степанов Ю.С. Константы: Словарь русской культуры. М., 2001. С. 574-575). В православии утверждается необходимость того, чтобы любой человеческий закон основывался на Законе Божественном. По мысли П.А. Флоренского, нарушение такого Закона и есть грех. "...Грех есть Беззаконие, есть извращение Закона, т. е. того Порядка, который дан твари Господом, того внутреннего строя

тановление, которое не отвечает этим условиям, которое не порождает никаких прав и никаких обязанностей, может именоваться законом лишь в формальном смысле, но не по существу. Это будет "мнимый" закон, нормативный текст, получивший "личину" закона, но, по сути, так им и не ставший. В этом контексте можно утверждать, что выражение "неправовой закон" применительно к высшему законодательному акту государства, устанавливающему чьи-либо права и обязанности и "живущему" в соответствующих правоотношениях, представляет собой такое же contradictio in adjecto (противоречие в определении), как и выражение "горячий лед" или "квадратный круг".

4.Некорректность использования критерия справедливости для отличия права от закона и "правового" от "неправового" связано

ис тем, что не только закон, но и само право сводится в этом случае к своему нормативному аспекту. Но если право рассматривать как динамическую систему, элементами которой являются не только нормы, но и реализуемые на их основе права и обязанности, то требование справедливости должно относиться ко всем элементам системы. Практика же показывает, что реализация субъектом справедливых и нравственно оправданных норм зачастую приводит к несправедливости и вызывает нравственное осуждение со стороны окружающих (например, в случае безотлагательного взыскания долга с человека, попавшего не по своей вине в тяжелое материальное положение). Следовательно, даже наличие справедливых правовых норм не позволяет говорить о справедливости или несправедливости права как целостного явления.

5.К тому же далеко не все правовые нормы поддаются оценке

сточки зрения справедливости421 Но и те нормы, которые могут

всего творения, которым живо оно, того Устроения недр твари, которое даровано ей Богом, той Премудрости, в которой — смысл мира" (Флоренский П.А. Столп и утверждение Истины. М., 1990. Т. 1. С. 170). В светской философии Гегеля содержится следующая важная мысль: "...Сущностью государства является объективная действительность права, реальность, в которой присутствует весь дух, а не только мое знание себя как данного отдельного человека. Ибо самоопределение свободного разумного духа представляет собою законы свободы, но последние существуют именно как государственные законы, ибо понятие государства именно и состоит в том, что существует разумная воля (Гегель Г.В.Ф. Лекции по истории философии. Кн. 2. СПб., 1994. С. 189).

1 Ср.: Бержель Ж.-Л. Общая теория права. М., 2000. С. 63.

338 Лекция 7

быть оценены при помощи такого критерия, скорее всего, будут оценены по-разному разными представителями одного общества и, тем более, субъектами разных правовых культур. При этом даже/те нормы права, которые большинством общества рассматриваются как несправедливые, могут сохранять свою относительную социальную ценность (и относительную справедливость) и признаваться в качестве необходимых до их планомерной замены. (Наличие "несправедливого" (относительно справедливого) порядка может

представлять большую ценность, чем "справедливый" беспорядок).422

Более того, может сложиться и такая ситуация, когда "бытие народа и отечества" потребует известной меры несправедливости, в том числе и правовой, и эта несправедливость "должна быть принята, понесена и покрыта духом жертвенности",423

Таким образом, справедливость или несправедливость закона не является научным критерием для его оценки как правового или неправового, и если отдельные нормы права и могут быть несправедливыми (с каких-либо социальных позиций), то это не лишает их автоматически правового значения.

Вообще научный критерий для теоретического различения

правового и неправового закона, на наш взгляд, может быть только один: наличие или отсутствие субъектов, чье пользование

своими основанными на законе правами и обязанностями носит социально-оправданный характер (т. е. наличие или отсутствие социальной легитимации у данного закона). Закон как текст вообще не содержит никакого права, но как источник правовой нормы, возникающей в результате социальной интерпретации этого текста,

"...Юридические нормы никогда не смогут исполняться в полном объеме. Нам хорошо известны скрытые, а иногда и открытые отклонения от норм. Неполная справедливость, а также неполное соблюдение и исполнение юридических норм должны восприниматься в этом мире как нормальные явления. Система права несовершенна как с идеальной, так и с материальной точек зрения" (Luhmann N. Essays on selfreference. N.-Y. 1990. P. 235. Цит. по: Посконин B.B., Посконина O.B. Указ. соч. С. 259). Аналогична мысль французского правоведа: "... Иногда бывает, что справедливость приносится в жертву интересам порядка и такая жертва может быть необходима. Людская справедливость не может быть абсолютной" (Жюллио де ла Морандьeg Л. Гражданское право Франции. М., 1958. С. 32).

Ильин И. А. Основы государственного устройства // Политическая история русской эмиграции. 1920—1940 гг. Документы и материалы. М., 1999. С. 86.

может являться означающим для прав и обязанностей определенных Субъектов. Свое правовое значение закон может потерять, если разрешится стоящая за ним правовая структура, и он перестанет функционировать (конституировать права и обязанности). Такой результат есть социальный факт, устанавливаемый апостериори (из опыта). Утверждать, что какой-то закон априори (до опыта) не является правовым, потому что не содержит в себе какие-то рационально сформулированные параметры или ценности, все равно, что утверждать, будто паровоз не является паровозом, если он покрашен в белый, а не в черный цвет.

Сказанное отнюдь не означает отрицания необходимости индивидуальной, личной оценки того или иного закона как соответствующего или несоответствующего определенным правовым идеалам, моральным и нравственным представлениям. Но такая оценка не имеет отношения к констатации правового значения закона, хотя может, а в определенных случаях и должна являться основанием для собственных действий (см. лекцию "Законность и правопорядок"). Задача политики права и заключается в том, чтобы приблизить, насколько это возможно, правовые нормы и практику их реализации, к реальным потребностям и интересам человека и общества, а конечном итоге — к гомогенному социокультурному идеалу.424

4 Необходимо, конечно, ясно представлять себе, какие трудности существуют на этом пути. В научной литературе зачастую ставится под вопрос сама возможность существования в обществе общепризнанных стандартов поведения, моральных норм и, следовательно, само существование общих всем ценностей. В первую очередь это относится к так называемым "чувственным" формам морали и права (по терминологии П.А. Сорокина), которые доминируют в западноевропейских странах. Кроме субъективной полезности и наслаждения, относительности и условности у чувственной этики и чувственного права нет, по мнению Сорокина, абсолютного судьи, нет универсального и объективного критерия для решения конфликтных проблем. "Вступив на историческую арену как наследник и заместитель христианской морали и законности, современная система чувственной этики и права в процессе своего поступательного развития сеяла семена деградации человека и самих нравственных ценностей. Объявляя их чистыми условностями, она низводит их до уровня утилитарных и гедонистических конструкций, релятивных во времени и пространстве. Если они .считаются подходящими для определенного человека или некой группы, то они принимаются, в обратном случае их отвергают как лишние препятствия. Таким образом, в мир моральных ценностей был введен принцип безграничного релятивизма, произвол которого порождает конфликты и борьбу, что, в свою очередь, вызывает ненависть, диктат грубой силы и кровопролитий. В хаосе конфликтующих друг с другом норм