5) Какие признаки учитываются для определения наличия связанности при решении вопроса, являются ли лица аффилированными?

Критерии аффилированности выработаны в банкротном праве применительно к определению статуса контролирующих должника лиц и сгруппированы в Обзоре судебной практики разрешения споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц (утвержден Президиумом Верховного Суда РФ 29 января 2020 г.).

Судебная практика по делам о банкротстве исходит из того, что аффилированность может быть как юридической (то есть прямо отвечать признакам, установленным законом), так и скрытой или фактической (когда в судебном порядке будет доказано, что лицо, несмотря на отсутствие юридической аффилированности, оказывало влияние или определяло деятельность другого лица).

Для установления признаков фактической аффилированности учитываются общность экономических интересов лиц, наличие между ними правоотношений, не соответствующих рыночным условиям, согласованность действий в отношениях с третьими лицами, наличие фидуциарных либо властно-распорядительных отношений между физическими лицами и др.

Естественно, что установление фактической аффилированности зависит исключительно от конкретных обстоятельств дела, активности (а иногда и статуса) стороны, заявляющей о таких признаках, судебной оценки доказательств в частности и дискреции вообще, что ведет к отсутствию единообразия судебной практики.

6) Как соотносятся понятия «аффилированные лица» и «основное и дочернее общество»?

Аффилированные лица - это физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность. Например, основное и дочернее общество по отношению друг к другу являются аффилированными лицами.

Аффилированными могут быть не только люди, но и компании. Такими признают организации, связанные друг с другом через собственность. Две фирмы могут принадлежать одному собственнику или одна из них владеть другой.

Не стоит путать аффилированную компанию с дочерней. Во втором случае 50% и более акций должно принадлежать «родительскому» предприятию. Чтобы считаться аффилированной, компания может владеть или распоряжаться гораздо меньшей долей акций – 20% и более.

аффилированные лица более широкое понятие

7) Что такое «фактическая аффилированность? Должен ли арбитражный суд учитывать ее?

Фактическая аффилированность — неформальная связь между лицами при отсутствии прямых юридических связей, которая позволяет влиять на действия аффилированного лица. При этом конечный бенефициар не заинтересован в раскрытии своего статуса контролирующего лица.

Суд может сделать выводы о фактической аффилированности на основании связей, которые предполагают доверительный характер отношений между лицами. Например, дружбу или отношения начальник — подчиненный. У компании был контрагент-должник, который перед своим банкротством вывел на подконтрольное лицо активы.

«Доказывание... факта общности экономических интересов допустимо не только через подтверждение аффилированности юридической (в частности, принадлежность лиц к одной группе компаний через корпоративное участие), но и фактической» (Определение ВС РФ от 26.05.2017 N 306-ЭС16-20056(6)).

В последнем случае в рамках рассмотрения проблемы возможности учета обстоятельств фактической аффилированности между должником и кредиторами в делах о банкротстве в 2016 ВС РФ был предложен подход, в соответствии с которым «понятие юридической аффилированности не требует доказывания того, что участники одной группы формализовали свою деятельность как осуществляемую от имени "единого хозяйствующего субъекта" (создание холдинга, подписание соглашения о сотрудничестве, ведение консолидированной финансовой отчетности, использование всеми членами группы одного товарного знака и т.д.)» (Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 15.06.2016 N 308-ЭС16-1475 по делу N А53-885/2014). Данный вывод суда являлся развитием заложенного еще ВАС РФ в 2014 году подхода, в соответствии с которым экономическая целесообразность выдачи обеспечения третьим лицом за должника может подтверждаться фактом аффилированности между заемщиком и поручителем (залогодателем), причем не обязательно обоснованной формальными признаками, указанными в законе .

В 2017 ВС РФ конкретизировал свою позицию относительно возможности учета фактической связанной лиц: «Доказывание факта общности экономических интересов допустимо не только через подтверждение аффилированности юридической (в частности, принадлежность лиц к одной группе компаний через корпоративное участие), но и фактической. Второй из названных механизмов по смыслу абзаца 3 ст. 4 Закона ограничении монополистической деятельности не исключает доказывания заинтересованности даже в тех случаях, когда структура корпоративного участия и управления искусственно позволяет избежать формального критерия группы лиц, однако сохраняется возможность оказывать влияние на принятие решений в сфере ведения предпринимательской деятельности. О наличии такого рода аффилированности может свидетельствовать поведение лиц в хозяйственном обороте, в частности, заключение между собой сделок и последующее их исполнение на условиях, недоступных обычным (независимым) участникам рынка .

В Определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 08.06.2020 № 307-ЭС16-7958 ВС РФ дополнил свой подход, указав, что группа компаний может вести совместную деятельность без ее юридического оформления, в том числе в случае, если компании объединены родственными связями учредителей или руководителей. В связи с этим формальных свидетельств группы (договоров, соглашений, иных документов о совместной деятельности) может и не быть, не требуется также установление факта ведения консолидированной отчетности. В свою очередь групповой характер устанавливается на основании совокупности согласующихся между собой иных доказательств, в том числе и косвенных. При этом, ранее в Определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 24 декабря 2018 г. N 305-ЭС18-15086(3) ВС РФ указал, что о совпадении интересов нескольких лиц можно говорить, в частности, если их действия координируются одним лицом, обладающим полномочиями давать обязательные для исполнения указания, свободно перемещать активы из одного лица в другое в собственных целях без учета прав кредиторов подконтрольных организаций. Наличие такого контроля может быть использовано и при выстраивании внутригрупповых связей, например, для создания мнимого долга поручителя перед контролируемым им заимодавцем (фактически "долг перед самим собой") в целях причинения вреда иным кредиторам поручителя на случай банкротства.

В проанализированном объеме судебных актов, в которых исследовался вопрос фактической аффилированности преимущественно по банкротным делам, можно выделить несколько групп схожих по обстоятельствам ситуаций, при которых суды посчитали установленным фактическую аффилированность между разными лицами:

1) Общность экономических интересов группы компаний была признана судами ввиду наличия как близких родственных связей между участниками разных организаций, так и отношений дальнего родства или свойства таких участников.

2) Фактическая аффилированность между формально не связанными между собой организациями следовала из факта представления интересов таких организаций одними и теми же физическими лицами по доверенности в разных ситуациях.

3) Наличие прежних или действующих трудовых или гражданско-правовых отношений руководителей одних юридических лиц с другими юридическими лицами рассматривалась как возможность установления фактической аффилированности первых организаций со вторыми.

4) Осуществление экономической деятельности разными организациями по одному и тому же адресу, в одном и том же здании (помещении), и наличие одинакового штата сотрудников.

5) В некоторых делах суды учитывали специфику осуществления экономической деятельности в рамках одного технологического процесса.

6) Существует также подход, в соответствии с которым суды устанавливают фактическую аффилированность при наличии совокупности вышеуказанных признаков, когда отдельно каждый из них нельзя было бы в конкретном деле рассматривать как достаточное основание для признания лиц аффилированными.

7) Однако имеется и противоположный подход, когда в конкретном случае исходя из установленных фактических обстоятельств суд придал особое значение конкретному обстоятельству, которое, по мнению суда, в данном отдельно взятом случае свидетельствует о связанности лиц.

8) Судами презюмировалась аффилированность организаций, которые участвовали в незаконной деятельности (например, для ухода из-под налогообложения).