III. Римская система § 19. Швейцарский союзный закон об обязательствах 1881 года

Весьма поучительно, что этот новый кодекс, пользующийся как известно, прекрасной и заслуженной славой *(386), в учении о неустойке возвращается к постановке римского права во всей ее чистоте - в тех, по крайней мере, пределах, какие нас прежде всего интересуют *(387).

Мы здесь встречаемся и с правом кредитора производить выбор между основным действием и обещанной пеней (ст. 179 п. 1), и с правом на исполнение обязательства вместе с получением пени при назначении ее на случай частичной неисправности на стороне должника (ст. 179 п. 2). Наконец, встречаемся - что должно быть особенно подчеркнуто - с правом кредитора предпочитать неустойке соответствующий интерес и предпочитать притом в любой момент - до и после истребования неустойки. Другими словами, швейцарский законодатель, в полном согласии с Юстинианом, разрешает верителю и дополнительное взыскание в размере того плюса, на который одно требование больше другого.

В ст. 180 п. 2 значится

Uebersteigt der erlittene Scliaden den Betrag der Strafe, so kann der Glдubiger den Mehrbetrag nur so weit einfordern, als er ein Verschulden nachweist.

Si Je dommage qu'il a souffert dйpasse le montant de la peine, le crйancier ne peut rйclamer une indemnitй supйrieure qu'en йtablissant une faute а la charge du dйbiteur.

Для правильной оценки данной нормы, необходимо указать на то обстоятельство, что, говоря вообще, данный Швейцарский кодекс не требует в применении к нашему институту наличности вины должника, отказывая в присуждении неустойки только при невозможности исполнения по вине самого верителя или вследствие непреодолимой силы (ст. 181) *(388). Заметим мимоходом, что и в этом отношении наблюдается совершенная солидарность швейцарского закона с тем же римским правом *(389). Правда, цитированная ст. 180 в своей второй части как бы составляет исключение из означенного начала, снова вводя требование вины для специального нормируемого ею случая. Но в сущности исключения здесь нет: оно только кажущееся. Реквизит момента вины в ст. 180 оказывается совершенно естественным, если сообразить, что взыскание разности между вредом, понесенным верителем, и выговоренной им пенею может, конечно, вытекать только из общего иска об убытках, каковой иск, разумеется, обязательно предполагает неосторожность или вину на стороне должника.

Таким образом, данным пунктом ст. 180 производится лишь перемещение бремени доказывания с плеч ответчика на плечи верителя. Не более *(390).

§ 20. Гражданское уложение Германской Империи (Bьrgerliches Gesetzbuchfur das Deutsche Reich)

И это важнейшее законодательство, процесс создания которого сравнительно недавно закончился, сосредоточив на себе чрезвычайное внимание всей юридической Европы, в нашем учении держится, бесспорно, романистических начал. В частности, в вопросах отношения интереса и неустойки оно даже попросту кодифицирует положения Corpus iuris *(391).

Мне поэтому нет надобности останавливаться в подробности на соответственных нормах Германского уложения. Основываясь на выясненном уже по адресу римского права, я здесь лишь вкратце изложу главнейшие касающиеся нас постановления *(392).

Прежде всего надлежит отметить, что будущее право Германии, при регулировании института неустойки, очевидно, исходит из соображения о двойной (уже знакомой нам) цели, преследуемой институтом. Комментаторы и писатели справедливо указывают на это обстоятельство *(393), подтверждаемое в полной мере отдельными нормами кодекса.

В силу § 340, предусматривающего назначение неустойки на случай (полного) неисполнения должником своего обязательства, веритель вправе требовать либо исполнения или соответствующего вознаграждения, либо уплаты обещанной неустойки. Далее, в силу следующего § 341, относящегося к неустойке, установленной на случай ненадлежащего, в особенности же несвоевременного исполнения, верителю предоставляется, наряду с правом на основное действие, еще и право выбора между заслуженной пенею и причиненными запозданием или иною неисправностью убытками *(394). И притом в обоих случаях, при применении как § 340, так и § 341, неустойка, на которую кредитором приобретено право, считается только минимальным размером ("Mindestbetrag") понесенного вреда. Отсюда непосредственно следует вывод, впрочем, делаемый самим законодателем и даже повторяемый им дважды (§ 340 п. 2 и § 341 п. 2): выбор верителем неустойки не исключает его права искать добавочного вознаграждения за ущерб (поскольку, разумеется, ущерб превышает размер неустойки) *(395).

Первый проект (в §§ 420 сл.), заметим еще, этого дополнительного права верителя не знал. Но вторая комиссия его ввела. Мотивами при этом для нее послужили два обстоятельства. Во-первых, опасение, что без того гражданский оборот окажется вынужденным прибегать к чрезвычайно высоким неустоичным суммам,- соображение, не лишенное некоторого основания. Веритель, опасаясь, что может не получить возмещения всего испытанного им вреда, будет непременно стремиться принудить своего контрагента к возможно более капитальной неустойке, чтобы обезопасить себя на всякий случай. Во-вторых, рассуждали члены комиссии, в аналогичном же случае просрочки закон признает за верителем, кроме права на проценты ex mora, еще и право на вознаграждение за дальнейший ущерб (В. G. В. § 288 п. 2). Отчего же закону оказаться непоследовательным в учении о неустойке, отступить здесь от того начала, которое принято там?! *(396).

Из приведенных предложений видно, что совпадение с римским правом полное: и отдельные постановления и даже распределение законодательного материала - все это совершенно тождественно с тем, что нами раньше было выведено на основании источников *(397).

Почти излишне прибавлять, что только что изложенные нормы наделены, конечно, лишь диапозитивным характером *(398); опять-таки согласно с тем, что нами наблюдалось в римском праве. Контрагенты вольны условиться насчет кумуляции неустойки с интересом в случае нарушения должником своего обязательства; и такое соглашение, естественно, будет приниматься в соображение и правопорядком. Они могут и, обратно, заключить договор в том смысле, чтобы уплата должником пени исключала дальнейшее требование высших, превышающих ее размер убытков; и с этим условием, разумеется, точно так же должно будет считаться; в таком случае судья в Берлине положит именно это условие в основание своего решения, как если бы он призван был применить нормы не нового Общегерманского, a по-прежнему старого Прусского уложения *(399).

Необходимо упомянуть об одном определении положительного свойства в Общегерманском кодексе.

На случай выбора между основным действием и неустойкой - случай, регулируемый в п. 1 § 340 - закон говорит, что "если кредитор заявил должнику, что он требует уплаты неустойки, то притязание на исполнение исключается". Отсюда следует, что если, наоборот, веритель решается в пользу исполнения, то он ео ipso еще не теряет своего притязания на неустойку, a может, напротив того, изменить свое состоявшееся решение и, в конце концов, все-таки склониться в пользу требования именно неустойки. Должнику принадлежит, конечно, естественное право сделать кредитору, пока тот колеблется, заявление о своей готовности исполнить обязательство и тем самым заставить его принять решение и высказаться. Но должник не вправе, ссылаясь, положим, на § 264 п. 2 Уложения, назначить верителю известный срок для учинения выбора, с тем, чтобы по истечении его, если веритель не успел им воспользоваться, право выбора уже перешло к нему, должнику. Означенный § 264 относится к случаям медлительности кредитора при разделительном или альтернативном обязательстве, между тем как в нашем учении строго альтернативного права (в техническом смысле) на неустойку или исполнение у кредитора не получается *(400).

Упоминая раньше о правомочии верителя взыскать добавочным порядком тот плюс, который заключается в не предъявленном требовании, я опустил одно обстоятельство, которого не могу не привести в настоящем месте.

Обстоятельство это касается того случая (§ 342), когда "в качестве неустойки обещана не денежная сумма, a иное удовлетворение" *(401). При такого рода условии "требование кредитором неустойки исключает притязание на возмещение ущерба" *(402).

Это отступление от общего правила или исключение в общем, на мой взгляд, резонно и заслуживает одобрения. В первом проекте его, однако, не было, a внесено оно уже второй комиссией, полагавшей, что вытекающие из него юридические последствия должны оказаться целесообразными и всего более соответствовать намерению сторон *(403). И действительно: сохранение первоначальной редакции закона привело бы к необходимости всякий раз оценивать предмет удовлетворения, причем, конечно, открылось бы широкое поле для всякого рода споров относительно стоимости обещанного объекта *(404).

Позволительно сомневаться только насчет одного: не слишком ли уже далеко идет Германское уложение в данном вопросе и не слишком ли уже узок термин "денежная сумма"? Какое, в самом деле, основание обсуждать неодинаково одно и то же отношение в применении, с одной стороны, к горожанину, которому обещается неустойка в столько-то марок, a с другой, к крестьянину, нередко выговаривающему себе столько-то мер пшеницы или бочек вина в качестве все той же договорной пени? Разницы по существу в положении того и другого нет. Все дело в том, насколько объект неустойки, на котором остановились стороны, имеет общую, рыночную, так сказать, ценность; насколько его стоимость во всякое время легко поддается определению. Но что при пшенице, картофеле, вине и т. п. оценка не может представлять затруднений, по моему мнению, достаточно ясно. Названные предметы в деревне часто заменяют деньги, являясь нередко в роли настоящих платежных средств *(405).

Не придавая, впрочем, этому вопросу особенного значения, я все-таки полагал бы уместным указать, что римские юристы, очевидно, не проводили при регулировании дела никакого различия в зависимости от того, что служило предметом договорной неустойки. В тех отрывках источников, которые трактуют о праве дополнительного требования (fr. 28 de A. E. V., fr. 42 pro socio и, пожалуй, еще fr. 41 eod.), говорится всюду просто о "poena ex stipulatu", a под этим термином в Риме разумелась, бесспорно, далеко не одна только денежная неустойка. Охотно допускаю, что и там в то время, как у нас ныне, такая именно пеня должна была встречаться и встречалась всего чаще: это обусловливается самой природой вещей, свойством денег как общего мерила ценности. Но верно также и то, что и другие предметы могли и могут, с не меньшим весьма часто успехом, выговариваться в качестве неустойки и вести к достижению целей, преследуемых неустоичным соглашением - к усилению обязательства должника и к избавлению верителя от тяжелой необходимости доказывать размеры своего интереса. И римляне это отлично понимали. Говоря о неустойке, они не дают повода заключить, что речь ведется непременно о деньгах. Они везде подчеркивают только реквизит определенности объекта пени и ее величины. Все дело для них в "quantitas": o ней толкует Ульпиан в уже известном нам fr. 38 § 17 и. f. de Y. O. *(406),- тот самый Ульпиан, замечу между прочим, которому мы, главным образом, обязаны сведениями по праву взыскания разности между двумя требованиями; о ней же, этой quantitas, упоминает в своих институциях (§ ult. I. de V. O.) и Юстиниан, который, согласно с общим смыслом цитированного параграфа, мог бы с равным, несомненно, правом, вместо действительно приведенного им примера: "tuin poenae nomine decem aureos dare spondes?", привести другой: "tum poenae nomine tritici Africi optimi modios decem dare spondes?". Резюмирую. Обороту Древнего Рима была знакома неустойка не только в виде денежной суммы *(407); далее мы не видим, чтобы эта poena non nummaria подчинялась каким-либо особым правилам - ни вообще, ни в частности применительно к обсуждаемому здесь вопросу о самостоятельном взыскании остаточного плюса; и, наконец, от подобного порядка вещей никто, по-видимому, не ощущал особенного неудобства.

Прежнее Общегерманское торговое уложение 1857 - 61 гг. (и поныне еще действующее в Австрии) заключало в себе самостоятельную нормировку института неустойки. Такое отношение к делу представляется вполне естественным и понятным, если принять во внимание тогдашнее разнообразие отдельных немецких гражданских законодательств и вспомнить ту пеструю картину, которая здесь открывается взорам наблюдателя. Старое торговое уложение в нашем учении было построено на чисто романистических началах. Пользовавшаяся большой известностью статья 284 выставляла (в п. 2 и п. 3) все те положения, какие мы вывели из исследования римского права, не исключая и дополнительного иска о разности между двумя принадлежащими верителю требованиями. Общий принцип, выраженный в ст. 284, еще находил себе чaстное применение в одном случае, который предусматривался ст. 398 и относился к фрахтовому договору. Наконец, и практика судов, в особенности же практика славного высшего суда для торговых дел, так наз. (Bundes-, a впоследствии) Reichsoberhandelsgericht'a, была строго романистическая, совершенно сходная с той, с которой мы познакомились в территориях действия пандектного права *(408).

С созданием Гражданского уложения для всей Германской Империи отдельное регулирование нашей материи в Торговом кодексе стало делом излишним,- в особенности ввиду того, что само Гражданское уложение усвоило себе именно римские начала. Приходилось бы, таким образом, повторяться *(409). Поэтому новое Торговое уложение (от 10 мая 1897 г.) не содержит более общих положений о неустойке.

Из специальных норм мне здесь необходимо указать только на одну. Это п. 2 § 75, имеющий отношение к возбудившему много споров вопросу о конкурентной деятельности бывшему хозяину со стороны лиц, служивших у него, по оставлении ими места. Этого вопроса, со стороны его принципиальной постановки, мы имели случай коснуться уже раньше, когда обозревали прежнюю практику судов по пандектному праву *(410). В настоящее время нам следует, по адресу означенного параграфа и пункта, отметить, что он преследует цель защитить по возможности сильнее интерес служащего. В этих видах он определяет, что если "приказчик на случай нарушении им принятого на себя по договору обязательства [о неконкурировании, ст. § 74] обещал неустойку, то хозяин вправе требовать только неустойки; притязание на исполнение или на возмещение дальнейшего вреда исключается". При этом данному положению присваивается сила абсолютная, так что всякого рода соглашения, клонящиеся к устранению его применения, признаются ничтожными (п. 3). Только подобный характер нормы, говорится в мотивах к ней *(411), способен в достаточной мере обезопасить служащего от грозящей ему опасности быть вынужденным не только уплатить договорную пеню, но и прекратить начатую конкурентную деятельность, покинуть новое, только что полученное место и т. п.

Заметим еще, что в значительной мере именно этот пункт 2 § 75 побудил Зеккеля *(412) к защите так наз. привативной неустойки, как самостоятельного вида интересующего нас института; без допущения этой разновидности, утверждает Зеккель, германское имперское право совсем не может быть понято *(413).

Ограничусь указанием, что едва ли, однако, Зеккель прав и в данном отношении. То обстоятельство, что закон здесь называет подлежащую уплате сумму пенею (Strafe, Vertragsstrafe), конечно, бездоказательно. Оно только лишний раз подтверждает справедливость выдвигавшегося мною взгляда, что название или термин и в нашем учении не имеет серьезного значения и что выводить отсюда характер нашего института невозможно, превратно *(414). Разве не смешивается в общежитии отступное с неустойкой? разве стороны не говорят и не пишут: контрагент вправе отступить от договора ценою уплаты неустойки в столько-то? Несомненно. И у немцев формулировка в роде "Rьcktrittsrecht gegen Zahlnng einer Strafe von X" принадлежит точно так же к самым обыкновенным.

Считаться должно с существом дела, a существо в данном, регулируемом § 75, случае таково, что я и здесь нисколько не колеблюсь признать наличность отступного, a никак не неустойки. В самом деле: нельзя не видеть, что наш должник, т. е. приказчик, поставлен не только в те условия, в каких находился прусский, например, должник в силу ALR: I, 5 § 293 или и теперь находится французский должник в силу ст. 1152 Code'a: он не только не обязан уплатить большее вознаграждение, чем какое предопределено неустойкою, но - и в этом заключается весь центр тяжести - не обязан даже исполнить. Отсюда прямо следует, что в его, должника, руки отдано решение вопроса, соблюсти ли взятое на себя обязательство, или же нарушить его ценою внесения некоторой премии.

Другими словами, закон изменяет здесь неустойку в отступное. Или точнее, закон объявляет, что всякое дополнительное условие по обеспечению обязательства о неконкурировании известного рода он, закон, будет рассматривать как отступное. Возможность, a весьма нередко (как в обсуждаемом случае) и разумность подобного отношения к делу со стороны законодателя не может подлежать сомнению. Сам результат или факт, во всяком случае, ясен: пред нами уже отступное, a не пеня в истинном смысле слова.

Равным образом, весьма понятно, что правопорядок волен идти еще дальше по тому же пути расположения к должнику и заботливого охранения его от ущерба; он волен разрешить, например, известное смягчение или уменьшение (в порядке судебном) установленной сторонами цифры. Упоминаю об этом потому, что подобное явление (чисто положительного, очевидно, свойства) наблюдается как раз в применении к занимающему нас здесь правоотношению между принципалом и его служащим *(415). Но это обстоятельство на юридическое существо уплачиваемой суммы, естественно, никакого влияния оказать не может, как не может оказать влияния и то, положим, соображение, что в каких-нибудь частностях характеризуемая сумма оказывается подчиненной не тем правилам, которые в данном кодексе установлены для отступного *(416). Все это не в силах изъять ее из категории отступного, куда она относится по самой природе своей, и перенести ее в разряд неустоичных взысканий, от которых она, наоборот, по этой же своей природе бесконечно далека *(417).