!Учебный год 2024 / Кельзе-1

Чистое учение о праве

щих постановлений), но также посредством постановлений исполнительной власти, административных актов и судебных решений; т.е. нормы, не выступающие в форме законов (или законозаменяющих постановлений), тоже могут иметь неконституционное содержание и быть отменены по этой причине. Если же такие нормы устанавливаются не на основании неконституционных законов, а вообще не имеют никакого закона в качестве своей основы, то они могут быть отменены именно по этой формальной причине, а не только потому, что их содержание вступает в противоречие с материальным «запретом» конституции, т.е. является «запрещенным» конституцией содержанием.

Гарантированное конституцией равенство подчиненных правопорядку индивидов не означает, что в принятых на основании конституции нормах (особенно в законах) должно быть предусмотрено одинаковое обращение со всеми. акого рода равенство не может иметься в виду, так как было бы нелепо, не проводя никаких различий между людьми (например, между детьми и взрослыми, психически здоровыми и больными, мужчинами и женщинами) возложить на всех одни и те же обязанности и наделить всех одними и теми же правами. Если речь идет о равенстве в законе, то оно может гарантироваться лишь следующим образом: конституция устанавливает, что некоторые вполне определенные различия (например, расовые, религиозные, сословные или имущественные) нельзя проводить в законах, т.е. законы, в которых такие различия проводятся, могут быть отменены как неконституционные. Если же конституция не устанавливает, что некоторые вполне определенные различия между людьми нельзя проводить в законах, и если конституция содержит формулу, провозглашающую равенство всех людей, то это конституционно гарантированное равенство едва ли может значить что-либо иное, нежели равенство перед законом. Гарантия равенства перед законом устанавливает лишь следующее: правоприменительные органы могут учитывать только различия, проведенные в самих законах, которые должны ими применяться. о тем самым устанавливается лишь имманентный любому праву принцип правомерности правоприменения и — как его частный случай — имманентный любым законам принцип законности правоприменения, т.е. устанавливается лишь, что нормы следует применять сообразно самим этим нормам. о тем самым здесь выражается не что иное, как имманентный самим правовым нормам смысл. ешение суда, согласно которому некоему

181

анс е ен

индивиду не назначается наказание (предусмотренное в том законе, который должен быть применен в данном случае) лишь потому, что этот правонарушитель — белый, а не негр, или христианин, а не еврей, хотя закон при определении состава правонарушения не учитывает расовую или религиозную принадлежность правонарушителя, — такое решение суда может быть оспорено как противоправное по той же самой причине, что и решение, которым наказание назначается индивиду, не совершившему никакого предусмотренного законом и констатированного судом правонарушения; или что и решение, которым индивиду, совершившему такое правонарушение, назначается наказание, не предусмотренное в законе. В этих условиях неконституционность решения не составляет основания для его оспаривания и отмены, отличного от незаконности.

Возможно, что положение конституции, устанавливающее неприкосновенность собственности, значит лишь следующее: законы, уполномочивающие правительство безвозмездно изымать собственность против воли собственника (за исключением законов, предусматривающих лишение собственности в качестве санкции) могут быть отменены как «неконституционные». акое положение конституции еще не есть запрет экспроприации. но относится только к безвозмездной экспроприации и при этом не устанавливает юридическую обязанность законодательного органа воздерживаться от издания таких законов. « еконституционный» закон вплоть до его — индивидуальной, т.е. ограниченной одним конкретным случаем, или общей — отмены остается действительным законом. н не ничтожен — это закон, который лишь может быть признан недействительным (ср. § 35 ж). Аналогичная ситуация наличествует, когда конституция гарантирует свободу вероисповедания и совести. акая гарантия означает, что закон, запрещающий исповедание определенной религии (т.е. предусматривающий за это наказание), может быть отменен как неконституционный.

Действенная гарантия этих т.н. основных прав и свобод наличествует лишь в том случае, если гарантирующая их конституция не может быть изменена посредством обычной законодательной деятельности, если для такого изменения нужна особая процедура, отличающаяся от обычной законодательной процедуры более жесткими условиями: не простое, а квалифицированное большинство в законодательном органе, многократное голосование и т.п. (ср. § 35 ж). Ибо если конституция может быть изменена обычными законами, то ни

182

Чистое учение о праве

один закон и, следовательно, ни одно принятое на основании закона судебное или административное решение нельзя отменить из-за их «неконституционности», так как конституция отменена этим законом для его сферы действительности. оэтому реальная гарантия т.н. основных прав и свобод отсутствует и в том случае, если конституция, которую можно изменить только при более жестких условиях, гарантирует такого рода «право» лишь в той мере, в какой оно не ограничено законами. Иными словами, если конституция делегирует обычному законодательству полномочие устанавливать безвозмездную экспроприацию, проводить (при возложении обязанностей и предоставлении прав) исключенные конституцией различия или ограничивать некоторые свободы. апример, такая псевдогарантия наличествует, если в конституции сказано: « еприкосновенность собственности гарантируется. Безвозмездная экспроприация в публичных интересах допустима только на законном основании»; или: «Всякий имеет право — в рамках закона — свободно выражать свои мнения»; или: «Все граждане имеют право устраивать собрания и создавать объединения. существление этого права регулируется законами».

окуда конституционная гарантия т.н. основных прав и свобод означает не что иное, как охарактеризованное выше устрожение условий, необходимых для законодательного ограничения этих «прав», здесь не существует никаких прав в субъективном смысле; ни отраженных прав (ведь «запрет» на ограничивающее законодательство не устанавливает юридическую обязанность), ни, следовательно, субъективных прав в техническом смысле (если под таким правом понимать правовую власть обеспечивать исковым путем исполнение нарушенной юридической обязанности). сновное право или свобода представляют собой субъективное право в смысле правовой власти (хотя и используемой не для того, чтобы обеспечить исполнение нарушенной юридической обязанности) в том случае, если правопорядок предоставляет индивидам, которые затронуты неконституционным законом, правовую власть подавать заявление, дающее ход процедуре, которая ведет к отмене неконституционного закона. ак как смысл акта, отменяющего норму, сам есть норма, то право на свободу заключается в правовой власти участвовать в создании таких норм.

ак, например, конституционно гарантированное право на свободное исповедание религии представляет собой субъективное право, если ход производству, ведущему к отмене ограничивающего свободу религии закона, может дать всякий затронутый им индивид — в поряд-

183

анс е ен

ке своего рода actio popularis. днако это право, как и избирательное право, отличается — в качестве политического права — от субъективного права в техническом смысле (которое есть частное право) тем, что оно служит не тому, чтобы обеспечить исполнение существующей по отношению к управомоченному юридической обязанности. Едва ли возможно юридически обязать коллегиальный законодательный орган воздерживаться от издания неконституционных законов — хотя бы по техническим причинам; и на самом деле такая юридическая обязанность никогда не устанавливается. днако возможно (и это на самом деле имеет место), чтобы на главу государства, который должен санкционировать или промульгировать законодательные решения парламента, а также на членов правительства, которые должны контрассигновать исходящие от главы государства акты, была возложена ответственность за конституционность санкционируемого, промульгируемого или контрассигнуемого ими закона. Это значит, что особый суд может назначать им специфические наказания, такие как отстранение от должности и лишение политических прав. В этом случае наличествует юридический, обязывающий эти органы, запрет совершать такие акты, т.е. участвовать в издании неконституционных законов. о, как правило, правовая власть возбуждать производство, ведущее к исполнению этих санкций, не предоставляется индивидам, затронутым неконституционным законом. Если наличествует нарушающее конституционно гарантированные основное право или свободу административное или судебное решение; иначе говоря, индивидуальная норма, установленная на основании неконституционного закона, и если лишь непосредственно затронутый этой индивидуальной нормой индивид обладает правовой властью возбудить путем обжалования производство, ведущее к отмене этой индивидуальной нормы, то рассматриваемые основное право или свобода составляют субъективное право этого индивида в той мере, в какой отмена этой индивидуальной нормы подразумевает отмену неконституционного закона для данного случая или каким-либо образом связана с общей отменой неконституционного закона. Если же нарушающая конституционно гарантированное основное право индивидуальная норма административного или судебного акта установлена не на основании неконституционного закона, а вообще не имеет никакого закона в качестве своей основы, то наличествующее в этом случае субъективное право индивида (т.е. его правовая власть вызывать отмену этой индивидуальной нормы) ничем не отличается от любого субъектив-

184

Чистое учение о праве

ного права, состоящего в правовой власти добиваться отмены административного или судебного акта по причине его незаконности. Возбужденное индивидом путем обжалования производство ведет не к индивидуальной или общей отмене неконституционного закона, а только к отмене незаконной индивидуальной нормы. ишь если индивид обладает правовой властью вызывать индивидуальную или общую отмену закона, своим содержанием нарушающего конституционно гарантированное равноправие (или «свободу»), то т.н. основное право и свобода составляют субъективное право этого индивида.

одведем итоги. убъективное право индивида есть либо простое отраженное право, т.е. отражение существующей по отношению к этому индивиду юридической обязанности; либо субъективное частное право в техническом смысле, т.е. предоставленная индивиду правовая власть прибегать к иску в случае неисполнения существующей по отношению к нему юридической обязанности; правовая власть участвовать в создании индивидуальной нормы, посредством которой назначается связанная с неисполнением этой обязанности санкция; либо политическое право, т.е. предоставленная индивиду правовая власть непосредственно — в качестве члена законодательного народного собрания — участвовать в создании общих правовых норм, называемых законами; или в качестве субъекта парламентского или административного избирательного права опосредованно участвовать в создании правовых норм, которые уполномочен создавать этот выборный орган; или в качестве конституционно гарантированного основного права или свободы — право участвовать в создании нормы, посредством которой действительность неконституционного, нарушающего гарантированные равенство или свободу закона упраздняется либо вообще, т.е. для всех случаев, либо индивидуально, т.е. для данного случая. аконец, и положительное (официальное) дозволение тоже может быть названо субъективным правом.

30. Дееспособность, компетенция, статус органа

а) Дееспособность

равовая власть, которую мы до сих пор рассматривали в качестве субъективного — частного или политического — права, есть лишь частный случай той функции правопорядка, которая здесь обозначается как «уполномочивание». точки зрения правоведения,

185

анс е ен

описывающего правопорядок в правовых предложениях, функция правопорядка состоит в том, чтобы связывать с определенными (т.е. установленными правопорядком) условиями определяемый правопорядком акт принуждения в качестве последствия. Этот акт принуждения является последствием par excellence. равда, среди условий применения такого акта есть такие, которые, в свою очередь, определяются другими конструируемыми правопорядком фактическими составами; и в этом смысле такие последствия являются относительными. апример, правопорядок предписывает, что человек, присвоивший найденную им вещь, не заявивший о находке соответствующему административному органу или не сдавший туда свою находку, должен быть наказан. Здесь фактический состав присвоения найденного предмета является условием фактического состава неуведомления или непередачи вещи; а этот фактический состав, в свою очередь, наряду со своими условиями, обусловливает акт принуждения. ишь сам акт принуждения является последствием, не будучи при этом условием. н является конечным следствием, т.е. правовым последствием. Если акт принуждения в качестве реакции на определенное правопорядком поведение индивида является санкцией, то правовое последствие является последствием правонарушения. Ввиду того, что право в качестве принудительного порядка устанавливает в качестве должного акт принуждения, а этот акт представляет собой акт человеческого поведения, право проявляет себя как норма, а его функция заключается в нормировании.

ункция правопорядка, обозначаемая как уполномочивание, касается лишь человеческого поведения. равопорядок уполномочивает только поведение человека. В самом широком смысле определенное поведение определенного человека уполномочивается не только, когда такому индивиду предоставляется правовая власть, т.е. способность создавать нормы, но и в целом, когда поведение индивида служит в качестве прямого или косвенного условия правового последствия (т.е. акта принуждения, устанавливаемого в качестве должного), либо когда речь идет о поведении, характеризующем сам акт принуждения. Другие устанавливаемые правопорядком в качестве условий фактические составы не следует рассматривать в качестве «уполномочивающих». Если правопорядок определяет, что заболевший заразной болезнью человек должен быть помещен в больницу, то он тем самым уполномочивает определенного индивида на совершение принудительного акта госпитализации, но при

186

Чистое учение о праве

этом сам больной не уполномочен на помещение в больницу. В этом самом широком смысле любое поведение людей может быть определено как условие или последствие, и в этом смысле — как «уполномоченное» правопорядком. еловек, который в состоянии к такому поведению, наделяется правопорядком способностью так себя вести. акое лицо имеет предоставленную правопорядком способность. Если такое сообщение способности со стороны правопорядка называть полномочием, то это никоим образом не предполагает одобрения. акже и т.н. деликтоспособность предоставляет четко определенным правопорядком лицам способность своим поведением совершать правонарушения. Иными словами, способность создавать условия для актов принуждения, выступающих в качестве санкций, которые направлены против этих лиц (или их близких) в качестве последствия их поведения. олько эти квалифицированные правопорядком лица могут совершать правонарушения, т.е. только они наделены правопорядком способностью к совершению правонарушений. оведение, обозначаемое в качестве правонарушения, запрещается правопорядком за счет того, что оно делается условием направленной против правонарушителя (или его близких) санкции и поэтому не одобряется, будучи «запрещенным». оскольку с выражением «полномочие» тесно связано значение термина «одобрение», то это выражение используется в узком смысле, не охватывающим деликтоспособность. В этом смысле в традиционной теории говорят о дееспособности как о чем-то, противопоставленном деликтоспособности. Дееспособность определяется как способность лица своим поведением вызывать правовые последствия. оскольку «последствия» понимаются здесь не в причинно-следственном смысле, то дееспособность состоит в способности, которой правопорядок наделяет лицо, к созданию своим поведением правовых последствий, т.е. таких последствий, с которыми правопорядок связывает данное поведение. ри этом под правовыми последствиями понимаются не сами санкции, которые направлены против поведения действующего лица (или его близких) как его следствия. Эта способность своим поведением вызывать санкцию, направленную в качестве последствия против правонарушителя (или его близких), в качестве деликтоспособности отграничивается от дееспособности. огласно традиционному учению, к элементам дееспособности (понимаемой как способность приводить к правовым последствиям) главным образом относятся обязанности и права, создаваемые через сделки.

187

анс е ен

Дееспособность — это, прежде всего, сделкоспособность. на также понимается и как способность воздействовать на судебный процесс через подаваемые иски и заявления (процессуальная дееспособность).

ак было показано выше, последняя из названных способностей является правовой властью, предоставляемой правопорядком для участия в создании индивидуальных норм права при помощи судебного решения. редоставление правопорядком такой правовой власти является «полномочием» в наиболее узком, специфическом смысле этого слова. о такая правовая власть также представлена и как сделкоспособность — способность создавать обязанности и права. Ведь юридические обязанности и субъективные права устанавливаются через правовые нормы, а сами такие нормы создаются через сделки. Это покажет анализ типичной сделки — договора. Договор предусматривает, что договаривающиеся стороны должны вести себя определенным образом по отношению друг к другу.

примеру, в договоре купли-продажи продавец должен передать покупателю определенную вещь, а покупатель — заплатить условленную сумму денег продавцу. Договор является актом, субъективный смысл которого состоит в долженствовании. За счет того, что общая норма правопорядка уполномочивает индивидов заключать договоры, этот субъективный смысл акта заключения сделки возводится в ранг объективного. Договор создает обязанности договаривающихся сторон в той мере, в которой правопорядок связывает санкцию с противным договору поведением (т.е. с противоположным созданной в результате заключения договора норме). озданная с помощью сделки норма в этом смысле является несамостоятельной. Договор создает субъективные права договаривающихся сторон за счет того, что правопорядок уполномочивает индивидов заключать договоры, наделяя их правовой властью понуждать через предъявление иска к исполнению неисполненных обязанностей, установленных в договоре, т.е. защищать действие созданных через договор норм права и тем самым соучаствовать в создании индивидуальной правовой нормы при вынесении судебного решения. делкоспособностью является способность, которой правопорядок наделяет индивидов на основании общих норм, созданных через законодательство или обычай, к созданию норм более низких ступеней и к соучастию в создании индивидуальных норм, которые должны создаваться судами. Это подлинная правовая власть.

188

Чистое учение о праве

Если же дееспособность понимать как способность индивида своим поведением вызывать правовые последствия и если считать последствием некоего акта по заключению сделки созданную через этот акт юридическую обязанность, т.е. если последствие заключается во введении в действие индивидуальной нормы, то дееспособность (в смысле сделкоспособности) можно понимать как способность исполнять обязанности, избегая своим поведением санкций. В этом состоит отрицательное правовое последствие исполнения обязанностей.

б) Компетенция

егко заметить, что использование подобной правовой власти является функцией по созданию индивидуальных правовых норм, по сути аналогичной правовой функции уполномоченного правопорядком законодательного органа по созданию общих норм, а также функции уполномоченных на то судов и административных органов создавать индивидуальные нормы в рамках их деятельности по применению этих общих норм. Во всех этих случаях, равно как и в случае т.н. дееспособности, налицо полномочие создавать правовые нормы; во всех этих случаях правопорядок наделяет определенных индивидов правовой властью. о традиционная теория не говорит о дееспособности применительно ко всем случаям наделения правовой властью, т.е. уполномочивания в узком смысле слова. апротив, в некоторых случаях, — в первую очередь применительно к функции известных органов сообщества (особенно судов и административных органов) эта теория говорит об их «подведомственности» или «компетенции». а правовая власть, которой правопорядок наделяет «частное лицо» либо к созданию норм права через совершение сделок, либо к соучастию в создании норм права через подачу исков, заявлений, жалоб или путем осуществления избирательного права — т.е. субъективные права в техническом смысле слова — не называют подведомственностью или компетенцией этого «частного лица».

Если же рассматривать функцию, которая состоит в использовании полученной от правопорядка правовой власти, то подобное ограничение понятия «компетенция» не оправдано. делкоспособность и субъективное (частное или политическое) право индивида являются его «подведомственностью» или «компетенцией» в том же смысле, что и способность определенных индивидов принимать законы, выносить судебные решения или издавать администра-

189

анс е ен

тивные постановления. радиционная терминология затемняет принципиальное сходство, которое имеет место между всеми этими функциями по использованию правовой власти, вместо того, чтобы акцентировать внимание на этом сходстве. Если совершающие сделку индивиды или лица, подающие заявление, обращающиеся с жалобой или с иском в суд или административный орган, рассматриваются как «частные лица», а не как «органы» (и по этой причине правовая власть, которой они наделены, обозначается не как их подведомственность или компетенция), то это никак не связано с содержанием их функции. Ведь сущность функции в обоих случаях одна и та же, а именно создание норм. ри этом следует отметить, что через сделки уполномоченных на то «частных лиц» могут быть созданы не только индивидуальные, но и общие нормы права — создание общих норм через договоры, заключаемые между государствами, уполномоченными на то общим международным правом в рамках конституируемого этим правопорядком международного сообщества, играет очень значимую роль. ем не менее государства, выполняющие такую функцию, не обозначаются как «органы» правового сообщества — точно также как не рассматриваются в качестве таковых и индивиды, уполномоченные национальным правом на совершение сделок. оэтому та власть, которой наделены государства международным правом, не считается их компетенцией или подведомственностью. Если в данных случаях функция использующих свою власть индивидов не считается функцией органа правового сообщества, то это может быть связано только с тем, что для того понятия органа, которое здесь используется, решающим оказывается не содержание функции, а что-то другое.

в) Статус органа

рганом некоего сообщества является индивид, который выполняет функцию, что может быть приписана56 этому сообществу — такую функцию, о которой можно сказать, что она выполняется ли-

56 В предшествующих работах я обозначал данную мыслительную операцию как «вменение». Но поскольку этим термином прежде всего обозначается нормативная связь между двумя фактическими составами, аналогичная причинноследственной связи, мне нужно было провести различие между вменением как функцией сообщества («центральное» вменение) и вменением как нормативной связью между двумя фактическими составами («периферийное» вменение). Эта терминология не очень удачна и ведет к недопониманию. Поэтому теперь я ограничиваю употребление слова «вменение» только нормативной связью между двумя фактическими составами.

190