!Учебный год 2024 / Поляков

20

Лекция 1

вым актом государства. Естественное (природное) право, наобо-

рот, трактовалось как постоянное и неизменное и, подобно совершенным законам природы, такое же совершенное. В силу этого оно воспринималось как абсолютная ценность: воплощение справедливости, добра, нравственности и гуманизма.

На вопрос о происхождении естественного права ответы давались самые разные. Начиная с античности, естественное право уподоблялось разумным законам природы, которым подчиняется все живое: и люди, и звери. Таковы естественные законы, заставляющие людей защищать собственную безопасность и свое имущество, вступать в брачные союзы, иметь детей и заботиться о них и т. д. Фактически, естественное право отождествлялось с естественной закономерностью, такой же как, например, рождение и последующая смерть.52

Такое правопонимание было характерно, например, для римских юристов и мыслителей. Вот что пишет об этом один известный американский культуролог "Философы... стремились отождествить "право народов" с "правом природы". Стоики определяли последнее как нравственный кодекс, заложенный в человека "природным разумом". Природа, считали они, представляет собой соразмерную разуму систему, все вещи проникнуты логикой и порядком; этот порядок, спонтанно развивающийся в человеческом обществе и достигающий самосознания в человеке, и есть природное, или естественное право. Цицерон выразил эти представления в знаменитом пассаже: Истинный закон — это правильный разум, согласный с природой, обнимающий всю Вселенную, неизменный, вечный... Мы не можем ни противостоять этому закону, ни изменить его, мы не в силах его уничтожить, мы не можем освободиться от обязательств, налагаемых им на нас, никаким законотворчеством, и нам не нужно искать других его толкователей, кроме самих себя. Этот закон один — для Рима и Афин, для настоящего и будущего... он есть и будет непреложен для всех времен и народов...

Тот, кто не подчиняется ему, отрицает самого себя и свою природу...

Это — превосходнейшее выражение идеала, который приобрел особенно большое влияние после восшествия на трон Антонинов. Ульпиан развил его и сформулировал далеко идущий принцип, согласно которому классовые различия и привилегии — случайны и искусственны; от него оставался только один шаг до христианской концепции фундаментального равенства всех людей. Но когда Гай определял jus gentium как "закон, который установлен природным разумом для всего человечества"..., он явно путал римское оружие с Божественным Провидением. Римское право выражало собой логику и структуру, созданную благодаря силе; великие кодексы juris civilis и juris gentium являлись сводами правил, благодаря которым мудрый завоеватель упорядочивал, регулировал и освящал державность, основанную на мощи легионов. Они были естественными только в том смысле, что сильному свойственно по природе эксплуатировать и угнетать слабого" (Дюрант В. Цезарь и Христос. М., 1995. С. 445).

В русской философии права при анализе естественного закона акценты делались несколько иные. Показателен в этом плане ход мысли Б. П. Вышеславцева. В одной из своих работ он, в частности, писал: "Если поздний античный мир на закате своем

разочаровался во всех формах государства, то он все же никогда не потерял веру в принцип Закона. Только на место положительного Закона (национального "Полиса") как высшей ценности стал естественный закон... как высший принцип добродетели, как идеал мудреца, имеющий универсальное, сверхнациональное, всеобщеобязательное значение.

Стоическая философия делает закон универсальным космическим принципом: это порядок мира, порядок природы, божественный закон, который есть вместе с тем закон нашего разума и сообразование с которым есть добродетель. Естественный закон есть выражение божественного порядка (ordo) и Провидения, управляющего миром. Значимость положительных законов для стоиков определяется тем, насколько в них выражен естественный закон. На этой же точке зрения стояли философствующие римские юристы. Рим не имел своей философии, он питался отчасти Стоей, отчасти эпикурейством. Но он имел свое право и свой юридический гений, которым, в свою очередь, питались и еще питаются народы. Стоическое обожествление закона и справедливости... было всего ближе сердцу римских юристов и вообще сердцу римского народа...

Учение о естественном праве, о lex naturae, о "неписанном" законе... или о законе, "написанном в сердцах", — расширило сферу действия принципа "закона", объем понятия закона до последних пределов и вознесло ценность такого "божественного" закона до предельной высоты. Естественный закон стоит над законом еврейским, римским и греческим и объемлет их, как свои более или менее совершенные выражения (декалог считался полным выражением естественного закона). Возникает соблазн признать естественный закон имеющим значение "для всех времен и народов" и понять всякую этику и всякую добродетель как соблюдение естественного закона совести, закона, написанного в сердцах...

Апостол Павел был первым, который установил это широкое и широчайшее понятие закона, объемлющее всякий положительный закон и естественный закон, "написанный в сердцах". В согласии с этим древняя католическая Церковь реципировала стоическое учение о естественном законе, которое вошло в средневековую теологию, в систему Фомы Аквината и Суареца, и пребывает в качестве незыблемого принципа естественного права и естественной морали в католической теологии и до сего времени: вечный божественный закон, естественный закон, лежит в основе положительного закона и является мерилом его ценности <...> Такое общехристианское понимание закона представляет глубокую ценность, и

не потому, что оно помогает решить антиномию закона и благодати, а скорее напротив — потому, что оно затрудняет ее решение. Только здесь раскрывается вся глубина антиномии, вся новизна и парадоксальность сверхприродной и сверхзаконной системы благодатных ценностей, этой этики "не от мира сего". "Старое прошло, теперь все новое!"

Новая система ценностей не терпит рядом с собою никакой другой; она несовместима с признанием суверенной ценности закона. Полемика ап. Павла против закона направлена своим острием не против ритуального закона, и не против позитивного закона, и не против права и государства, а против закона во всех смыслах, во всем объеме этого понятия, против закона как императивной нормы..., следовательно, и против закона, написанного в сердцах, против естественного права и естественной нравственности.

Если мы возьмем то различение права и нравственности, которое устанавливает Петражицкий (право есть императивно-атрибутивная норма, т. е. норма, предоставляющая субъективные права ji налагающая обязанности; а мораль есть императивная норма, т. е. норма, только налагающая обязанности и не предоставляющая прав),

В Средние века естественное право получило теологическое (божественное) обоснование. Его трактовали как волю Бога, которая находит отражение в человеческом разуме и в Священном Писании (Ф. Аквинский).53

Еще позднее, в XVII—XVIII вв., естественное право связали с

правами и свободами человека, которые непосредственно вытекали из его природы. Весь перечень этих прав, по мысли адептов юснатурализма, можно было прямо вывести из человеческого разума, и он имел исчерпывающий, постоянный и неизменный характер, как постоянны и неизменны законы разума. Подобная гуманистическая интерпретация естественного права доминирует в общественном правосознании Запада и сегодня.

Уже в Новейшее время значительное распространение получила точка зрения, согласно которой естественное право представляет собой некий правовой идеал, на который необходимо равняться позитивному (государственно установленному) праву. Этот идеал зачастую понимался как совокупность нравственных требований

к действующему в государстве праву.

Несмотря на свое многообразие, концепции юснатурализма (естественного права) имеют сходство в следующих моментах:

1. естественное право как "хорошее", "настоящее", "правильное" право противопоставляется "плохому", "неправильному" позитивному праву (закону, установленному государством);

2.естественное право понимается как существующее незави-

симо от государства и общества;

3.как явление идеальное, естественное право постоянно и неизменно, не подвержено "порче".

II. Этатистский подход. Название происходит от французского слова " E t a t " — государство. По своей сути является идейной противоположностью юснатурализма. Возникает как результат секуляри-

то станет ясным, что "закон" объемлет и закон права, и нравственный закон, ибо и право, и нравственность здесь мыслятся посредством категории императивной нормы" (Вышеславцев Б. П. Этика преображенного эроса. М„ 1994. С. 35-36. См. также лекцию "Право и закон").

53 Подобное обоснование естественного права и сегодня находит отражение в различных вариантах социальной философии католицизма (см., напр.: Патрик де Лобье. Три града. Социальное учение христианства. СПб., 2000; Маритен Ж. Человек и государство. М., 2000).

зации (утраты религиозного значения) правовой культуры, когда государство стало пониматься как "человеческое, слишком человеческое"54 дело. Согласно данному подходу, право всегда является созданием государства или, по крайней мере, всегда опосредуется государством для того, чтобы получить все свои правовые свойства и стать именно правом. Право в этом случае понимается как сово-

купность норм (правил поведения), установленных или санкционированных государством. Такая "естественная" установка на восприятие права возможна только в условиях соответствующей правовой культуры. Возникает новый архетип правовосприятия. При этом на уровне человеческого подсознания таинство "творения" права с Божества переносится на само государство, получающее таким образом значение единственного правового демиурга. Новая версия реификации права путем его сведения к семиологическому образу (знаковой системе, воплощенной в так называемых "источниках права", отражающих волю государства) достигает своего апогея: право отождествляется с законом государства.55

Основными признаками права признаются формальная определенность (находит свое наиболее полное воплощение в писаном законе) и защищенность публичной властью государства. Иными словами, право — это внешний порядок, поддерживаемый при помощи физического принуждения со стороны государства. В свое время кредо этатистского подхода афористично сформулировал создатель СССР В. И. Ленин: "...право есть ничто без аппарата, способного принуждать к соблюдению норм права (т. е. — без государства. А/7.)".56 В своей волюнтаристской трактовке тот же

54Выражение Ф. Ницше.

55Данный аспект правопонимания находит свое наиболее полное выражение в родственном правовому этатизму течении правового нормативизма. Право при этом также понимается как система иерархически построенных норм, устанавливающих акты принуждения (см., напр.: Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Сб. переводов. Вып. 1. М., 1987. С. 53 и сл.). Нормативизм в конечном счете ведет к обеднению и искажению самого образа права, сводя его лишь к тексту. Право же по своей сущности ближе к повествованию, которое всегда осуществляется субъектом на основе признанного текста. Последовательный нормативист в этом смысле уподобляется тому человеку, который на вопрос, что такое мелодия, указывает на партитуру.

56Ленин В. И. Полн. собр. соч. Т.ЗЗ. С.98.

20 Лекция 1

вариант правопонимания определяет право как волю государства

(народа, класса), возведенную в закон.

Такой подход вполне совместим с представлениями о произвольности права, о возможности его формального существования, хотя бы оно и воспринималось большинством населения как нечто чуждое и неприемлемое. Главное — получение устанавливаемыми правилами поведения объективированной внешней формы в виде закона. Указанный подход или обходит стороной ценностную проблематику в праве, полагая, что она не затрагивает его природу, или придает ей второстепенное значение, отдавая приоритет государственной воле. Поэтому вопрос о справедливости права, его нравственной обоснованности, соответствии существующим нормам правосознания, т. е. вопрос о ценностной легитимации права — исключался сторонниками правового этатизма из предмета юридической науки, или призвался несущественным.

Идеи, характерные для этого направления, высказывались уже некоторыми древнегреческими софистами. Свое эмпирическое подтверждение этатизм получил в период становления в Западной Европе абсолютистских государств, а философское обоснование — в учении позитивизма.

Философский позитивизм возник в 30-х годах XIX в., его основатель — французский мыслитель О. Конт (1798—1857)." Вслед за известным немецким философом И. Кантом, Конт полагал, что человеческий разум не способен проникать в сущность вещей, поэтому и наука должна избегать "метафизики", претендующей на раскрытие причин явлений, а заниматься лишь описанием этих явлений. Научное знание может быть только позитивным, т. е. основанным на синтезе выводов из естественных и общественных наук. Применительно к теории права это предполагало сужение предмета данной науки до совокупности знаний об установленных государством правовых нормах и их взаимосвязях между собой, т. к. все иное

Философские предпосылки позитивизма можно обнаружить и у других мыслителей. Например, И. Н. Грязин полагает, что "единство всей позитивистской линии заключается в заложенной уже Юмом строгом отграничении областей должного и сущего и объявление предметом научной рефлексии лишь последнего" (Грязин И. Н. Текст права: (Опыт методологического анализа конкурирующих теорий). Таллин, 1983. С. 43).

могло быть отнесено к "метафизике". Видными представителями правового этатизма на Западе в XIX—XX вв. были И. Бентам,

Д.Остин, П. Лабанд, К. Бергбом и др.

III. Социологический подход. Для социологического правопонимания характерно стремление понять право как социальное явление, отражающее закономерные условия социального бытия и относительно независимое от государства. Право, с позиций такого подхода, возникает непосредственно в обществе, через отдельные правовые отношения постепенно складываясь в нормы обычаев и традиций. Часть из них получает государственное признание и либо

. отражается в законах, либо санкционируется действующим законо- | дательством, получая значение официальных источников права. Для социологического подхода право есть не просто нормативное уста- ; новление, приказ, "воля" и т. д., а то, что реально определяет поведение субъектов, их права и обязанности, воплощаясь в правовых отношениях. Правовые отношения предшествуют правовой норме. Право — это то, что реально существует в жизни, а не то, что записано в книгах законов. Такое книжное право вполне может быть "мертвым", т. е. фактически не оказывать никакого воздействия на общественные отношения. Решающую роль в отличие "правового" от "неправового", по мнению многих сторонников социологической доктрины, должен играть суд. Суд своими решениями даже может создавать право, основываясь на складывающихся в обществе представлениях о должном и справедливом.

Проблемы российского правопонимания в ретроспективе западной правовой мысли.

Как было отмечено выше, проблема правопонимания и, соответственно, обоснования правовой теории во многом зависит от тех культурных кодов, при помощи которых происходит интерпретация правовых феноменов. В различных цивилизациях право играет различную роль, занимает разные места в системе социальных ценностей и по-разному воспринимается и объясняется.

Русская правовая мысль возникла значительно позже, чем в Европе и в наиболее древних регионах Востока. Само российское государство сформировалось тогда, когда на Западе государственность

20

Лекция 1

уже существовала тысячелетия. Какое же влияние оказала западноевропейская правовая мысль на российскую правовую теорию?

В рамках западной правовой традиции долгие годы доминирующую роль играла идея естественного права, во многом определившая становление западной теоретико-правовой мысли и правовой культуры в целом. Но сама концепция естественного права, как чего-то принципиально отличного от права, существующего в обществе и государстве, не является корректным научным ответом на ту теоретическую проблематику, которой она была вызвана к жизни. Необходимо иметь в виду, что правопонимание, характеризуемое как "естественное", впервые возникает в обществах, где право, неотделяемое еще от религиозного закона, являлось высшей социальной ценностью. Закон имел сакральное значение и как важнейший артефакт58 древней культуры получал признаки, свойственные Божеству. Так же как Божеству, закону приписывались атрибуты совершенства: вездесущность, неизменность, благостность. В силу этого закон понимался как действовавший повсюду: и в природе, и в обществе, и в государстве (древнеримские юристы). Но лишь в государстве человек оказывался соучастником Божьего дела и по мере своих слабых сил мог также создавать законы, более или менее соответствующие Божественным образцам. Неизменность закона также рассматривалась как выражение совершенства: только пребывающее вовеки могло господствовать над временным и преходящим. Не меньшее значение имела и сопричастность закона Высшему благу, в силу чего он понимался и как критерий морали, и как высшее выражение справедливости. Такое мифологическиреифицированное (отчужденное от человека) восприятие права и закона ушло в прошлое вместе с развитием общества, и вместе с ним должна была уйти из науки и идея естественного (природного или божественного, но — трансцендентного обществу и государству) права, если бы не актуальность той проблематики, на которой сформировалась идея юснатурализма и которая отражает реальные

аспекты правового бытия.

В этой проблематике стоит выделить два момента: онтологический и аксиологический. В онтологическом ракурсе идея естест-

Лат. — искусственно созданный факт.

Проблема правопонимания в истории ... мысли 44

венного права была призвана дать объяснение тому факту, что законы государства не исчерпывают собой бытие права. Естественное право изначально и было понято как право (закон), но возникающее независимо от государства и общества, т. е. в генетическом плане как внесоциальное. Такой ответ на данную проблему неудовлетворителен, но сама проблема определения внегосударственных границ бытия права остается.

Другой аспект онтолого-правовой проблематики связан с необходимостью объяснения того исторического факта, что наряду с бесконечной изменчивостью отдельных правовых норм и отношений в праве существует нечто постоянное и неизменное, переходящее из одной правовой системы в другую, — некие основополагающие принципы и правоположения, которым в силу их онтологической укорененности в социальной системе придавалось значение естественно-правовых (как, например, в философии Аристотеля). Отметим, что и в этом случае естественно-правовая трактовка таких норм становится излишней и не выдерживает конкуренции, например, с концепцией феноменологической школы (см. об этом лекцию "Российский правовой дискурс: основные идейные доминанты"), объясняющей существование таких неизменных правовых феноменов, не прибегая к юснатурализму.59

В аксиологическом аспекте большое значение имеет впервые сформулированная как естественно-правовая проблема ценностной легитимации (обоснования) права. Юснатурализм верно установил неразрывную связь между правом и социальными ценностями, такими как мораль, религия, справедливость, однако неправомерно ее абсолютизировал, настаивая на возможности свести все право к конкретному набору ценностей.

Итак, надо признать, что поразительная живучесть естест-

венно-правовой идеи объясняется непреходящей актуальностью связанной с ней проблематики. Но сама концепция естественного права как права отличного от позитивного содержит неустранимые

(см.: РайнахА. Собр. соч. М., 20Ш. С. 317-326. Ср.: Риккерт Г. Границы естественнонаучного образования понятий. Логическое введение в исторические науки. СПб., 1997. С. 520-522).

20

Лекция 1

противоречия, для разрешения которых требуется или отказаться от самой идеи "естественного права" в пользу, например, "правового идеала" (т. е. совокупности представлений о должном праве), или признать естественным правом особую разновидность права позитивного (имеющего соответствующую правовую структуру и, следовательно, реально функционирующего в обществе) — что обесценивает саму идею естественного (природного) права, как права независимого от права позитивного.60

Действительно, если право как специфическое явление, отличное от других, даже и схожих явлений, обладает собственным набором отличительных признаков, собственной структурой, то и естественное и позитивное право, как право, должны обладать единой сущностью (Essentia) и общими признаками. Проблема подавляющего большинства теорий естественного права заключается в том, что последнее в них предстает как некий феномен в своих сущностных чертах отличный от права позитивного и, таким образом, при помощи родового понятия "право" описываются структуры, хотя и взаимосвязанные в определенных моментах, но принадлежащие к разным реальностям. Таковы, например, трактовки естественного права или как закона природы, или как идеи, олицетворяющей справедливость, индивидуальную свободу, социальный компромисс, общественное согласие и т. д. В первом случае отсутствует элемент

Именно такой вариант понимания "естественного" права наиболее распространен как на теоретическом, так и на "бытовом" уровне. Например, русский правовед И.А. Ильин в своих ранних работах трактовал естественное право как морально обоснованное позитивное право. "Правовые нормы, — писал И.А. Ильин, — стоящие в согласии с моралью и справедливостью, называются естественным правом (т. е. правом, соответствующим самому "естеству" человека как духовно-нравственного существа)" (Ильин И. А. Собр. соч. в десяти томах. Т. 4. М., 1994. С. 80). Понятно, что в этом случае термин "естественное право" не несет никакого специфического смысла и может быть заменен на любой другой, например, "морально-значимое" право, "оправданное" право и т.д. В таком же контексте соответствия нормативного установления социальным ожиданиям трактуется как "естественное" право на бытовом уровне. Как разношенные, легкие тапочки и пижама воспринимаются их обладателем в качестве естественной формы домашней одежды, так и "притертые", "сросшиеся" с правосознанием людей правовые нормы идентифицируются с нормами "естественными". Но подобное "бытовое" словоупотребление недопустимо при научном анализе, поскольку с таких позиций всякое право будет одновременно и "естественным" и "позитивным". Момент "естественности" ему будет придавать социальная легитимация, а момент "позитивности" — его наличное бытие как интерсубъективного социального факта (см. лекцию "Онтологический статус права").

долженствования, поскольку законы природы представляют собой законы сущего и, как следствие, не образуют никаких прав и обязанностей субъектов.61 Во втором случае происходит смешение идеи справедливого права, с правом как неким реальным действующим феноменом, объективной социальной реальностью.62 А ведь всякое право, как верно подчеркивал в свое время известный российский

61 Сказанное справедливо и в отношении тех вариантов естественного права, кото-

его с правом. Ведь по механизму своего действия он не отличается от действия социологических законов, с которыми любой и каждый должен считаться, но от этого они правом не становятся. Это понимал и С.Л. Франк, который, признавая такое "естественное право", неизменно заключал эти слова в кавычки. "То, что мы называем "естественным правом", — писал этот мыслитель, — есть лишь комплекс неких общих идеальных руководящих начал, необходимо имеющих, в зависимости от эмпирических условий места и времени, весьма многообразное конкретное воплощение в реальном п о л о ж и т е л ь н о м праве, в учреждениях, нравах и быте. В составе порядка человеческой жизни можно уловить лишь немногие общие институты и формы, которые именно в своем общем существе неотменимы и имманентно ему присущи при всей изменчивости их конкретного содержания" (Франк С. Л. Свет во тьме. Опыт христианской этики и социальной философии. Париж, 1949. С. 299). Точно также заповеди Божьи являются нравственным законом, но сами по себе они не являются правом, хотя при определенных условиях некоторые из них таковым могут стать.

62 Ср.: "...закон, определяющий строй жизни в государстве, закон, установленный законодательной властью и соблюдаемый властью, не есть тем самым абсолютный и вечный закон. Пока он не отменен, он должен соблюдаться в качестве "позитивного права", "позитивного закона" или декрета, но он подлежит оценке с точки зрения высшей правды и справедливости, которая может требовать его отмены или изменения. Например, крепостное право с высшей точки зрения есть бесправие, и закон, устанавливающий рабство, с точки зрения высшего закона правды и справедливости есть беззаконие.

Что же такое этот "высший закон", стоящий над правом, государством, народом и властью? С религиозной точки зрения это высший божественный закон правды и справедливости; с точки зрения философии права — это высшая идея естественного права или справедливого права" (Вышеславцев Б. П. Этика преображенного эроса. М., 1994. С. 172).

Из такой же рациональной идеи естественного права исходит и доктрина католицизма: "Основанием любого упорядоченного и созидающего общества является тот принцип, что любой человек есть личность, то есть натура, наделенная разумом и свободной волей. В силу этого он становится субъектом прав и обязанностей, обусловливающих друг друга и непосредственно связанных с его природой: поэтому они универсальны, нерушимы, неотъемлемы" (Патрик де Лобье. Три града. Социальное учение христианства. СПб., 2000. С. 176). Здесь рациональное основание для возникновения права и само право отождествляются.

20

Лекция 1

ученый Б. А. Кистяковский, "именно потому, что оно есть право, является всегда действующим или осуществляющимся правом".63

Другой часто встречающейся ложной посылкой юснатурализма является отмеченное выше убеждение в том, что право олицетворяет собой абсолютное добро и не может выступать ни в какой иной роли. Здесь имеет место смешение рационально-этических целей, реализуемых или в потенции могущих быть реализованными в конкретной правовой системе, с правовой действительностью, в которой эти цели всегда имеют лишь относительную степень воплощения. Убедиться в том, что присущий многим концепциям юснатурализма аксиологический максимализм не имеет ни научного смысла, ни практического значения довольно легко — стоит только попробовать применить эти критерии к каким-либо действующим правовым нормам. Таковых в этом случае или просто не окажется из-за их практического несовершенства, или же, в случае признания их соответствия рационально установленным аксиологическим критериям, это будет лишь мнением, предполагающим и возможность совершенно иной оценки.

Известным слабым звеном естественно-правовых теорий является и неспособность отделить естественное право от морали, что зачастую ведет к их прямому отождествлению.64 Подобный синкре-

" Кистяковский Б А Социальные науки и право. М., 1916. С.140. Подробней см.: Поляков А. В. Может ли право быть неправым. Некоторые аспекты дореволюционного российского правопонимания // Правоведение. №4. 1997. С. 85-86. В подобном духе высказывался и немецкий правовед К. Бергбом: "Сущность любого права состоит в том, что оно действует. Поэтому прекраснейшее идеальное право не может не остаться позади самого жалкого позитивного права, подобно тому, как любой калека видит, слышит, действует лучше, чем самая прекрасная статуя" (Цит. по: Гревцов Ю. И. Очерки теории и социологии права. СПб., 1996. С. 18).

Ср.: "С учетом недостатков естественно-правовой трактовки понятия права следует признать правомерность ряда критических положений, высказанных представителями легизма в адрес естественно-правовой доктрины. Речь идет о таких недостатках, как смешение права и морали, формального и фактического при трактовке естественного права, абсолютизация относительных нравственных ценностей, которым должно соответствовать позитивное право и государство и т.д." (Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. Учебник для вузов. М., 1999. С. 52). Примером такого смешения права не только с моралью, но и с законами природы (естественными законами) является естественно-правовая концепция Ф. Маритена. Приведем характерный отрывок из его сочинения: "Любой предмет, существующий в природе — растение, собака, лошадь, — имеет свой собственный естественный закон, то есть нормальное состояние функционирования, подобающий способ, которым этот предмет вследствие его особенной структуры и особенных целей "должен" обретать полноту бытия в сво-

тизм был характерной чертой мифологического мышления. Но то, что было закономерно на заре человеческой мысли, простительно в эпоху ее формирования, извинительно в период перехода к современному научному знанию, недопустимо сегодня, если только российская юриспруденция претендует на то, чтобы быть наукой, связанной с подлинным, жизненным миром человека.65

На исходе тысячелетия идея индивидуалистически истолкованного естественного права, как в практике построения правового государства, так и в правовой теории, выполняет, прежде всего, идео-

ем росте и поведении. Когда Вашингтон Карвер был ребенком и ухаживал за ослабевшими цветами в своем саду, то благодаря размышлениям и чувству сродства он составил себе некое смутное представление о законах их роста. У коннозаводчиков есть эмпирическое знание, полученное посредством разума и интуиции, о естественном законе лошадей, о том законе, с точки зрения которого поведение лошади делает ее хорошей или испорченной лошадью в табуне. Лошади не обладают свободой воли; их естественный закон есть ни что иное, как часть огромной структуры сущностных стремлений и правил, вовлеченных в движение космоса, и отдельная лошадь, которая терпит неудачу относительно этого "лошадиного" закона, лишь подчиняется всеобщему порядку природы, от которого зависят недостатки ее индивидуальной природы. Если бы лошади были свободны, то существовал бы моральный путь подчинения видовому естественному закону лошадей; однако эта лошадиная мораль — не более чем мечта, поскольку лошади не свободны.

Когда я говорил о том, что естественный закон всех существ, обитающих в природе, есть специфический способ, которым благодаря своей особенной природе и особенным целям эти существа должны достигать полноты бытия в своем поведении, слово "должны" имело лишь метафизическое значение (как мы говорим, например, что хороший или нормальный глаз "должен" быть в состоянии прочесть буквы на доске с данного расстояния). То же самое слово "должны" начинает обретать моральное значение, то есть содержать в себе моральное обязательство, как только мы переступаем порог царства свободных сил. Естественный закон для человека — это моральный закон, потому что человек подчиняется или не подчиняется ему свободно, а не с необходимостью и потому что поведение человека принадлежит к определенному высшему порядку, который несводим к общему порядку космоса и который стремится к конечной цели, высшей по отношению к общему благу космоса <...> Естественное право...по отношению к основному онтологическому аспекту, который оно в себе заключает, совпадает со всей областью естественных моральных законов, со всем пространством естественной морали" (Маритен Ж Человек и государство. М., 2000. С. 84-86).

65 Речь идет именно о российском правоведении поскольку на западе наука (не практика и не идеология!) идею естественного права, по-видимому, пережила. Как утверждает немецкий правовед О. Хеффе, "сегодня естественное право представляется настолько исчерпавшим свои возможности, что оно уже не удостаивается вообще никакого внимания, будь то даже в форме острой критики...Само выражение "естественное право" настоль^ дискредитировано, что оно полностью вышло из употребления...". (Хеффе О. Политика. Право. Справедливость. Основоположения критической философии права и государства. М.., 1994. С. 52, 54).

логическую функцию легитимации политического строя либеральной демократии.66 Научное значение концепции естественных прав человека, т. е. прав, дарованных ему природой, — ничтожно,67 но идеологическое значение — огромно, т. к. таким образом, нравст-

венно ограничивается возможность власти произвольно посягать на свободу индивидуума. Подобное ограничение совершенно необходимо, вопрос заключается лишь в том, какими средствами его добиваться. И если наука будет по-прежнему служанкой идеологии, то ей не останется ничего другого, как или промолчать, или подгонять "научные" теории под идеологический заказ (в первое постсоветское десятилетие — это госзаказ со стороны либеральной идеологии). Но единственный ли это путь для упрочения прав и свобод личности? Думается, что нет. Идея прав человека является не естественным правом (идея, как таковая, вообще правом быть не может, хотя любое право имеет идею), а закономерной при определенных социокультурных обстоятельствах установкой правового

мышления, специфической метапозитивной идеологией, куль- турно-правовым кодом.68 Она может и должна быть философски обоснована и идеологически воспринята как необходимый момент

66 Начиная с Гоббса, полагал, например, Н. Луман, разделение права и политики формируется как оппозиция государства и извечно существовавших, т. е. "естественных" прав индивида. "Позиция явно недостаточна. Если рассматривать эту идиому естественных прав с точки зрения исторических догм, то она лишь показывает обусловленность "духом времени" и является символом политически неконтролируемого возникновения права, который теряет свою значимость с развитием полностью отвечающих положению дел форм позитивного права..., т. е. тогда, когда свобода договоров, право свободного распоряжения личной собственностью и т.д. уже установлены" (Цит. по: Посконин В. В., Посконина О. В. Т. Парсонс и Н. Луман: два подхода в правопонимании. Ижевск, 1998. С. 254-255).

Этот вывод открыто признается сторонниками религиозной трактовки естественного права и в завуалированной форме — представителями иных направлений юснатурализма. Так, например, Ж. Маритен, известный сторонник неотомистского варианта естественного права, признает тщетность его рационального обоснования. Взамен предлагается "путь оправдания веры в права человека", что, конечно же, вполне правомерно, но не имеет отношение к науке. (См.: Маритен Ж. Человек и государство. М„ 2000. С. 75-77).

68 Ж. Маритен, безусловно, прав, когда утверждает, что для философии, признающей "один лишь Факт", понятие "Ценности" (объективно истинной Ценности самой по себе) совершенно непостижимо. "Как же тогда можно требовать прав, если не веришь в ценности? Если утверждение внутренней ценности и достоинства человека есть бессмыслица, то утверждение естественных прав человека тоже бессмыслица" (Маритен Ж. Человек и государство. М., 2000. С. 93).

общего статуса человеческой личности. И утверждение этой идеи в общественном правосознании будет являться основной гарантией того, что она не останется только идеей, а получит устойчивую правовую форму. (В этом случае право, действительно, возникнет, но оно возникнет как социальное или даже государственное право и будет "естественным" в том же смысле, в каком оно будет правом "легитимным"). Для своей социальной легитимации в стране со специфической (в основе своей православной) культурой эта идея должна быть истолкована только духовно, религиознонравственно,69 а не в духе западного, юридического по своей сути, мировоззрения (абсолютизирующего правовое начало и впадающего, таким образом, в грех идолопоклонства).70

Далеко не случайно то обстоятельство, что в русской политикоправовой мысли идея естественного права практически не находила своего отклика, а если и находила, то в таком своеобразном преломлении, что от естественного права в западноевропейском смысле ничего не оставалось. Иначе и быть не могло в исторически сложившейся культурной среде, и духовно, и социально отрицающей принцип индивидуализма (эгоизма, себялюбия) как основы общественного уклада.

Естественно-правовые веяния впервые проникли в Россию вместе с протестантскими ересями XVI в. и были восприняты именно

Б9 г Бог дает идею-заповедь, а нравственный долг христианина — воплотить ее в

жизнь, своим духовным служением сделать из нее право. Причем право не захватное или бюрократическое, а "живое", т. е. одухотворенное нравственной обязанностью служения Добру. Светского ценностного обоснования прав человека не существует.

"Не делай себе кумира...не поклоняйся им и не служи им..." (Вт. 5:8-9). Не случайно Н. А. Бердяев утверждает, что "вера в конституцию — жалкая вера... Вера должна быть направлена на предметы более достойные. Делать себе кумира из правового государства недостойно" (Бердяев Н. А. Философия неравенства. М., 1990. С. 109). С этим согласны даже здравомыслящие американские мыслители. Г. Дж. Берман, к примеру, признает, что, тот же А. И. Солженицын "имеет основания предостерегать нас против слишком больших надежд на право и, особенно, против восхваления нашей правовой системы и нашей любимой Конституции как высшей ценности, как цели в себе, как главного критерия нашей жизни. Это, действительно, вид идолопоклонства — преклонение перед рукотворной вещью, отношение к ней как к чему-то самодостаточному. Наше уважение к закону оправдано лишь в том случае, когда закон отсылает к чему-то выше себя" (Берман Г. Дж. Вера и закон: примирение права и религии. С. 399. Ср.: Алексее» С. С. 1) Философия права. М., 1998. С. 109; 2) Право на пороге нового тысячелетия. Некоторые тенденции мирового правового развития. М., 2000. С. 72-75).

как ересь. Дальнейшая их судьба была связана с западной ориентацией официальной российской идеологии и государственности, и лишь в XX в. состоялась попытка возродить идею естественного права как некоего нравственного идеала, т. е. вполне в русле традиционного российского менталитета. (Само использование словосочетания "естественное право" объяснялось отсутствием другой сложившейся терминологии).

Но не более приемлемыми для российской правовой теории являются и другие классические варианты западного правопонимания.71 Основной их недостаток заключается в свойственной западному мышлению схематичности. К ним вполне приложимо разработанное в свое время В. С. Соловьевым понятие "отвлеченного начала".72 Действительно, и правовой этатизм и социологическое направление в западном правоведении представляются такими односторонними началами, реификациями правовой действительности конкретных обществ73, отвлеченными от живого организма права. Гносеологически это было предопределено доминирующим направлением развития западной философии. Вплоть до начала XX в. западная философская и правовая мысль объективировали право, т. е. трактовали его как объект, противостоящий субъек-

Необходимо еще раз подчеркнуть, что речь идет не о призыве к тотальному неприятию всей западной политико-правовой мысли, а лишь о необходимости критического осмысления ее магистрального развития вплоть до эпохи постмодерна. Истоки западной духовности близки России, так же как близки многие политико-правовые искания, отразившиеся в западной правовой культуре.

72Вот как характеризовал отвлеченные начала сам В. С. Соловьев: "Будучи результатом собственной работы личного сознания, опираясь на исследование нашего разума, они не могут иметь и не требуют никакой высшей сверхчеловеческой санкции. Далее по отвлеченному характеру своего содержания эти принципы не могут соответствовать всем жизненным потребностям цельного человеческого духа, а по своему происхождению как общие результаты дискурсивных процессов, как обусловленные продукты рассудочной деятельности самого человека, они не могут иметь действительной силы и верховной власти над его сознанием и волей, и еще менее над субстанциальным чувством и глубокими инстинктами народных масс; а потому эти принципы являются только как бессильные и бесплотные тени живых людей, не могущие воплотиться в действительной жизни и ограниченные стенами ученых кабинетов и школ. (Соловьев В. С. Критика отвлеченных начал // Собрание сочинений Владимира Сергеевича Соловьева. Т. 2. СПб., б/г. С.12).

73Для правового этатизма — это реификация закона, т. е. его отчуждение от социального субъекта и последующее восприятие как единственной внешне противостоящей субъекту правовой реальности. Для социологического направления — реи-

фикация обычая, трактовка его как единственного "подлинного" источника права.

ту и, таким образом, специфика социального бытия права ускользала от внимания исследователей. Но и современная философскоправовая мысль Запада, взятая в целом, как культурный феномен, хотя и выпестовала ряд важных теоретических инноваций, все же, как нам представляется, далека от того состояния "цветущей сложности" (термин К. Леонтьева), которое могло бы свидетельствовать о полном духовном здравии. Поэтому и в теории права следует не пребывать в "эйфории восторгов" перед "процветающим Западом",74 а находясь с ним в творческом диалоге, опираться, прежде всего, на собственные философско-правовые традиции, которые в лучших своих образцах как раз и ориентированы на целостное, органичное восприятие правовой действительности.

На пути к интегральному правопониманию. История западной мысли не может не быть для нас поучительной. И, конечно, особый интерес представляет взгляд на нее не только со стороны, но и как бы изнутри. Любопытен комментарий на эту тему западного исследователя Р. Тарнаса. Интеллектуальная жизнь Запада во второй половине XX в. протекала, согласно Тарнасу, по преимуществу, под знаком постмодерна. То, что понимается под словом "постмодерн", очень часто определяется контекстом, однако в наиболее общих чертах постмодернистское мышление рассматривают как незавершенный и непостоянный набор положений, который складывался постепенно под влиянием множества разнообразных течений: от прагматизма, феноменологии, экзистенциализма и психоанализа до феминизма, герменевтики и постэмпирической философии науки. В постмодернизме считается общепринятым ряд положений, уже представленных нами выше, как, например, то, что человеческое познание субъективно-объективно и определяется множеством факторов; что ценность всех истин и представлений необходимо постоянно подвергать непосредственной проверке и др.75 Отсюда вытекает, что "критический поиск вынужден смиряться с неоднозначностью и множественностью, а обретенное решение в

74Выражение С. С. Алексеевг^см.: Алексеев С. С. Право на пороге нового тысячеле-

тия. М., 2000. С. 103).

75Там же. С. 335-336.

любом случае будет знанием скорее относительным и подверженным ошибкам, чем абсолютным или определенным. Поэтому обретение знания должно стать бесконечным его пересмотром. Нужно пробовать все новое, экспериментировать и исследовать, проверять с оглядкой на субъективные и объективные следствия, учиться на собственных ошибках, не позволять никаких безосновательных предположений, считать все допущения не более чем предварительными и не творить себе кумиров из несуществующих абсолютов".76 В постмодернистском понимании мир в принципе не обладает никакими чертами и особенностями, первичными по отношению к интерпретациям. Мир не существует как вещь-в-себе, он начинает существовать только в интерпретациях и лишь благодаря им. Субъект познания неотторжим от объекта познания: человеческий разум никогда не выходит за границы мира, чтобы судить о нем извне. Любой объект познания уже включен в некий заранее истолкованный контекст, за пределами которого находятся лишь другие, тоже заранее истолкованные тексты. Все человеческое познание осуществляется с помощью знаков и символов неясного происхождения, которые обусловливались исторической и культурной предрасположенностью, и испытывали бессознательное воздействие человеческих интересов. Поэтому природа истины и действительность — как в философии, религии или искусстве, так и в науке — в корне неоднозначны. Субъект не может преодолеть груз всех предрасположений своей субъективности. "В лучшем случае, следует стремиться к размыванию границ, к сближению субъекта и объекта как бы по асимптоте. В худшем случае, остается признать, что солипсизм человеческого сознания непреодолим ввиду полной невнятности мира".77 За относительной правотой этих выводов скрывается и другая сторона — отсутствие у постмодернистского сознания какихлибо твердых оснований для мировоззрения. Р. Тарнас описывает эту ситуацию как "столкновение субъективных позиций, острейшее осознание культурной раздробленности и исторической относительности любого знания, навязчивое чувство неопределенности и все-

общего распада, плюрализм на грани удручающей бессвязности".78 Поскольку человеческий опыт оказывается заранее проструктурированным языком, а разнообразнейшие языковые структуры понимаются как несвязанные с какой-либо независимой действительностью, — то разум человеческий не может претендовать ни на какую иную реальность, кроме той, что определяется "местными" формами его бытия. "Язык — это "клетка". Более того: оказывается, и языковое значение может быть крайне неустойчивым, поскольку контексты, определяющие это значение, никогда не бывают фиксированными, и за внешней видимостью связного текста можно обнаружить целое множество несовместимых друг с другом значений. Ни одно истолкование текста не может претендовать на общее признание, поскольку то, что подвергается истолкованию, неизбежно содержит в себе скрытые противоречия, изнутри подрывающие его связность. Поэтому любой смысл есть в высшей степени неразрешимое, а "истинного" смысла не существует вовсе. Нельзя говорить ни о какой первичной реальности, лежащей будто бы в основании всего и оправдывающей попытки человека воспроизвести истину. Тексты имеют отношение только к другим текстам — и так до бесконечности, — не имея никакого основания где-либо вне самого языка. Избавиться от "игры означающих" попросту невозможно. Множественность несоизмеримых между собой человеческих истин разоблачает обыденные представления о том, что разум способен продвигаться все дальше и дальше, приближаясь к самой сути реальности. О природе истины ничего нельзя сказать с определенностью, или, как выразился Ричард Рорти, "она такова, каковой нам позволят описать ее нам подобные"...Здесь, в каком-то смысле, картезианский критический интеллект достиг наивысшей точки развития, подвергнув сомнению абсолютно все, применив систематический скептицизм к любому из возможных значений. Если нет божественного основания, на коем зиждилось бы Слово, то язык не наделен привилегированной связью с истиной. Судьба человеческого сознания — неизбывное кочевье, добровольное скитацие в дебрях заблуждения. История человеческой мысли есть история идиосинкратических метафорических построений, многозначных толковых

20 Лекция 1

словарей, не имеющих иной почвы, кроме той, что уже была пропитана их собственными метафорическими и толковательными категориями".79

Подобная ситуация, однако, не является эпилогом истории западного мышления. Культура и психологически, и практически страдает от овладевшей ею философской апатии и неопределенности. Необходимо искать выход, полагает Тарнас. Поскольку возможно привести доказательства в пользу практически каждого из бесконечного количества мировоззрений, то главная задача состоит в том, чтобы избрать то мировоззрение, из которого вытекают наиболее ценные жизненные последствия. Следовательно, заключает Р. Тарнас, "в эпистемологическое уравнение входят, помимо интеллектуальной строгости и социально-культурного контекста, еще и другие, более разомкнутые факторы — такие как воля, воображение, вера, надежда и страсть <...> Под удвоенным натиском знаменательных перемен и самопересмотров, охвативших практически все интеллектуальные дисциплины современности, центральный раскол Нового времени — раскол между наукой и религией — оказался сведенным почти к нулю. Как следствие всех новейших достижений и открытий, изначальный замысел романтизма — примирение субъекта и объекта, человека и природы, духа и материи, сознательного и бессознательного, рассудка и души — вновь появился на сцене, теперь уже с новой энергией.

Таким образом, в современной интеллектуальной ситуации различимы два противоположных импульса: первый направлен на радикальное разрушение и разоблачение знания, верований, мировоззрений, второй же — на радикальное воссоединение и примирение. На поверхностный взгляд, эти импульсы враждебны друг другу, однако при внимательном рассмотрении в них можно увидеть две поляризованные, но взаимодополняющие тенденции, устремленные к единой цели".80 Задача, по Тарнасу, заключается в том, чтобы

79 Выражение С. С. Алексеева (см.: Алексеев С. С. Право на пороге нового тысячеле-

тия. М., 2000. С. 339).

80 Там же. С. 346. В той или иной степени первая тенденция связана с картезианскокантианской традицией, вторая — с платоно-гегельянской. В этом смысле Кант и Платон предстают как ключевые мыслители в истории философии. П. А. Флоренский так характеризует философию Канта: "Нет системы более уклончиво скользкой, более "лицемерной" и более "лукавой"... всякое положение ее, всякий термин ее, вся-

кий ход мысли есть ни да, ни нет. Вся она соткана из противоречий — не из антиномий, не из мужественных совместных да и нет, в остроте своей утверждаемых, а из загадочных улыбок и двусмысленных пролезаний между да и нет. Ни один термин ее не дает чистого тона, но все — завывание. Кантовская система есть воистину система гениальная — гениальнейшее, что было есть и будет... по части лукавства. Кант — великий лукавец. Его феномены — явления, в которых ничего не является; его умопостигаемые ноумены — которые именно умом-то и не постигаются и вообще никак не постижимы; его вещи в себе, которые оказываются именно отнюдь не в себе и не вещами, а лишь в разуме и понятиями, к тому же — ложными, предельными понятиями, то есть особыми способами рассмотрения чувственного; его чистые интуиции — пространство и время, которые именно чистыми не могут быть созерцаемы; законченные их бесконечности — в эстетике устанавливающие их интуитивность и расплывающиеся в беспредельном ряду последовательных распространений

— в диалектике — при опровержении метафизической идеи мира; его априорные элементы разума, которые постигаются только апостериори, анализом действительного опыта; его свобода — во всем действительном лишь сковывающая железной необходимостью и так далее, и так далее — все эти скользкие движения между "да" и "нет" делали бы лукавейшего из философов неуязвимым, и мы, вероятно, так и не узнали бы об истинном смысле его системы, если бы не вынужден он был высказаться в единственном месте недвусмысленно — в термине автономии. Так в философии, но так же — ив жизни... Пафос самоопределения явно направлен против реальности, против того, что заставляет определиться. Но истинная реальность — в

отношении которой только и может быть речь о самоопределении — одна: это реализованный смысл или осмысленная реальность, это — воплощенный Логос, это — культ. Можно пренебречь, не подчиняясь ему, смыслом бессильным, и подчинившись, — можно торжествовать — презрением над бессмысленной мощью. Но смыслом воплощенным пренебречь нельзя: он — сила, он требует; но воплощение смысла не будешь презирать: он — смысл, он требует ответа. Культу можно противопоставить лишь культ. Но Кант, до мозга костей протестант, не знал культа в его собственном смысле (ибо, конечно, у протестантов, поскольку они действительно верны своим стремлениям, — не культ, а так, одни разговоры, и — не метафизическое выхождение из своей самозамкнутости к иным премирным реальностям, а лишь щекотание и возбуждение своей субъективности — имманентизм — короче говоря, столь напирающий на нас со всех сторон многообразно и обманно, и до мозга костей протестант Кант — не хотел знать культа. Единственная осмысленная реальность для него сам он, и поставление себя в безусловный центр мироздания (а в этом — существо западноевропейского духа, нового времени) заранее исключало из его мысли возможность определяющих мысль реальностей вне его, заранее делало его враждебным ко всему культу и заранее побуждало дать такую систему мысли, по которой культ был бы невозможен <...> Есть одно, очень характерное свидетельство о культо-борческих импульсах Кантова философствования: философствование Платона. Дайте себе труд сопоставить философское жизнепонимание Канта и Платона по пунктам, и вы увидите очень простой рецепт кантианства: сохраняя платоновскую терминологию и даже связь понятий, Кант берет жизнепонимание Платона и меняет пред ним знак — с плюса на минус. Тогда меняются все плюсы на минусы и все минусы на плюсы во всех положениях платонизма: так возникает кантианство. Нечего говорить, что при таком извращении естественных знаков у терминов и их связей извращается самое содержание терминов и суждений с ними: все оказывается поставленным на голову и все — воп(Лки не только Платону, но смыслу языка — смыслу

Lвсего человечества. Мысль Платона — существенно культо-центрична. Это, в сущ-