!Учебный год 2024 / Поляков

дельный институт — это объективированная человеческая деятельность. Это означает, что, несмотря на то, что социальный мир отмечен объективностью в человеческом восприятии, тем самым он не приобретает онтологический статус, независимый от человеческой деятельности, в процессе которой он создается. Но человек и его социальный мир взаимодействуют друг с другом. Продукт

для меня означать истинность, независимость от субъективных состояний, от отношений между людьми. "Объективация" не будет для меня тождественна с обнаружением, выявлением и воплощением <...> Субъект гносеологии не есть бытие, он противостоит бытию. Человек же есть бытие.

Человек, поскольку он выброшен в мир, порабощен объектом и считает сам себя объектом. Но он также переживает свое бытие в самом себе, свою собственную судьбу. Только во втором смысле интересен для нас человек, когда мы ставим проблему познания. Тогда субъект имеет характер не субъективно психологический, а онтологический. Дух никогда не есть объект, дух всегда субъект, но субъект в более глубоком смысле, чем это утверждает гносеология. "Объективно" мне не может раскрыться смысл. Ничто "объективное" не имеет смысла, если не осмысленно в субъекте, в духе. Смысл раскрывается во мне, в человеке, и соизмерим со мной. Объективация смысла, тогда он представляется данным извне, из объекта, носит социальный характер и всегда есть еще та иная форма рабства духа. Гуссерль говорит, что истина — в стоянии существования перед бытием. Но он же утверждает, что сознание не есть субъективное переживание, которое должно отражать бытие. Для него в сознании раскрывается бытие. Это значит, что субъект познания есть уже бытие и, как бытие, стоит перед миром. Киркегардт утверждает обратное тому, что утверждает большая часть гносеологов, — субъективность есть истина и действительность. И он, конечно, прав в том смысле, что критерий истины не может быть в объекте, он — в субъекте, в моем сознании и совести. Объективация критерия истины обыкновенно означает, что он перекладывается в чужое сознание и совесть, что не уменьшает, а увеличивает трудность. Приобщение к истине всегда, конечно, означает выход из эгоцентрической замкнутости. Познание и есть преодоление эгоцентризма, оно — лично, но не эгоцентрично. Эгоизм и эгоцентризм происходят от "я", а не от личности. Жертвовать можно только "я", личность же нужно реализовывать. Переход от "я" к Богу, что и есть окончательное преодоление греха эгоцентризма, есть переход с другими, но не через других. Другие не могут быть источником моего отношения к Богу. Лишь во вторичном плане, т. е. в социальной объективации, это представляется иначе <...> ...Мир не сотворен субъектом, мир сотворен Богом, но он не закончен, окончание передано человеку. И человек во все должен вносить свою творческую свободу и в самом познании продолжать миротворение. Мир не входит в меня пассивно. Предстоящий мир зависит от моего внимания и воображения, от интенции моего сознания (эта интенция определяется изнутри, а не извне). Это значит, что предстоящий мир зависит от субъекта, как человека, как бытия, как существующего. Это значит, что познание есть отношение бытия к бытию, творческий акт в бытии. Все различно из субъекта и из объекта, из духа и из природы, из личности и из общества. Это разные миры, и нет мира абсолютной объективности, есть лишь разные ступени объективации. Абсолютное же не в объективации, оно в ином плане, в плане необъективированного духа и необъективированного существования" (Бердяев Н.А. Творчество и объективация. Минск, 2000. С.219-222).

Правогенез _____

оказывает обратное воздействие на производителя. Таким образом, взаимосвязь между человеком — создателем и социальным миром — его продуктом является диалектической.

Экстернализация и объективация являются двумя моментами непрерывного диалектического процесса. Третьим моментом этого процесса является интернализация,162 посредством которой объективированный социальный мир переводится в сознание индивидуумов в ходе социализации. Взаимосвязь трех диалектических моментов социальной реальности заключается в том, что общество представляет собой и человеческий продукт, и объективную реальность, в то время как сам человек есть продукт общества. Иными словами, общество есть одновременно и субъективная и объек-

тивная реальность.163

162В социологической школе Дюркгейма разрабатывалось понятие интериоризации, которое связывалось с понятием социализации и означало заимствование основных категорий индивидуального сознания из сферы общественных представлений. Использовалось к культурно-исторической теории Л.С. Выготского, означая, что всякая подлинно человеческая форма психики первоначально складывается как внешняя, социальная форма общения между людьми и только затем, в результате интериоризации, становится психическим процессом отдельного индивида (см.: Философский энциклопедический словарь. М., 1989. С. 219).

163Бергер П., Лукман Т. Социальное конструирование реальности. М., 1995. С. 90-

103.Изложенный подход оставляет открытым метафизический вопрос о том, имеется ли какая-либо иная реальность за феноменолого-социальной реальностью, и как она может на нее воздействовать. Для научного (в смысле всеобщности) объяснения сути социальных явлений (в том числе и явлений правовых), реализуемых в жизненном мире, решение этого вопроса не требуется. Но с позиций философской антропологии (и философии права) человек вовсе не обязательно есть "продукт общества". Тайна человека не раскрывается в его "социальности". Много верного на этот счет сказано в русской философии. Например, Н.А. Бердяев выделял два типа познания, которые всегда существовали в истории человеческой мысли. "Познание может быть рассматриваемо в двух разных перспективах, — писал он, — в перспективах общества, сообщения в общем, т. е. объективации, и в перспективе общения, т. е. приобщения к существованию, погружения в индивидуальное. Это и есть главная моя тема. Объективированное познание, не желающее знать экзистенциального субъекта, есть всегда социализация познания, и мы увидим, что его общеобязательность носит характер социальный и зависит от степени общности. Социология познания должна быть еще создана...Но социологию тут нужно понимать совсем не так, как ее понимает позитивизм. Наоборот, эта социология есть метафизическая дисциплина, она ставит проблему общества, общности и общения, как предельную проблему бытия. Бытие есть или общение и приобщение, или общество и сообщение. Идея совершенной рационализации и социализации всех сфер жизни через науку есть ложная и совершенно антихристианская идея. Т^гг наука понимается, как сиантизм, как универсализация известных ступеней и форм познания, имеющих лишь частичное значение. Невозможно достижение единства, монизма на почве наукообразного знания и

П. Бергер и Т. Лукман делали из изложенных посылок и следующие важные выводы, с которыми необходимо считаться, так они представляют собой сущность социальной диалектики: с одной стороны, общество существует лишь в той мере, в какой индивиды осознают его; с другой стороны, индивидуальное сознание социально детерминировано. С одной стороны, институциональ-

ный порядок реален лишь постольку, поскольку реализуется в исполняемых ролях (типизированном поведении); но, с другой стороны, роли представляют институциональный порядок, ко-

торый определяет их характер и придает им объективный смысл.164 Изложенные здесь предпосылки социологической теории имеют самое непосредственное отношение к правопониманию, и ко всем теориям, претендующим на раскрытие феномена права. Необходимо иметь в виду еще один аспект проблемы правогенеза —его

связь с процессом этногенеза. Теория этногенеза получила широкую известность в последнее десятилетие благодаря трудам JI.H. Гумилева. Ученые определял этнос как тот или иной коллектив людей (динамическая система), противопоставляющий себя всем прочим аналогичным коллективам ("мы" и "не мы"), имеющий свою особую внутреннюю структуру и оригинальный стереотип поведения. Именно этносы, по мысли Гумилева, являются феноменами, в которых осуществляется взаимодействие природной среды с производственной деятельностью, со всей материальной и духовной культурой людей. "...Этнос в момент возникновения представляет собой группу сходных особей, которая приспособила определенный ландшафтный регион к своим потребностям и одновременно сама приспособилась к

организованных форм общества. Это означало бы достижение единства вне тайны человеческого существования, окончательно выброшенном в мир, окончательно объективированном и отчужденном. Достижение окончательного единства, разрешающего все противоречия и антиномии человеческой мысли и человеческого общежития, достижимо лишь апофатически, как апофатическое познание Абсолютного, или общение в Боге и царстве Божьем. По сю сторону при катафатическом мышлении о Боге, при жизни в объективированном обществе остается дуализм, борьба двух начал, противоречие, трагизм. Вся проблема в том, мыслимо ли достижение окончательного единства, гармонии, общности лишь на высшей ступени, что есть апофатика, или оно мыслимо и на низших ступенях, что есть катафатика, как утверждает рационализм, позитивизм, сиантизм, коммунизм. Тут проблема познания и проблема общества тесно связаны. Маркс прав был, когда это утверждал. До сих пор философия не обращала достаточного внимания на связь проблемы познания с проблемой общества, со ступенями общения, или делала это в форме социологического позитивизма и исторического материализма, придавая социологии значение универсальной науки. Но проблему социологии познания нужно поднять на высшую метафизическую ступень" (Бердяев Н.А. Творчество и объективация. Минск, 2000. С. 232).

4 Бергер П., Лукман Т. Социальное конструирование реальности. М., 1995. С. 130.

нему. Для поддержания достигнутого этно-ландшафтного равновесия необходимо, чтобы потомки повторяли деяния предков, хотя бы по отношению к окружающей их природе. В исторической науке это называется традицией... Генетик М.Е. Лобашев, например, открыл это же явление у животных и назвал его "сигнальной наследственностью"... Но момент рождения краток. Появившийся на свет коллектив должен немедленно сложиться в систему с разделением функций между членами. Иначе его уничтожат соседи. Для самосохранения он быстро вырабатывает социальные институты, характер которых в каждом отдельном случае обусловлен обстоятельствами места (географическая и этнографическая среда) и временем (стадия развития человечества). Именно потребность в самоутверждении обеспечивает быстрый рост системы. Силы же для развития ее черпаются в повышенной активности, или пассионарности, популяции. Рост системы создает инерцию развития, медленно теряющуюся от сопротивления среды, вследствие чего нисходящая ветвь кривой значительно длиннее. Даже при снижении жизнедеятельности этноса ниже оптимума социальные институты продолжают существовать, иногда переживая создавший их этос. Так, римское право прижилось в Западной Европе, хотя античный Рим и гордая Византия превратились в воспоминание.165

Но если на абциссе отложено время, то на ординате — та форма энергии, которая стимулирует процессы этногенеза, т. е. пассионарность. При этом надо помнить, что максимум пассионарности, равно как и минимум ее, отнюдь не благоприятствует процветанию жизни и культуры. Пассионарный "перегрев" ведет к жестоким кровопролитиям как внутри этнической или суперэтнической системы, так и на границах ее, в регионах контактов одних народов с другими, часто при полной инертности и вялости массы населения. Когда уровень пассионарности приближается к нулю, теряется сопротивляемость окружению, этническому и природному, что всегда является кратчайшим путем к гибели. Пассионарность присутствует во всех этногенетических процессах, и это создает возможность этнологических сопоставлений в глобальном масштабе. Такая непривычная для нас кривая проявления пассионарности, равно непохожая ни на линию прогресса производительных сил — экспоненту, ни на повторяющуюся циклоидную кривую биологического развития, видимо, получается в результате инерции, возникающей время от времени вследствие "толчков" — мутаций, вернее, микромутаций, отражающихся на стереотипе поведения, но не влияющих на фенотип.

Как правило, мутация почти никогда не затрагивает всей популяции в определенном ареале. Мутируют только отдельные относительно немногочисленные особи, но этого может оказаться достаточно для того, чтобы возник новых тип людей, в нашем случае консорция, которая при благоприятном стечении обстоятельств вырастает в этнос. Пассионарность членов консорции — обязательное условие такого

165 Как социальный институт рижское право прекратило свое существование вместе с

Римским государством. Последовавшая через несколько веков рецепция римского права была именно его "возрохедением" (А.П.).

142

Лекция J

перерастания. В этом механизме — биологический смысл этногенеза, но он не подменяет и не исключает социального смысла".166

Таким образом, теория этногенеза по Гумилеву формулирует следующие выводы, имеющие значение для понимания процесса правогенеза как социокультурного явления:

1) Этнос — система, развивающаяся в историческом времени, имеющая начало и конец;

2) Универсальный критерий отличия этносов между собой один — стереотип поведения — особый поведенческий язык, который передается по наследству, но не генетически, а через механизм сигнальной наследственности, основанной на условном рефлексе, когда потомство путем подражания перенимает от родителей и сверстников поведенческие стереотипы, являющиеся одновременно адаптивными навыками;

3) Системными связями в этносе служат ощущения "своего" и "чужого", а не сознательные отношения, как в обществе. Поэтому этнос не сводим ни к одному из известных социальных форм человеческого общежития;

4) Системные связи в этносе поддерживаются геобиохимической энергией живого вещества — пассионарностью. Пассионарность — поведенческий признак, воспринимаемый сторонним наблюдателем как непреоборимое стремление к намеченной цели, пусть даже иллюзорной, но для достижения которой пассионарии не жалеют как собственной жизни, так и жизни своего потомства. Психологически пассионарность проявляется как импульс подсознания, противоположный инстинкту самосохранения, как индивидуального, так и видового".167

Вне общества, в природе, право не существует. В природе действует не право, а законы природы. Эти законы нерушимы и неизменны. Право изменчиво и может быть нарушено. Право "проявляется" только в обществе, как специфический порядок об-

щественных отношений, участники которых имеют определенную социальную свободу действовать тем или иным образом, закрепленную в обязанностях других лиц. Причем мера этой свободы (субъективные права и обязанности) определяется социально

признанными и обязательными для всех правилами должного поведения членов общества.168

288.166 Гумилев Л. Н. Этносфера: История людей и история природы. М., 1993. С. 287-

167 Гумилев Л. Н., Иванов К. П. Этносфера и космос //Гумилев Л. Н. Этносфера: История людей и история природы. М., 1993. С. 301-302. Об источнике пассионарной энергии — вариабельном космическом облучении см. там же, с. 310-314.

168 Таково феноменологическое значение смысла права как такового. Но этот общий смысл права всегда получает конкретное содержание и может быть интерпретирован с различных позиций (односторонних в своем абсолютизме). Например, право может получить аксиологическое (ценностное) значение — когда раскрывается, что именно представляет ценность в существующем праве. На этом аспекте основывает-

\ Если гипотетически представить себе изолированного человека, н^ находящегося ни в каких отношениях с другими людьми (например, на недоступном для других необитаемом острове), то невозможно утверждать ни о наличии у него каких-либо прав, ни, соответственно, о наличии каких-либо правовых обязанностей. Это связано с тем, что всякое правомерное действие, в отличие от простого проявления силы, мощи, своеволия, предполагает соразмер-

ную этому праву корреляцию поведения других субъектов, обязанных действовать или не действовать определенным образом в интересах управомоченного лица.

Но права и обязанности человек имеет не только по отношению к другому человеку, но и по отношению к обществу. Может ли существовать общество, члены которого не подчиняются никаким обязательным для всех правилам поведения? Очевидно, что нет, так как это привело бы к распаду самого общества. Любое общество представляет собой некую целостность, структуру (строение) которой образуют институционализированные внутренние связи (отношения), возникающие между членами общества, направленные на удовлетворение их общих интересов и поддержание этой целостности. Такие отношения нормативны по своей природе и воспринимаются членами общества как социально значимые (социально ценные и, соответственно, легитимные). Следовательно, само понятие общества предполагает упорядоченность отношений, основанную на необходимости социального взаимодействия. Отсюда вытекает также то обстоятельство, что любое общество предполагает осмысленность социальных действий своих членов, которая выявляется в процессе их социальной интерпретации (прежде всего, как действий соответствующих или не соответствующих социальным ожиданиям). Сказанное позволяет определить общество в самом общем смысле как совокупность людей, выделяемую на основе воспро-

ся, например, интерпретация права как справедливости (формального или неформального равенства, свободы личности и т.д.); телеологическое — какие цели и задачи преследует право. На этой основе, например, право интерпретируется как мера свободы или как мера разграничения интересов; политическое — чьим интересам служит в первую очередь. Возможная интерпретация права здесь — воля господствующего класса, возведенная % закон; нормативное — право как совокупность норм; формальное — право как необходимая мера свободы, равенства и справедливости и т.д.

чимость в данном случае и будет означать социальную осмысленность и социальную ценность таких действий). j

Взависимости от целей того или иного общества, они могут быть определены как первичные (публичные) и вторичные (частные) общества.""

Врамках первичных обществ реализуются основные потребности их членов, что делает невозможным существование индивидуумов вне такого социума (продолжение рода, безопасность существования, воспроизводство материальных и культурных благ и др.).

Втаких обществах необходимый социальный порядок получает максимальную объективацию и поддерживается с помощью реифицированных норм, защищаемых властными органами такого общества и обязательными для всех, кому они адресуются, независимо от их личного желания или нежелания им следовать.

169 Ср.: Канке В. А. Философия: Учебное пособие для студентов высших и средних учебных заведений. М., 2000. С. 173. Современная социология оперирует различными понятиями общества, в зависимости от принадлежности конкретного исследователя к той или иной философской школе. Например, американский социолог Т. Парсонс, представитель структурного функционализма, понимал общество как социальную структуру и определял его как "такой тип социальной системы, который обладает наивысшей степенью самодостаточности относительно своей среды, включающей и другие социальные системы...". Поскольку любое общество для сохранения себя в качестве системы зависит от того, что оно получает в порядке взаимообмена с окружающими системами, то и самодостаточность в отношении среды Парсонс понимает как стабильность отношений взаимообмена и способность контролировать взаимообмен в интересах своего функционирования (см.: Парсонс Т. Системы современных обществ. М., 1998. С. 20). Теория общества как культуры разрабатывалась в рамках культурной антропологии (У. Самнер, Р. Линтон). В теории символического интеракционизма общество трактуется как непрерывный процесс взаимного согласования действий своих членов (Г. Блумер) и т.д. (см., напр.: Абельс X. Интеракция, идентификация, презентация. Введение в интерпретативную социологию.СПб., 1999. Оригинальную концепцию общества как коммуникативно замкнутой системы разрабатывал немецкий социолог Н. Луман (см., напр.: Луман Н. Теория общества // Теория общества: Фундаментальные проблемы. М., 1999). См. также: Американская социологическая мысль: Тексты. М., 1996; История социологии в Западной Европе и США: Учебник для вузов. М., 1999; Теория общества: Фундаментальные проблемы. М., 1999.

1,0 Подобное разделение имеет выход на социологию Ф. Тенниса, различавшего "Gemeinschaft" (общность) и "Gesellschaft" (общество). В общности господствует естественная инстинктивная воля и органические отношения, в обществе — рассудочная воля и механические отношения (ср .: Парсонс Т. О структуре социального действия. М., 2000. С. 214-228; Мальцев Г.В. Понимание права. Подходы и проблемы. М„ 1999. С. 290-303; Маритен Ж. Народ и государство. М„ 2000. С. 12-14).

\}равогенез

\ Вторичные общества чаще всего возникают в результате культурного усложнения первичных обществ, в ходе их социальной эволюции. Они существуют в рамках таких обществ и преследуют цели удовлетворения второстепенных (частных) потребностей, связанных со спецификой тех или иных социальных групп (античные академии, средневековые ордена, сословные организации, современные общества собаководов, клубы любителей подводного плавания, охотничьи общества и т. д.). Подобные образования менее устойчивы, а установленные ими правила поведения часто носят договорный характер. Они более "прозрачны" для членов такого общества и

вменьшей степени подвержены объективации.

Сэтих материально-практических позиций первичное общество можно определить как исторически сложившуюся целостность

людей, в рамках которой удовлетворяются их основные, жизненно важные потребности и осуществляется воспроизводство самого общества. Невозможность реализовать эти потребности индивидуально, необходимость для этого совместных действий являются предпосылками для существования общества: социальное и индивидуальное в этом случае совпадает. Этим же обусловлено внутреннее единство, солидарность его членов, несмотря на периодически проявляющиеся противоречия, конфликты, вражду. Поэтому выявление и охрана общественно значимых интересов, определяемых необходимостью нормального биологического и социального воспроизводства человека, являются целью всего общества, условием его существования и развития.

Висторически первоначальных обществах упорядочение в этих целях общественных отношений происходило при помощи общественной власти, представлявшей общество во внешних и внутренних конфликтах. Эта власть обладала монополией на физическое принуждение членов общества в случае необходимости, но не имела для его реализации специальных органов. Властные решения, исходившие от общественной власти, осуществлялись или всем обществом или его уполномоченными представителями. Вырабатываемые в ходе экстернализации (социальной деятельности) типизированные социально значимые образцы поведения институционально закреплялись (объективировались), и, пройдя социальную легитимацию, превращались в интернализированные (осознанно

признаваемые индивидами) правила поведения (обычаи), которым следовали все члены общества. Правовой мир объективировался/ с помощью языка и основанного на нем когнитивного аппарата и Одновременно интернализировался как правовая реальность, наделяющая конкретных субъектов правами и обязанностями.171Таким образом возникало древнее, архаичное право, не имевшее письменной текстуально-нормативной формы и развитой системы источников, но носившее общеобязательный характер, и обладавшее безусловным авторитетом в глазах членов потестарного (догосударственного) общества.172 Под текстом в широком смысле слова в

171 Ср.: Бергер П., Лукман Т. Социальное конструирование реальности. М., 1995. С. 110-111.

172 Французские профессора права Р. Пэнто и М. Гравитц раскрывают специфику архаичного права, обращаясь к исследованиям известного антрополога и философаструктуралиста К. Леви-Стросса. По их мнению, в своей работе "Элементарные структуры родства" ему удалось показать, как регулирование отношений между полами определяет состояние самого общества. Это регулирование, выраженное в совокупности институтов, связанных с запрещением кровосмешения (инцеста), создает одновременно "новый строй" — социальный. Оно (регулирование) лежит в основе общества, определяет его структуру. "Наличие норм ведет к принципиальному отличию человеческого общества от животного мира. Коллективный образ жизни высокоразвитых животных, в частности обезьян, не ведет к формулированию какой-либо нормы, как в сфере половых отношений, так и в других сферах их жизни. Норма характеризует социальный порядок, устанавливаемый людьми. В этом качестве она должна рассматриваться как правовая. Правовое появляется вместе с социальным и выступает как всеобщий элемент социального <...> Любое человеческое общество определяется правом и невозможно без определенного правопорядка. В родовых кланах, племенах, процесс разработки норм приобретал мистический характер; он производился как бы от имени и за счет сверхъестественных сил. В феодальном обществе эта разработка стала предметом подлинного частного присвоения. Только с возникновением системы "этатизма" и внутри ее разработка права становится публичной функцией. Она стала осуществляться от имени и за счет организованного общества, то есть государства. Однако критерий нормы права не сводится только к способам ее разработки, где исключительное место заняла организованная публичная власть. Это не более чем одно из "исторических" наслоений на норму права. Этот способ нормотворчества не всегда существовал и не всегда доминирует в наше время (например, иначе создается международное публичное право). Он может также измениться" (Пэнто Р., Гравитц М. Методы социальных наук. М., 1972. С. 53-54). Сам Леви-Стросс в своей работе "Элементарные структуры родства", на которую ссылаются Пэнто и Гравитц, исходил из аксиомы, согласно которой природе принадлежит все, что носит универсальный и спонтанный характер и не зависит ни от какой определенной культуры и определенной нормы, а культуре принадлежит все, что зависит от системы норм, управляющих обществом. Запрет на инцест, по мнению ученого, не укладывается в оппозицию природа / культура. "В этом случае мы сталкиваемся с... совокупностью фактов, которые, в свете предшествующих определений, предстают едва ли не как скандал: ведь запрет на инцест совершенно определенно включает

науке понимают систему знаков, созданных культурой.173 Письменная форма в таком случае выступает лишь наиболее развитым видом текста. Правовой текст может быть интерпретирован как форма (непосредственная или опосредованная) существования правовых норм, вне которой право существовать не может.174

в себя две неразрывно связанные черты, в которых мы признали взаимопротиворечивые признаки двух исключающих друг друга порядков: он устанавливает правило, но это единственное правило, которое, среди прочих социальных правил, обладает универсальным характером" (Цит. по: Деррида Ж. Письмо и различие. М., 2000. С. 452. Сам Деррида полагает, что скандал, о котором ведет речь Леви-Стросс, имеет место только внутри понятийной системы, доверяющей в своей основе различию между природой и культурой. —Там же.).

1 3 В культуре человек имеет дело не столько с "вещами внешнего мира", сколько с их заместителями — знаками. "Знаки, конечно, тоже являются своего рода "вещами", но их ценность заключается не столь в них самих, а в том, что они обозначают нечто иное...Так, например, школьнику не приходится пить серную кислоту, чтобы убедиться в ее вредности, достаточно, чтобы учитель ему это сказал. Причем знаки в виде слов "серная кислота" и "вредно" не являются сами по себе серной кислотой и вредностью, а их заместителями" (Грязин И.Н. Текст права: (Опыт методологического анализа конкурирующих теорий). Таллин, 1983. С. 29). М.М. Бахтин трактовал текст как "всякий связанный знаковый комплекс". В таком значении текст (письменный и устный) понимался им как первичная данность гуманитарных дисциплин. "Текст является той непосредственной действительностью (действительностью мыслей и переживаний), из которой только и могут исходить эти дисциплины и это мышление. Где нет текста, там нет и объекта для исследования и мышления...Мысли о мыслях, переживания переживаний, слова о словах, тексты о текстах. В этом основное отличие наших (гуманитарных) дисциплин от естественных (о природе), хотя абсолютных, непроницаемых границ и здесь нет. Гуманитарная мысль рождается как мысль о чужих мыслях, волеизъявлениях, манифестациях, выражениях, знаках, за которыми стоят проявляющие себя боги (откровение) или люди (законы властителей, заповеди предков, безымянные изречения и загадки и т.п.) <...> Каждый текст предполагает общепонятную (то есть условную в пределах данного коллектива) систему знаков, язык...Если за текстом не стоит язык, то это уже не текст, а естественно-натуральное (не знаковое) явление, например, комплекс естественных криков и стонов, лишенных языковой (знаковой) повторяемости...Каждый текст (как высказывание) является чемто индивидуальным, единственным и неповторимым, и в этом весь смысл его (его замысел, ради чего он создан). Это то в нем, что имеет отношение к истине, правде, добру, красоте, истории. По отношению к этому моменту все повторимое и воспроизводимое оказывается материалом и средством...Этот второй момент (полюс) присущ самому тексту, но раскрывается только в ситуации и в цепи текстов (в речевом общении в данной области). Этот полюс связан не с элементами (повторимыми) системы языка (знаков), но с другими текстами (неповторимыми) особыми диалогическими (и диалектическими при отвлечении от автора) отношениями (Бахтин М. М. Эстетика словесного творчества. М., 1986. С. 297-299).

Ср.: Грязин И. Н. Указ. соч. С. 19. "Мы понимаем язык, — пишет этот ученый, — в достаточно широком смысле йЬк некую систему знаков, допускающих создание их различных комбинаций — текстов. Письменные источники раннего средневековья свидетельствуют, что в качестве таких знаков в праве выступали как ритуальные

Уже в древнейший период своего существования право, с однрй стороны, представляло собой систему отношений, основанную на праве требовать безусловного соблюдения установленных в обществе запретов (табу) и правом власти карать нарушителей таких запретов, а с другой стороны, систему отношений, основанных на возможности индивидуума самостоятельно выбирать тот или

другой вариант поведения, предоставляемый социальными нормами и требовать соответствующего поведения от других членов общества (право выбора жены, право на часть совместно полученных продуктов питания, право участвовать в выборах или быть избранным на выборную должность, право требовать исполнения заключенного договора и т. д.)175 Право, таким образом, фор-

мируется как специфический социальный язык и как универсальная форма социального взаимодействия (коммуникации).

действия, так и предметы, которым придавалось символическое значение. Таких форм описано множество. Укажем лишь на один пример из старейших писанных варварских правд, являющийся письменной фиксацией существовавшего обычного права. В "Салической правде" говорится: "60. О желающем отказаться от родства. §1. Он должен явиться в судебное заседание перед лицом тунгина и там сломать над своей головою три ветки, мерою в локоть. И он должен в судебном заседании разбросать их в четыре стороны и сказать там, что он отказывается от соприсяжничества, от наследства и от всяких счетов с ними..."...Указанные действия представляют собой определенную форму права, его язык, знаковую замену действительности... В качестве своеобразного языка права служат, например, и терракотовые фигурки, олицетворяющие одобряемое и порицаемое поведение у некоторых племен в Танзании..." (Грязин И. Н. Текст права: (Опыт методологического анализа конкурирующих теорий). Таллин, 1983. С. 3—31).

Уже Э. Дюркгейм в своем сочинении "О разделении общественного труда" установил, что механической солидарности первобытных обществ, в отсутствие профессионального разделения труда, соответствует репрессивное право. Поскольку в таких обществах сильна статусная иерархия (вожди, жрецы, воины, женщины, дети и т.д.), то право предстает прежде всего как уголовное право. Органической солидарности современных обществ, по Дюркгейму, соответствует реститутивное право. В таких обществах профессиональное разделение труда приводит к созданию групп, связи с которыми являются для субъектов определяющими. Нарушение правовых норм более не воспринимается как нарушение всего общественного порядка, и право теряет свой "уголовный" характер и само подразделяется на различные отрасли. Следует однако согласиться с Н. Руланом, в том, что такая концепция носит спекулятивный характер: во всех обществах существуют одновременно и репрессивное (охранительное по нашей терминологии) и реститутивное (установительное) право. (См.: Рулан Н. Юридическая антропология. М., 1999. С. 37).

"Ubi societas, ibi jus" (где общество, там право — лат.) говорили древние, и это изречение отражало реальное положение вещей.176

Анализ процесса возникновения права позволяет глубже понять его природу и механизм функционирования в обществе. В современном российском правоведении продолжает оставаться господствующей "истматовская" точка зрения, согласно которой возникновение права связывается с определенным экономическим состоянием общества, возникающим при переходе от "дикости" к "цивилизации" и предполагающим наличие высокого уровня обменных процессов, основанных на индивидуальной свободе, частной собственности, антагонистические классы и государство. С этих позиций до возникновения государства не может возникнуть и право, т. к. процессы правогенеза и политогенеза (отождествляемого с государство-

176 Подобный подход давно известен правовой науке, неэтатистской ориентации. Например, один из крупнейших представителей исторической школы, Г.Ф. Пухта, еще в начале XIX в. писал: "Право создается впервые не государством, напротив, последнее уже предполагает правовое сознание, право, в охранении которого состоит главная задача государства. От заблуждения — считать государство источником права, не свободна большая часть политиков; одни из них выводят право из верховной власти, другие — от народа в политическом смысле слова, от управляемых в противоположность управляющим. Оба взгляда не верны. Начало права лежит вне государства" (Пухта Г.Ф. Энциклопедия права И История философии права. СПб., 1998. С. 339). Аналогичной позиции придерживались многочисленные ученые как за рубежом, так и в дореволюционной России.

Но необходимо иметь в виду, что в юридической науке имеется и иная точка зрения на происхождение права, которая может быть охарактеризована как правовой этатизм. В соответствии с таким подходом, право возникает одновременно с государством и неразрывно с ним связано. В этом случае право понимается как нормы, установленные и охраняемые государством. (От правового этатизма следует отличать этатизм политический. Последний связывают с абсолютным доминированием государства в политической системе и, соответственно, с тоталитарными и авторитарными режимами). Этатистский подход к проблеме правогенеза безраздельно господствовал в советском правоведении. В современной российской науке по отношению в данной проблеме, по-видимому, наступает перелом. "...Право гораздо старше государства, — пишет, например, В.Г. Графский, — Сегодня эта истина снова сделалась общепризнанной. Ее первыми восстановителями стали авторы учебных курсов теории права и государства". (Графский В.Г. Всеобщая история права и государства. М., 2000. С. XII). Убедительные аргументы в поддержку неэтатистской природы права приведены в работах Г.В. Мальцева (см., напр.: Мальцев Г.В. Происхождение и ранние формы права и государства // Проблемы общей теории права и государства. Учебник для юридических вузов. Под ред. B.C. Нерсесянца. М., 1999).

Что касается сегодняшней западноевропейской науки, то там подобный подход доминирует. "Нам неизвестны периоды в истории народов Запада, когда бы правового порядка не было вовсе", — пишет, например, американский ученый Г. Дж. Берман (Берман Г. Дж. Вера и закон: примирение права и религии. М., 1999. С. 50); "Следуя старой формуле "ubi societas, ibi jus", мы заключаем, что всегда и везде общества существовали в рамках определенного юридического порядка" — вторит ему известный французский правовед (Бебель Ж.-Л. Общая теория права. М., 2000. С. 17); "...Право имманентно присуще всякому человеческому обществу" (Пэнто Р., Гравитц М. Методы социальных наук М., 1972. С. 49) и т. д.

151

Лекция 3

генезом) протекают одновременно177. При этом утверждается, что в первобытных обществах существовала нормативная система, основанная на запретах, при отсутствии прав. Подобная позиция до последнего времени продолжала сохраняться в нашей науке и при отказе от классовой трактовки природы права. Ее ошибочность вытекает из признания права и, соответственно, прав феноменом, связанным исключительно с индивидуальными (частными) межличностными отношениями, защищаемыми государством. Между тем, в потестарных обществах права носят преимущественно коллею-ивный (публичный), хотя и весьма специфический характер. (Например, право общества наказывать правонарушителя, право на возмещение ущерба и т. д.).178

При этом, отмечает Г.В. Мальцев, вне поля зрения таких ученых ("истматовской" школы) остаются "многочисленные собранные этнографами, антропологами данные о правовых обычаях бесписьменных культур, сохранивших если не первобытный, то очень древний уклад жизни племен и народов, так же как и обильные исторические свидетельства о "правовом быте" безгосударственных или раннегосударственных обществ.

Историки, этнографы, антропологи, имеющие дело непосредственно с фактическим материалом и, казалось бы, свободные от методологических приоритетов юридического позитивизма, в большинстве своем поддержали вывод о невозможности существования права в первобытном обществе, хотя от них требовалось точно описать соответствующие факты, т. е. обычаи, нормы, институты, и ответить на вопрос, были ли они (или не были) элементами регуляции, к которым древний человек относился так, как современный человек относится к праву. "В родовом обществе, — пишут отечественные этнографы, — системы права в строгом значении этого слова не существует. Поведением членов общества управляет не система законов, а обычай, причем спорные вопросы возникают по поводу тех или иных ситуаций чрезвычайно редко, потому что, по выражению Энгельса, "в большинстве случаев вековечный обычай уже все урегулировал". Итак, первобытного права не было. Почему? Да потому опятьтаки, что там нет государства и издаваемых от его имени законов. "Государство и право в истории — близнецы, рождающиеся вместе, — продолжают те же авторы. Государство — аппарат насилия одного класса над другим, а одним из главных орудий такого насилия выступает право"... Исследуя нормативную форму первобытности, А.И. Першиц исходил из того, что "нормы поведения в доклассовом и догосударственном обществе не могут быть отнесены к категории правовых: права еще не было"...Его "еще не могло быть, так как еще не было институционализации власти"...

Многие этнографы, изучавшие социальную организацию безгосударственных народов, нормы, регулирующие имущественный статус группы или семьи, формы владения, брак и разводы, проступки и наказания, обменные отношения, займы и иные сделки, были вынуждены искать эвфемизмы, чтобы избежать термина "право". Но было немало исследователей, которые в таких случаях предпочитали называть вещи своими именами" (Мальцев Г.В. Происхождение и ранние формы государства и права // Проблемы общей теории права и государства. Учебник для юридических вузов. Под ред. B.C. Нерсесянца. М., 1999. С. 71-72.

Ср.: "Во всех частях света мы встретимся также с локальными группами — муниципиями. Имеем ли мы дело с ордой кочевников, локальной группой австралийских аборигенов, андаманцами, калифорнийскими индейцами или обитателями Огненной Земли, повсюду мы обнаружим, что люди, живущие бок о бок, вместе претендуют на определенную территорию, совместно выполняют ряд видов деятельности, в которых неизбежны сотрудничество и прямая взаимопомощь, и стремятся к определенной

_____

Правогенез

Недифференцированность, нерасчлененность норм потестарного общества отнюдь не лишает их признаков права.179 Любое табу в такой системе, безусловно, несет важный сакральный смысл. Но любое табу, в тоже время, не только устанавливает запрет на совершение определенных действий, но и управомочивает определенные органы социального управления на требование их безусловного соблюдения, а в случае нарушения — применение к правонарушителям справедливых санкций. В тоже время в рамках потестарного общества возникают и права индивидуальные. Эти права, действительно, часто связаны с обменными процессами, но, обмен не является прерогативой только государственно-организованных обществ, с более-менее развитой экономикой. Обмен является одним их способов коммуникации и в той или иной форме существует в любом обществе.

Как в свое время было показано специалистами в области политической этнографии, например, Б. Малиновским, М. Моссом и К. Леви-Строссом,180 универсальный обмен является неотъемлемой стороной архаических обществ, будь

организации. Как бы она ни была зачаточна и элементарна, эта организация предполагает заявку данной группой своих прав на землю. Очень часто это связывается с мифологическими и религиозными идеями, а также чисто юридическими притязаниями. Таким образом, в хартию локальной группы входит определение прав индивида на гражданство в муниципии, утверждение о праве группы в целом на ее землю и целый набор фактов исторической, легендарной и мифологической традиции, которые сплачивают группу воедино как выросшую из родной земли...Локальная группа также обладает своим личным составом, имеет более или менее развитую центральную власть, дифференцированные индивидуальные права землевладения и разделение предоставляемых группе услуг и получаемых привилегий. Все детальные правила землевладения и землепользования, нормы обычного права, регулирующие принципы ведения совместной хозяйственной деятельности, определение сезонных перемещений членов группы и особенно случаев общего сбора муниципии — все это составляет нормативный аспект данного института" (Малиновский Б. Научная теория культуры. М., 1999. С. 151-152).

См. об этом, напр.: Мальцев Г.В. Условия и предпосылки генезиса права. С. 54-60. И.Н. Грязин еще в 80-е годы выделял три стадии становления текстуальной формы права. "Во-первых, это уровень реального поведения, в котором непосредственно природное отношение первобытного человека не обладает еще характером осознанной деятельности и роднит его с животным миром. О наличии некой культуры в этом случае можно говорить лишь с явными натяжками...Следующим представляется уровень, когда выделяется культура и общественное сознание, еще не расчлененное на отдельные формы. Здесь право, пожалуй, уже существует, но лишь как некое предправо, которое таковым еще не осознается. Право столь переплетено с общей культурной средой (в т.ч. с мифом, религией), что может быть оценено как право лишь с более высокого уровня культурного развития, ретроспективно...И наконец — третий уровень, когда существует право как особая форма общественного сознания и, по крайней мере, начинается его письменная Фиксация. Этот уровень четко отделяет право от религии и религиозных форм знания" (Грязин И.Н. Текст права: (Опыт методологического анализа конкурирующих теорий). Таллин, 1983. С. 32).

См.: Mauss М. Essai sur le don "Sociologie et anthropologic". P., 1950; C. Levi-Strauss. Les structures elementaires de la [ftrente. P., 1949. Цит. По: Абрамян Л.А. Типы симметрии и человеческое общество // Семиотика и проблемы коммуникации (Сборник статей). Ереван, 1981. С. 77.

это обмен брачными партнерами, с возникновением отсюда всего комплекса семейных прав, или осуществление функции воина, охотника с получением в обмен права на часть захваченной добычи. Подобные обменные процессы, основанные на взаимных правах и обязанностях, имеют место и в современных потестарных обществах. 181

Например, у аборигенов австралийских племен, живущих вокруг озера Эйр, имеется специальный обычай "копара" ("долг"), с помощью которого ведется учет всех "долгов", возникающих во взаимоотношениях между членами двух половин племени, причем копара могут взаимно приравниваться одна к другой и взаимно аннулироваться, что является, по сути, правовой процедурой. В этом случае, например, право кровной мести может быть удовлетворено указанием на какуюнибудь старую, не возмещенную еще копара. В этом случае конфликт улаживается, в ознаменование чего происходит временный обмен женами между членами обеих групп, который означает, что смерть не будет отомщена.182

1 "Д. Фрезер, Б. Малиновский, М. Мосс, К. Леви-Строс, М.М. Ковалевский фактически раскрыли причины существования и развития юридических отношений в условиях безгосударственного и неполитического сообщества. Работы известного английского этнографа Бронислава Малиновского, много лет изучавшего социальные и хозяйственные отношения между жителями Тробрианских островов в Южной части Тихого океана, одно время породили надежду на возможность понимания и теории права на принципиально непринудительной основе. Он обратил внимание на своеобразие социальных связей внутри основной хозяйственной ячейки тробрианцев — экипажа каноэ, занимающегося рыболовством в океане. Каноэ принадлежит одному лицу, но обслуживается группой его сородичей, связанных сложной системой взаимных обязательств. Члены команды выступают как носители прав и обязанностей, характер которых строго соответствует их функциям внутри ячейки. Экипаж каноэ, обменивая рыбу на растительную пищу, вступает с другими группами и племенами в связи, нормативная или как подчеркивал Б. Малиновский, юридическая сторона которых также сводится к взаимным обязательствам. Кроме того, Малиновский описал систему ритуального межплеменного обмена островитян ("кольцо кулу"), смысл которого, по его мнению, состоял не столько в материальной выгоде, сколько в поддержании социальных связей, социальной интеграции и солидарности... Анализируя все эти явления, Б. Малиновский пришел к выводу, что племенная организация может представлять образцы права высокого порядка. Оно не нуждается во внешнем принуждении, потому что ему следуют спонтанно. О существовании права, по мнению Малиновского, свидетельствует наличие не централизованной власти, кодексов, судов и констеблей, а реальных обязательств, обязанностей, привилегий и взаимностей, которые связывают людей с объектами их владения и друг с другом. Взаимный характер связи делает ее правовой.

Сам Б. Малиновский едва ли претендовал на разработку общей концепции права, но сформулированное им определение права как системы связывающих обязательств, рассматриваемых на одной стороне как право и признаваемых на другой как обязанность (Malinowski В. Crime and Custom in Savage Society. L., 1926. P. 58), стало заметной вехой в развитии юридической антропологии. Из этого определения полностью элиминированы политический и внешне-принудительный моменты. ([Мальцев Г.В. Указ. Соч. С. 292-293).

Абрамян Л. А. Указ. соч. С.78. Видный западный специалист в этой области Э. Адамсон-Хобель в своей знаменитой книге "Право первобытного человека", опубликованной в 1954 г. (и это знаменательно), утверждает, что в традиционных общест-

_____

Правогенез

Общесоциальные условия возникновения права можно подразделить на социопсихические и социокультурные. Право, как порядок должного, принципиально отличается от природного порядка, в котором долженствование отсутствует. Явления природного порядка таковы, каковы они есть. Например, материя находится в движении не потому, что она должна двигаться, а потому, что это способ ее существования. Право, как сфера должного и возможного в реальном поведении, не имеет бытия вне субъектов, обладающих определенными интеллектуальными, эмоциональными и волевыми возможностями и создающих право в актах интерсубъективной экстернализации. Право есть продукт жизненного мира человека. Поэтому социо-психическими условиями права являются возникновение у индивидуумов способностей: 1) понимать идеальный смысл правил должного поведения, выраженных в общеобязательных нормах, образуемых путем истолкования, интерпретации внешних, знаковых форм их выражения; 2) признавать их (прямо или опосредовано) в качестве необходимых оснований своих внешних поступков (совершать акты ценностной легитимации) и 3) самостоятельно действовать, реализовывать вытекающие из них (норм) полномочия и обязанности.183

вах право выражается скорее в процессах, чем в самих фиксированных нормах. При этом он полагает, что нельзя рассматривать общества с "минимальным правом" как общества качественно низшие по отношению к другим. В первобытных обществах (таких, как общества собирателей и охотников), действительно, мало права. Но не потому, что они более анархичны, чем цивилизованные общества, а просто потому, что в силу достаточно высокой однородности у них меньше потребности в праве. (Излаг. по: Рулан Н. Юридическая антропология. М., 1999. С.41-42).

183 Идеи, лежащие в основе такой трактовки социально-правовой действительности, нашли свое отражение в трудах различных философов, которых (в рамках дофеноменологической мысли) условно можно объединить в направление "культурологического", "культур-философского" понимания социально-исторической реальности, противостоящего и позитивизму, и марксизму. Ю.Н. Давыдов так объясняет возникновение новой парадигмы: "В рамках как позитивистской, так и марксистской социологии оказалась под сомнением общая для них субстанциалистская предпосылка: представление о "естественноисторическом" характере общественного развития. Возникало и углублялось подозрение, что если даже и можно говорить о "естественности" и "стихийности" применительно к общественному развитию, то здесь и то и другое имеет совершенно иной характер, чем в эволюции природы.

К тому же вновь, как и во времена Гоббса, заколебался и начал утрачивать характер абсолютно достоверного еще одий постулат социально-исторического "субстанциализма", а именно убеждение в безусловности примата "всеобщего" над "индивидуальным". Имеется в виду логический, онтологический и этический приоритет общест-

155

Лекция 3

ва по отношению к составляющим его индивидам, который утверждал Аристотель в самом начале своей "Политики". Наконец, дала глубокие и все шире разветвлявшиеся трещины идея прогресса, лежавшая в основании как контовской, так и марксовой философии истории, дальнейшей конкретизацией которой (у Конта — социальнобиологической, у Маркса — социально-экономической) стала социология.

В результате сквозь все эти "трещины" и "разломы" для наиболее чутких исследователей мало-помалу начинал проступать иной образ социальной реальности, отличный от того, какой был "этаблирован" в социологии Конта и Маркса. Его-то и нащупывал М. Вебер в своих исследованиях, которые и впрямь могли бы показаться фрагментарными до тех пор, пока за ними не начало выступать целое по-новому увиденной социальной реальности. Объект социального познания — "общество" представало перед ним настолько в "ином разрезе", что возникал резонный вопрос: "а был ли мальчик?". Может, оно не только не есть "последняя реальность" социологии, но, наоборот, является проекцией определенной "точки зрения", с которой мы пытаемся подойти к этой реальности, "уловить" ее. Может быть, "общество" — это всего лишь обозначение некоторого "поля", на котором разыгрываются действительные драмы, "актеры" которых оказываются, в конце концов, "авторами" своей собственной судьбы?

Но чем меньше "реальности" усматривали критически мыслящие социологи на полюсе "общества", превращавшегося в глазах эмпирически ориентированного исследователя в некий неуловимый фантом, тем более весомым представлялся им противоположный полюс — индивид как источник реальной общественной силы и социальной активности: "актор", деятель, агент. Отсюда — сдвиг социологического интереса к этому второму полюсу, куда направлялась отныне общественная мысль в поисках "социальной реальности". Сдвиг, результатом которого был все более решительный поворот от "социологического реализма" к "социологическому номинализму". В своем последовательном развитии этот поворот означал далеко ведущую утрату исследовательского интереса к тем "объективным", от воли и желания индивида не зависящим "общественным структурам", которые функционировали, по словам Гегеля (так полюбившимся Ф. Энгельсу), "за его спиной", определяя действительный смысл и реальную значимость его поведения...С веберовской точки зрения все, что побуждало индивида к социально значимому действию, предлагалось искать в нем самом, в поле его сознательной воли, а не "за спиной" его сознания и не в "бессознательном" его волевого устремления. Иррационалистический раскол сознания и воли исключался здесь точно также, как и "разрыв" между осознанным действием и его результатом. Поскольку социально значимым предполагалось в данном случае именно сознательное действие, действие, совершаемое "в здравом уме и трезвой памяти", постольку для такого рода "деятеля" "чужая душа" вовсе не исчезала в "потемках". Но заранее предполагал (чему соответствовал весь его социальный опыт, как и опыт его родных и близких), что "ожидание", воплощенное в его действии, получит более или менее адекватный отклик, каждый раз укрепляющий его в том убеждении, что между его сознательным действием и результатом этого действия нет разрыва, не существует непреодолимой пропасти.

А это значит, что все детерминанты человеческой активности нужно было искать не "за спиной" людей и даже не в поле их "коллективного", "группового", "классового" и т.д. сознания (понятия, которые также начинали вызывать сомнение в аспекте последовательно номиналистической установки, захватывавшей власть над умами теоретически наиболее продвинутых социальных мыслителей), но именно в сознании конкретного индивида. Причем не в том смысле, что все побуждающее человека к действию должно, как сказал однажды Ф. Энгельс, защищая марксистский материа-

_____

Правогенез

лизм от обвинений в вульгарности, "пройти через человеческую голову", а в другом, более глубоком. Речь шла не о том, что объективные, согласно "классическому марксизму", материальные стимулы человеческой активности должны приобрести в голове человека форму идеального мотива (идеальное как материальное, пропущенное через эту "голову" и "преобразованное в ней"). Согласно новому воззрению, активным приверженцем которого был и М. Вебер, то, что побуждает индивида к социально значимой деятельности, не может быть определено ни в "материалистических", ни в "идеалистических" понятиях, ни в категориях "диалектики", преодолевающей свое же утверждение о "принципиальной противоположности" между материальным и идеальным ссылками на их (конечно же, "диалектические") "взаимопереходы" и "взаимопревращения". Ибо речь идет о смыслообразующих принципах культуры, они же — смыслообразующие принципы деятельности каждого человека, который не может действовать, не сопрягая со своими действиями вполне определенного смысла (внятного тем, к кому эти действия так или иначе обращены).

Между тем сам этот смысл, согласно М. Веберу,...не является ни материальным, ни идеальным, а потому и не может быть "ухвачен" ни в понятиях материализма, ни в понятиях идеализма. Смысл — это всегда некий акт, акт отнесения эмпирической реальности к некой ценности, а она в принципе не есть бытие — все равно, как бы его ни толковать — как эмпирическое или как внеили сверхэмпирическое: идеальное. Ибо ценность, согласно основополагающему постулату неокантианства баденской школы, не существует, а "значит". "Значит" как некая аксиома нашей воли, нашей способности желания, предпочтения одного и отвержения другого. Аксиома, в соответствии с которой мы производим изначальный выбор среди предметов окружающего нас мира, рассматривая одни из них как значимые для нас и проходя равнодушно мимо других как незначимых. И вместе с ним человек оказывается в мире вещей, имеющих для него свою ценность, значение и смысл, — в мире культуры. А это есть мир, где ценность и значимость вещей определяются не тем, являются ли они "материальными" или "духовными" (хотя такое различение и сохраняет свою действительность с иных точек зрения), но тем, какой смысл получают они в глазах взаимодействующих индивидов, каждый из которых по-своему артикулирует его для себя.

Так вот именно этот мир культуры, различные измерения и параметры которого открывались в "фрагментарных" исследованиях М. Вебера, и завоевал он для социальной науки. В этом мире находят свое место и те его составляющие, которые рассматривались как единственно фундаментальные (например, экономика, толкуемая марксизмом как определяющая сфера общщественной жизни, из которой надлежит "выводить" все остальные социальные процессы). Однако рассматриваемые в ряду всех других социокультурных, или культурно-исторических, процессов они утрачивают эту раз и навсегда данную "привилегированность". Подобно иным составляющим целого, образуемого в каждый данный момент в результате "констелляции" этих разнообразных и разнонаправленных процессов, они подлежат специальному выделению лишь в зависимости от специфической (в данном случае политили национальноэкономической) точки зрения, с которой рассматривается та или иная из их общест- венно-исторических "констелляций": сочетаний культурообразующих факторов.

Но какой бы ни была специфика конкретного содержания реальности, взятой под тем или иным специально-научным углом зрения, во всех случаях общая структура реальности остается одной и той же, а именно культурно-исторической, предполагающей человека, преследующего рационально артикулируемые цели. Их он определяет, отправляясь от того, что представляется ему более (или, наоборот, менее) ценным в каждом конкретном случае, и, стало быть, реализуя в своих действиях те или иные

К социокультурным условиям относится наличие в обществе самих объективированных, общезначимых и общеобязательных правил поведения, определяющих права и обязанности членов социума и выступающих в качестве общезначимых ценностей, своеобразных культурных кодов, способных властно воздействовать на поведение субъектов.184 В свете вышеизложенного ясно, что искомые правила поведения являются результатом типизации, экстернализации, институционализации и легитимации поведения самих социальных субъектов. В этом (поведенческом) смысле право можно рассматривать как согласованную социальную реакцию на облеченные в знаковые формы нормативные раздражители.

Появление права является одним из признаков, характеризующих человеческие общества, существующие в рамках истории, так как свидетельствует о появлении человеческих индивидуумов, обладающих определенной социальной свободой: возможностью действовать, осуществляя сознательный выбор того или иного варианта поведения на основе социально признанных норм должного.1R5

ценности и динамическим центром этой структуры оказывается сам действующий индивид как "человек культуры". Причем не только в том смысле, что все его действия в сфере культуры уже заранее определены (и даже, можно сказать, предопределены) культурно, но и в том, что именно в его действиях — в каждом из них — культура актуализируется, обретает свою жизнь" (Давыдов Ю.Н. Макс Вебер и современная теоретическая социология: Актуальные проблемы веберовского социологического учения. М., 1998. С. 4-8).

184 "Переход от природы к культуре был обусловлен демографическим ростом; но последний не действовал непосредственно, как природная причина. Сначала он понуждал людей разнообразить свой способ жизни, чтобы можно было существовать в различной среде и множить свои отношения с природой. Но чтобы это разнообразие и это умножение могли повлечь за собой технические и социальные преобразования, им потребовалось стать для человека предметом и средством мышления...<...> Итак, пришествие культуры совпадает с рождением интеллекта. С другой стороны, оппозиция непрерывного и прерывистого, которая кажется нередуцируемой к биологической сфере, поскольку там она выражается в совокупности индивидов в рамках вида и в гетерогенности видов между собой, преодолевается в рамках культуры, покоящейся на способности человека к самосовершенствованию..." (Леви-Стросс К. Первобытное мышление. М., 1994. С. 105).

Как следует из выше изложенного, древнее право существенно отличалось от современного. Важные нюансы его функционирования можно найти у Г.Дж. Бермана, который, в частности, писал: "С западной точки зрения, то есть той, которая утвердилась после XI века, германское народное право представляется ущербным, поскольку в нем нет реформаторских устремлений, нет сложного юридического механизма, сильной централизованной законодательной и судебной власти, нет самостоятельно-

_____

Правогенез

Государство как специфическое условие для возникновения цивилизованного права. С возникновением государства право вступает в новый этап своего развития. Оно становится более формализованным и системным. Возникает письменная форма его нормативного выражения — законы. Государство получает возможность следить за исполнением законов через профессиональную деятельность специально уполномоченных на это лиц, прибегая в случае необходимости к аппаратно-организованному физическому принуждению.186 Право приобретает цивилизованный характер. (От лат. civilis — государственный, гражданский. Заметим, что эта характеристика отнюдь не указывает на какие-то гуманные начала такого права, но предполагает его соответствие признаваемым в государстве стандартам "гражданственности").

Условия возникновения государственно-организованного права связаны с условиями возникновения самого государства.

Следовательно, можно сказать, что специфическим социальным

го, независимого от религиозного чувства и верований свода законов, нет систематической юридической науки. Но это лишь одна сторона медали. Другая ее сторона состоит в чувстве целостности жизни, чувстве взаимосвязи права со всеми другими аспектами жизни, в ощущении того, что правовые установления и процессы, правовые нормы и правовые решения составляют часть вселенской гармонии. Для народов Европы на ранних ступенях развития право, как искусство, как миф и религия, как сам язык, было вовсе не способом создания и применения законов с целью установления вины и вынесения приговора, оно было не средством для разъединения людей на основе установленных принципов, но скорее средством, соединяющим людей, инструментом примирения. Право воспринималось прежде всего как процесс посредничества, способ коммуникации, а не как процесс принятия законов и вынесения судебных решений.

В этом смысле у древнего народного права Европы много общего с восточной правовой традицией. В китайской традиции и в традициях других народов, испытавших сильное влияние буддизма и конфуцианства, считается, что порядок в обществе достигается не тем, что права и обязанности распределяются через систему общих норм, но скорее тем, что между семьями внутри феодальных образований и между семьями и феодальными образованиями внутри территориального сообщества под властью императора поддерживаются правильные отношения. Социальная гармония важнее, чем "воздаяние каждому по заслугам". Ведь "каждый" не воспринимался как существо независимое, в отрыве от общества или всей вселенной, "каждый" был лишь составной частью системы общественных отношений, подчиненной Небесному Началу. Поэтому в древних цивилизациях Азии интуитивная, мистическая, поэтическая стороны жизни выступали на первое место, а умственная, аналитическая, историческая — а значит, и правовая — были ей подчинены". (Берман Г. Дж. Вера и закон: примирение права и религии. Hi., 1999. С. 64-65).

186 Анализ института государственного физического принуждения с позиций структурализма см.: Фуко М. Надзирать и наказывать. Рождение тюрьмы. М., 1999.