Неустойка денежная состоящая в ином удовлетворении

┌─────────────────────┬────────────────────────┬────────────────────────┐

│ │Исполнение │Исполнение │

│ │или неустойка │или │

│ На случай │(с возмещением │неустойка │

│ неисполнения │дальнейшего ущерба) │или │

│ │или │возмещение ущерба. │

│ │возмещение ущерба. │ │

├─────────────────────┼────────────────────────┼────────────────────────┤

│ │Исполнение и неустойка │ │

│ На случай │(с возмещением │Исполнение и │

│ ненадлежащего │ дальнейшего ущерба) │неустойка │

│ исполнения │или │или исполнение │

│ │исполнение │и возмещение ущерба. │

│ │ и возмещение ущерба. │ │

└─────────────────────┴────────────────────────┴────────────────────────┘

*(403) Protokolle I стр. 776, Planck назв. соч. II прим. к § 342.

*(404) Как в имеющемся у Экка (Eck-Leonhard назв. соч. стр. 334) примере, актер обязался в случае неисполнения им определенной роли исполнить в наказание, в виде неустойки, другую роль. Во всех подобных случаях, говорят еще, пеня и возмещение вреда - величины несоизмеримые (Экк в указ. месте, Crome назв. соч. II стр. 219).

*(405) Не соглашается со мною Deus, Die Vertragsstrafe nach dйni B. G. B. стр. 20 сл.

*(406) См. еще его же fr. 11 § 2 D. receptis (4, 8).

*(407) На выяснении этого факта не приходилось бы специально останавливаться, если бы не утверждение некоторых юристов (Heimbach'a в указ. месте стр. 59 прим. 1, Maynz'a Cours de droit Romain соч. II § 258 прим. 5, и друг.), что неустойка должна обязательно состоять в деньгах. Правильного мнения держатся, например, Lauterbach в назв. дисс. §§ 18 и 19, Jager De stipulatione poenae etc. стр. 22, Sintenis назв. соч. II § 88 прим. 3 и в особенности Schiemann в статье "Ueber den Gegenstand der Conventionalstrafe" в Dorpater Zeitschrtft II стр. 4 сл.

*(408) См. обо всем этом мою Konventionalstrafe und Interesse стр. 44 сл. и 42.

*(409) См. Entwurf eines Handelsgesetzbuches 1897 стр. 209, 278 (в изд. 1896, стр. 194, 261).

*(410) См. выше стр. 89 сл., a также Gierke, Der Entwurf des neuep Handelsgesetzbuches, Vortrag стр. 25 сл., Каминка, Новое германское торговое уложение в Журнале Министерства юстиции 1898, 1 стр. 29 сл., Cosack, Lehrbuch des Handelsrechts 5 изд. (1900) стр. 114 сл.

*(411) Denkschrift стр. 70, см. также Materialien 189 (277) и др.

*(412) См. выше стр. 148 сл.

*(413) В указ. месте стр. 411.

*(414) См. выше стр. 84 сл., см. стр. 155.

*(415) H. G. B § 75 Abs. 2 Satz 2.

*(416) См., напр., правило в В. G. B. § 359.

*(417) Когда приведенное в тексте мнение было высказано в первом издании настоящего труда (стр. 235 сл.), я стоял одиноко и затруднился бы назвать союзника в моем споре с Зеккелем насчет п. 2 § 75 Германского торгового уложения. С тех пор дело значительно изменилось в пользу моего взгляда. Вот что учит Дернбург в своем курсе германского гражданского права: "Ist eine Strafe versprochen. so soll nach § 75 Abs. 2 nur diиse beansprucht werden konnen; sie ist also bei Handlungsgehilfen gesetzlich Wandelpon". "Die Wandelpon ist keine Vertragsstrafe, denn sie ist nicht geschuldet, der Schnldnei' ist nur berechtigt, sich durch ihre Erlegung zu befreien. Sie untersteht den Grundsдtzen der Vertragsstrafo nicht. Auch das richterliche Ermassigungsrecht steht bei ihr nicht offen. Esist also etwas Besonderes, dass dasselbe bezьglich der an das Konkurrenzverbot der Handlungsgehiifen angeknupften Vertragsstrafe, welche H. G. B. § 75 im wesentlichen znr Wandelpon gestaltet hat, anerkannt wird" (назв. соч. II, 1 стр. 226, 244 сл., см. Crome назв. соч. 11 стр. 214 прим. 28: "Danach hat die Verabredung gesetzlich den Charakter einer Wandelpon"). Далее, вот слова Экка в его чтениях по Германскому гражданскому уложению: "Ist die Verabredung einer Konventionalstrafe als einer blossen Wandelpon statthaft, so dass der Schuldner eine Befreiung durch Zahlung der Strafe erhдlt? Das Gesetzbuch sagt hieruber nichts. Es ist aber zulassig, doch kann m an dann nicht mehr von einer Vertragsstrafe reden, sondern es liegt dann ein Reugeld vor mit der Wirkung, dass der Schuldner die facultas alternativa hat, die Obligation zu erfiillen oder die Strafe zu leisten. Dann liegt aber in Wirklichkeit keine Bestдrkung der Hau.ptschuld, sondern eine Abschwachung derselben vor... Diиse Behandlung einer Vertragsstrafe ist durch § 75 Abs. 2 des neuen II. G. B... dir ek t vor gesch rieb en". (EckLeonhard назв. соч. I стр. 334 сл.). Еще только укажу на новейшую монографию об ограничениях свободы конкуренции, которым посвящены и §§ 74 - 76 Герм. торг. уложения. Ее автор, Tiedemann, тоже полагает, что п. 2 § 75 придал неустойке характер отступного, вследствие чего она здесь перестает служить средством усиления и ведет, наоборот, к ослаблению обязательства должника (Das gesetzliche Konkurrenzverbot und die Konkurrenzklausel des Handlungsgehulfen nach dem neuen Handelsgesetzbuch, 1904, стр. 133. Изложение этой книги см. в рецензии г. Шендорфа в Вестн. Права, 1904, ноябрь, стр. 242 сл.). См. выше § 14.

*(418) О второй половине § 1046 (см. В. G. B. § 341 Abs. 3) см. выше.

*(419) См. к последующему Erdmann, System des Privatrechts der Ostseeprovinzen Liv, Est-und Curland IV стр. 36 сл.

*(420) § 340 Abs. 1 Satz 2, см. выше.

*(421) См. выше.

*(422) В одном из решений местных судов (Zwingmann, Civilrechtliche Entscheidungen der Riga'schen Stadtgerichte IV N 1056 от 28 III. 1879) из этого второго пункта ст. 3374 (в соединении со ст. 3372 и 3376) сделано то заключение, что наряду с вознаграждением за (полное) неисполнение должником своего обязательства веритель вправе потребовать еще сверх того платежа условленной на случай опоздания неустойки или, взамен нее, возмещения соответственного (за опоздание) ущерба. Мотивирует свое мнение суд тем соображением, что на место неисполненного обязательства поступает возмещение (полного) интереса, но последним не затрагивается неустойка как вознаграждение за неисполнение вовремя. По адресу этого решения Erdmann назв. соч. IV стр. 37 сл. прим. 9 совершенно справедливо, на мой взгляд, замечает, что при возмещении ущерба не взвешивается абстрактно ценность действия, к коему должник обязан, a что принимаются врасчет также и те конкретные обстоятельства, которые в данном случае возвышают эту ценность. Судья, следовательно, прибавлю от себя, в оценку полного интереса включит и ущерб, причиненный тем, что в настоящую именно минуту желанного действия нет: полный интерес поглотит, стало быть, неустойку за промедление или аналогичное вознаграждение. Судья не станет особо оценивать одно и потом другое; нередко, думается мне, он и не в состоянии это сделать. В критикуемом решении суд оперировал чисто логически, строго формально, как если бы ему предложена была задача из области математики, a не права. Раздельная оценка может происходить разве только в тех случаях, когда неисполнение должником лежащего на нем действия обнаружилось не сразу, когда полное нарушение не сразу стало окончательным, a только после некоторого промежутка времени. Веритель, побуждаемый, быть может, уверениями должника, что он в конце концов все-таки исполнит, что, положим, поставит обещанный товар,- требует только платежа неустойки, установленной на случай запоздания. Но через некоторое время, через месяц-другой, выясняется, что товар и вовсе не будет поставлен. Тогда покупателю остается, разумеется, лишь одно: предъявить иск о присуждении ему убытков за неисполнение продавцом своего обязательства вообще. Здесь, таким образом, по исключению, действительно будет иметься раздельное и последовательное присуждение по двум интересам. Но такие случаи, настаиваю, едва ли часто встретятся.

*(423) В немецкой редакции точно так же: "wenn dies ausdriicklich verabredet worden".

*(424) См. выше.

*(425) См., например, Саксонское гражд. улож. § 1429, Швейцарский союзный закон ст. 179.

*(426) См., например, Badisches Landrecht Satz 1229 Abs. 2 и B. G. В. § 341, под который подводит, кроме несвоевременности, еще исполнение не в надлежащем месте и, затем, исполнение не в полном объеме и не надлежащего качества; см., наприм., Crome назв, соч. II стр. 219 прим. 63 и выше стр. 182, 184. Шире, чем в ст. 3374 п. 2, ставится вопрос и в ст. 3369 остзейского же свода (о ней дальше).

*(427) См. выше стр. 102 сл.

*(428) См. выше.

*(429) См. выше.

*(430) Но, конечно, противоречия между данною ст. 3376 и ст. 3372 читатель, знакомый с учением о неустойке, не усмотрит, вопреки Пахману, История кодификации гражданского права II стр. 398.

В статье "Договорная неустойка по гражданскому праву Прибалтийских губерний" (в N 2 "Юридической Газеты" за 1904 г.) г. М. Гр - ъ находит мое толкование первой части ст. 33.76 не вполне правильным, Если, говорит он, обратиться к ее немецкому тексту (гласящему: "Die Erlegung der Pon befroit den Verpflichteten nicht von der ihm etwa obliegenden Entrichtung von Zinsen oder Frьchten"), то ясно, что речь идет не о кумулировании неустойки с процентами или плодами, a "об исключительном специальном случае", состав коего выясняется из приведенной под данным пунктом ст. 3376 1. 47 D. empti vendit! Обстоятельное толкование этого фрагмента дано выше, и в нем, действительно, как мы видели, истинной кумуляции нет, но автор указанной заметки все-таки, полагаю, едва ли прав. "Уплата неустойки, - переводит он, - не освобождает должника от следующих с него, быть может, процентов". Однако почему проценты могут следовать? По моему мнению, только либо а) потому, что так было условлено, либо б) потому, что неустойка была выговорена не за тот вред, который призваны возместить проценты. Но первый случай уже предусмотрен в п. 1 ст. 3374; второй же, очевидно, не нуждается в нормировке, a если бы, несмотря на то, все же удостоился таковой (по примеру хотя бы прусского I, 5 § 294), то оказался бы, нужно думать, редактирован в общем виде, a не в применении лишь к процентам и плодам. Нет, дело, на мой взгляд, объясняется иначе: в fr. 47 cit. пандектисты долго и упорно усматривали кумуляцию (см. выше), и эта ложная доктрина, очевидно, повлияла и на редакторов Остзейского свода, a так как юрист-классик в своем отрывке присуждает с неустойкой проценты, то отсюда установление в п. 1 ст. 3376 (настоящей) кумуляции пени именно с процентами, и притом как правила. Смысл, стало быть, таков: поскольку ("etwa") проценты (если отвлечься от неустоичного условия) следуют, они взыскиваются вместе с неустойкой, независимо от того, какого рода интерес они представляют - тот же ли самый, что неустойка, или другой. Говоря проще: раз проценты (в указанном смысле) возможны, и они также платятся. Словечко "etwa", таким образом, ограничения не вносит и вообще по существу ничего не прибавляет: вот отчего, при переводе на русский язык, оно могло быть спокойно опущено без ущерба для дела. Проект Остзейского гражданского свода ("Provincialrecht der Ostseegouvernements. Dritter Theil. Entwurf des Privatrechts", 1860 - 62) не вносит света в сейчас рассмотренный вопрос: его ст. 3824 дословно совпадает с ст. 3376 закона.

*(431) Обоснование этого положения выписанными под статьей местами источников и здесь должно быть признано неудачным: о fr. 23 pr. D. de recept. (4, 8) см. выше, о fr. 9 D. de naut. foen. (22, 2) и fr. 77 D. de V. O. (45, 1) ниже § 24.

*(432) См. Schiemann в указ. месте стр. 12 сл., Gerber-Cosack System des Deutschen Privatrechts § 193 прим. 1., Gierke Grundziige des Deutschen Privatrechts в Encyclopadie der Rechtswissenschaft Holtzendorff-Kohler'a I стр. 525 и Stobbe-Lehmann Handbuch III § 218 прим. 2, где приведена и литература предмета.

*(433) Назв. соч. II стр. 397 сл. Его критика, впрочем, в значительной мере объясняется тем, что он не понял ст. 3370.

*(434) О нашем Проекте гражданского уложения см. ниже приложение I.

*(435) Статей (права партикулярного) 1584 и 1586 мы коснемся ниже в § 24.

*(436) Весьма добросовестное и более или менее полное сопоставление литературных указании можно найти у Анненкова в его "Системе русского гражданского права" III, изд. 2-е, стр. 248 сл. С своей стороны, я только дополню приведенный у него перечень ссылкою на анонимного автора в энциклопедическом словаре Брокгауз-Ефрона ("Неустойка", XX, 932). См. еще Lehr, Elйments de droit civil russe II N 830, a также мою Konventionalstrat'e etc. стр. 76 сл.

*(437) См., например, Гольмстена "Юридическая конструкция добровольной неустойки" в его "Юридических исследованиях и статьях" стр. 177 сл.

*(438) См. решения гражд. кассац. деп. 70/572, 70/877, 71/891, 72/638, 73 539 и др.

*(439) Для обоснования своего взгляда Сенат прибавляет: "Право на взыскание неустойки открывается с самого того момента, в который неисполненный договор должен быть исполнен, хотя в этот момент собственно не могло еще последовать никаких убытков, так как они могут произойти лишь при дальнейшем неисполнении договора". Но этот довод, очевидно, несостоятелен. И в других законодательствах право на взыскание неустойки возникает в этот момент, и, однако, это отнюдь не мешает там неустойке являться именно заранее оцененным интересом. В том ведь и заключается, между прочим, смысл этой априорной таксации, что она устраняет необходимость соответствия между выговоренной ценностью и действительным ущербом, вследствие чего и оказывается возможным взыскать неустойку, хотя бы на деле вовсе не получилось никакого убытка.

*(440) Боровиковский. Отчет судьи, I стр. 249.

*(441) Мы на нем останавливались выше.

*(442) Я имею в виду Португальский гражданский кодекс 1867 года, который в ст. 676 говорит:

La partie qui exйcute son obligation peut exiger de celle qui n'exйcute point la sienne, non seulement la restitution de ce qu'elle a donnй ou une indemnitй correspondante, mais encore la peine stipulйe.

§ 1. Si, les parties n'ayant encore ni l'une ni l'autre exйcutй le contrat, l'une d'elles offre seule de l'exйcuter, elle peut exiger de l'autre ou l'exйcution de l'obligation principale, ou l'indemnitй correspondante, ou la peine stipulйe, mais seulement l'une des trois choses.

(Французский перевод Laneyrie и Dubois, 1896.)

Таким образом, первая часть цитированной статьи санкционирует совместное требование как исполнения или убытков, так и соответствующей неустойки. Кумулятивное отношение, следовательно, вне сомнения. Должен, однако, прибавить, что тем не менее далеко не все здесь представляется вполне ясным. Так, например, какое отношение - кумуляция или альтернация - берет верх при договорах не двусторонних или даже двусторонних, но неполных, когда при обычном течении дел обязанность для одной стороны (скажем, ссудодателя или, пожалуй, поклажедателя) вовсе не возникает? Если на этот вопрос ответить в смысле начала альтернативного (а я склонен ответить именно так), то получится тот результат, что трактуемое кумулятивное начало в португальском гражданском праве применяется на пространстве отнюдь не безграничном, да и здесь не всегда, a лишь при наличности известного, точно указанного предположения: значение кумуляции оказывается, стало быть, серьезно ослабленным. В остальном ограничусь тем, что обращу внимание на оригинальность как критерия, принятого в ст. 676 для различения случаев альтернации и кумуляции, так и самого допущения последней хотя бы в означенных пределах. Все это тем более неожиданно, что пред нами Гражданское уложение в общем, как известно, довольно близкое к Наполеонову кодексу (см., наприм., "введение" к другому французскому же переводу, сделанному Lepelletier в 1894 г., стр. XXIII сл.) и в частности в учении о неустойке тоже в значительной мере приближающееся к своему французскому образцу: ст. 673 и 676 § 2 по содержанию повторяют ст. 1227 и 1230 Code'a, и даже право судьи на понижение неустойки при частичном исполнении главного обязательства, допущенное французским законодательством в ст. 1231 и свидетельствующее о доброжелательном отношении к должнику,- и оно имеется в ст. 675 Португальского кодекса (см. ниже § 24).

*(443) См. выше

*(444) См. Madeyski в указанном месте стр. 278.

*(445) См., напр., Таганцева в статье "Карательная деятельность государства и ее границы" в Журнале Гражданского и Уголовного Права 1882, 1, стр. 50.

*(446) Реш. Гражд. касс. деп. 71/175 (стр. 288).

*(447) Восставая против кумулятивного начала, некоторые писатели выдвигают другие доводы, игнорируя приведенные мною выше в тексте. Так, Madeyski (в указ. месте) пишет: "Es stimmt aber auch die Annalime einer reinen Strafe als Grund fьr die Conventionalstrafe mit der natiпrlichen Anschauung des alltаglichen Verkehres nicht iiberein. Die Conventionalstrafe ist nicht Polge einer ьber den Privatwillen erhabenen Rechts satzung, sondern ein Product des Parteiwillens, also auch des Willens des Schuldners selbst. Freiwilliger Unterwerfung unter reine Privatstrafe mangolt es an Realitat: das wirkliche Leben kennt eine solche nicht".

Французские писатели, по своему обыкновению, выставляют более реальные соображения. G. Girard (назв. соч. стр. 85), например, говорит: "... le crйancier en demandant par supplйment la peine obtiendrait plus que ce qui lui est dь: il en serait comme du crйancier hypothйcaire, qui demanderait а la fois l'objet de sa crйance, et la propriйtй de l'immeuble hypothйquй а la dette".

Но все это, по моему мнению, не особенно убедительно. Неубедительно также, думается мне, было бы аргументировать в том, мол, направлении, что с повышением уровня хозяйственной и этической культуры общества должен совершаться переход от принципа кумуляции к принципу альтернации в интересующей нас области. Естественно, что более развитое правовое чувство станет интенсивнее ощущать несправедливость кумуляции как правила, нежели менее развитое. Равным образом ясно, что на низких ступенях материальной и, главным образом, духовной жизни народа, при малой распространенности начал честности и спасительной в гражданском обороте bona fides, желательны сравнительно резкие неустойки с сильно выраженным карательным характером, как серьезная угроза должнику, склонному нарушить свое обязательство. Но мало мальски веских указаний положительного характера в пользу означенного процесса замены кумулятивного отношения альтернативным история обязательственного права не представляет, не дает, насколько мне известно, ни история римского, ни история германского (см. Heusler назв. соч. I стр. 64), ни, наконец - история русского права. А потому я считаю научно рискованным оперировать в данном случае моментами исторического свойства и вследствие того воздерживаюсь от приведения подобных доводов в подтверждение своей мысли о неудовлетворительности в настоящее время кумуляции, как общего начала для регулирования отношений между неустойкою и интересом.

*(448) См., впрочем, уже Змирлова в статье "О недостатках наших гражданских законов" в "Журнале гражданского и уголовного права" за 1885 год (XV), 6, стр. 65. С Винавером совершенно соглашается и Шершеневич (История кодификации гражданского права в России, стр. 97 сл., см. стр. 77, 94 и 96, теперь и Курс гражданского права I, 2, 1902, стр. 433 сл.), который справедливо напоминает, что "уже между современниками Сперанского возникало сомнение, действительно ли Свод представляет верное извлечение из существующих законов" (Корф, Жизнь графа Сперанского II стр. 321 и другие). См. также Цитовича Курс гражданского права, Одесса 1878 I, 1 стр. 11 прим. 10 и Васьковского Учебник гражданского права вып. I стр., 39. В самое последнее время против Винавера в данном отношении высказался проф. Кассо (Журн. Мин. юст., 1904, кн. 3, стр. 53 сл.). Но при полном признании ценности вклада, сделанного автором статьи в "Историю Свода законов гражданских", я, с другой стороны, не могу согласиться, чтобы тем самым была доказана неправильность точки зрения Винавера. Так как, однако, и проф. Кассо усматривает заимствования из иностранных кодексов в четвертой книге нашего т. X, a эта книга одна только для нас здесь и интересна, то я могу ограничиться сказанным. (Мимоходом замечу: в другой работе "К столетию кодекса Наполеона", в Журн. Мин. юст., 1904, кн. 1, стр. 2, проф. Кассо указывает на немалочисленные следы иностранных образцов даже в прочих частях нашего гражданского законодательства - и кроме части, отведенной "обязательствам по договорам".) На соображениях г. Курдиновского в Журн. Мин. нар. просв., 1900 кн. 1, стр. 167 сл. и проф. Загоровского в его (по достоинству оцененной) критике трудов Васьковского, как имеющих мало общего с наукою, я не считаю возможным остановиться.

*(449) I, 10 стр. 1 - 68 (в особенности стр. 1 сл., 14 сл., 35 сл.), см. еще III (1897), 6 стр. 87 сл., 100.

*(450) Только два из перечисленных в настоящее время узаконений (из них одно опущено Винавером, как изданное после 1832 года, a другое впервые указано в изд. 1900 года т. X ч. 1) своим предметом действительно имеют неустойку, но и они содержания ст. 1585 нисколько не касаются. Это - Высочайше утвержденные мнения Государственного Совета: 1) от 2 февраля 1834 года (П. С. З. N 6775) "о непочитании лихвенными процентами неустойку, полагаемую "а случай неплатежа в срок занимаемых под закладные капиталов, по особым условиям заимодавца и кредитора" и 2) от 24 мая 1893 года (П. С. 3. N 9654) "о преследовании ростовщических действий" (см. ниже § 24).

*(451) См. выше.

*(452) История Российских гражданских законов III § 391 (Полное собран. сочинений V стр. 24 сл.). Таким требуемым правилом, разумеется, не может почитаться § 45 части третьей Проекта Гражданского уложения 1814 года, говорящий о неустойке. По странной случайности, на него пока никем, кажется, не обращено внимания.

В § 45 читаем:

Когда в договоре постановлена неустойка, то платеж ее освобождает от всякого другого взыскания; но договор остается в своей силе, разве бы именно сказано было в договоре, что платежом неустойки оный уничтожается.

(См. Архив Государственного Совета IV, 1, Журналы по делам Департамента законов, Приложения стр. 166, и отдельно: в Санкт-Петербурге, в Типографии Правительствующего Сената. 1814.)

Нетрудно, между прочим, видеть, что эта проектированная норма определяет нечто весьма отличное от того, что потом узаконила настоящая ст. 1585 т. X ч. 1. Это обстоятельство может, разумеется, служить только лишним подтверждением того, что Сперанским впоследствии был утилизирован источник, под влиянием которого он успел изменить свой взгляд. Гораздо труднее ответить на вопрос о том, каков был источник сaмого § 45. Если обратить внимание на положение этого параграфа в проекте, то есть повод утвердиться в известном воззрении на Уложение 1809 - 1814 гг., как на подражание Французскому кодексу. Укажу только на то, что предыдущий § 44 у Сперанского, без сомнения,- не иное что, как сокращенный перевод ст. 1151 Code'a, a последующий § 46, в свою очередь, представляет, хотя и плохое, но опять-таки бесспорное воспроизведение ст. 1153. Таким образом, казалось бы, образцом для § 45 послужила ст. 1152 (напечатанная выше). Не скрою, однако, что содержание или, лучше, формулировка обеих норм значительно все-таки разнится друг от друга. Возможно, впрочем, что Сперанский совершенно парафразировал означенную ст. 1152 потому, что желал принять в соображение и отдельную "section" о неустойке в Code'е, которой не включил в свое Уложение (см. в особенности art. 1228). Гораздо больше, правда, напоминают наш § 45 две статьи Прусского земского права (1,5 §§ 293 и 311, см.§ 312) - первая и последняя из учения о неустойке, но против мысли о заимствовании нашей нормы из Ландрехта, по-видимому, говорит: 1) непользование вообще Прусским кодексом при составлении данного Проекта гражданского уложения и 2) стоящее в связи с этим незнакомство Сперанского до 1812 г. с немецким языком и с иностранными законодательствами, кроме одного лишь французского (Корф,. назв. соч. I стр. 154).

*(453) Примеры в качестве подтверждения См. у Винавера.

*(454) См. Винавера в указ. месте стр. 42 сл.

*(455) "Обозрение книг и глав Свода законов гражданских" в Архиве исторических и практических сведений и т. д. Калачова за 1859 г., книга 2, стр. 24.

*(456) Не теряю надежды, что какое-нибудь новое опубликование одной из бумаг гр. М. М. Сперанского или какая-нибудь счастливая находка в рукописном отделении Императорской публичной библиотеки или в актах бывшего II Отделения Собственной Е. И. В. Канцелярии внесет полную ясность, между прочим, и в этот вопрос, равно как в вопрос о влиянии иностранных образцов на другие также статьи нашего т. X ч. 1.

*(457) Выше § 17. Обращаюсь здесь к читателю с усердной просьбою предварительно освежить в своей памяти содержание этого §

*(458) Об этом комментарии См. Pfaff и Hofmann, Commentar zum цsterr. allgem. biпrg. Gesetzbuche I, 1 стр. 61.

*(459) Zeiller назв. соч. III, 2 стр. 776 (комментарий к § 1336): "Der Vergьtungsbetrag bezieht sich nur auf die Schadloshaltung und Genugthuung, dass die Verbindlichkeit noch nicht gehorig erfullet worden ist. Er befrevкt also, wofern er nicht zugleich als ein Reugeld bestimmt ward (§ 909), nicht von der Erfiillung der Verbindlichkeit an dem gehorigen Orte, und in der gehorigen Art". См. выше.

*(460) Zeiller в примеч. к выписанному раньше месту: "Der Codex Napolйons betrachtet die Conventionalstrafe vielmehr als eine Art von Reugeld. so dass der Glaubiger diиse und die Hauptsache nicht zugleich fordern konne; sie miпsste denn bloss auf den Verzug gesetzt seyn (art. 1229)"...- Об отрицательном отношении Zeiller'a к Code civil вообщесм. Pfaff'a в указ. статье в Zeitschrift Grunhut'a II стр. 294 сл.

*(461) См. выше.

*(462) См. по этому поводу хотя бы Pandekten Регельсбергера стр. 143 сл, (в русском переводе Базанова "Общее учение о праве" стр. 142 сл.). Подробнее у Васьковского, Учение о применении и толковании гражданских законов стр. 22 сл.

*(463) Pfaff и Hofraann (назв. соч. I, 1 стр. 183), комментарий которых к а. b. G. В. §§ 6 и 7 заслуживает особенного внимания по вопросам герменевтики.

*(464) См. выше.

*(465) Что, впрочем, с Zeiller'oMо. и помимо того случались ошибки; что, далее, в комиссии с ним далеко не всегда соглашались и что его, хотя и несомненно большой, авторитет преувеличивать тем не менее не должно,- об этом см. указания у Pfaffa и Hofmann'a назв. соч. I, 1 стр. X и в особенности у Pfaffa в указ. статье стр. 262 сл.

*(466) Напомню здесь наставление Унгера: "Es miпssen... die Werke der аlteren CivLlrechtslehrer und Praktiker sorgfaltig und genau studirt werden, um die Ansiehten und deren Genesis kennen zu lernen, welche uber die fragliche Materie zu jener Zeit galten, als die Verfasser des bьrgerlichen Gesetzbuches gebildet wurden, dadie Bestimmungen desselben inihrer uberwiegendenMehrzahlniehts anderesals die Wiedergabe der Doctrin jener Zeit sind". (Из его известной и прекраснои статьи "Ueber den Entwicklungsgang der osterreichischen Ci viljurisprudenz seit der Einfьhrung des allgemeinen bьrgerlichen Gesetzbuches", появившейся в Jahrb. d. deutsch. Rechtswissenchaft Schletter'a I (1855) стр. 353 сл., a, начиная с 3-го издания (1868) "Системы" Унгера, печатаемой в качестве приложения к первому ее тому.) См. еще System l § 13 примеч. 29.

*(467) Сp.: "Die Berahlung des Vergьtungsbetrages" (§ 1336), "die Er1egung der Strafe" (ALR: I, 5 § 311).

*(468) При редакции этой половины ст. 1585 могли, впрочем, быть приняты в расчет и заключительные слова § 45 Уложения 1814 года (см. выше). Более чем вероятно, что Сперанский эту свою прежнюю норму не совсем забыл. По существу, однако, дело от этого не изменяется.

*(469) У нас, по-видимому, обращалось внимание только на то, что при кумуляции кредитор получает и то и другое, a при отступном или премии - лишь одно. Этим довольствовались, констатируя в этом искомое противоположение. В сущности в основании подобного рассуждения лежит (хотя и бессознательно, быть может) все то же воззрение, по которому, раз нет кумуляции, то налицо уже отступное, т. е. воззрение, которого держались Zeiller и другие. Ошибки живучи. Даже такой романистический образованный цивилист, как наш Мейер, и тот (Русское гражданское право, изд. 8-е, стр. 422) не замечает несоответствия исключения общей норме и не задумывается над вопросом о возможности существования права на иск об исполнении без взыскания неустойки.

*(470) Подобное же толкование я нахожу в одном деле, по которому состоялось Высочайше утвержденное мнение Государственного Совета: в этом процессе II Отделение Собственной Е. И. В. Канцелярии, в противоположность Адмиралтейств-Совету, приходило к указанному выводу как раз на основании сопоставления отдельных частей нашей статьи (дело подполковника Балашова и купца Ненюкова 1853 г. в Сборнике Высочайше утвержденных мнений Государственного Совета по гражданским делам т. II, N 77, стр. 583).

*(471) Первым - в статье "Неустойка, лихва и личное задержание за долги" в Судебном Вестнике за 1870 г. N 27, вторым - в заметке "Замена неустойкой взыскания убытков" в Юридическом Вестнике III (1871) 2 стр. 113 сл., третьим - в Журнале Гражданского и Уголовного Права XV (1885), 6 стр. 65 сл.

*(472) Змирлов (в указанном месте) ссылается, впрочем, и на заимствование статьи 1585, но ошибочно полагает, что она взята из Наполеонова кодекса.

*(473) Мне могут еще возразить: общий смысл, дух нашего законодательства говорит в пользу кумуляции a, следовательно, и толкования Сената (см. Гольмстен в указ. месте стр. 178). И это, могут прибавить, важнее, чем исторические данные. Но с подобным возражением нельзя согласиться по многим причинам. Во-первых, законодатель договорную неустойку и вытекающие из нее отношения, видимо, хотел нормировать в статье 1585, независимо от всего остального, a потому необходимо прежде всего истолковать надлежащим образом именно эту статью, чтобы из нее, по возможности, получить искомый ответ. И это тем более, что говорить о "духе" нашего законодательства в 1832 году, тогда как, по уже приведенному свидетельству Неволина, у нас раньше никаких определений на интересующий счет не было,- трудно. Затем, и в настоящее даже время, если отвлечься от ст. 1585, едва ли можно сказать, что наши законоположения таковы, чтобы должно было из них вывести общий кумулятивный смысл. По крайней мере, я в том убедиться не мог. Правда, ст. 1575 и 641 т. X ч. 1 дозволяют кумулирование законной неустойки с указными процентами (П. С. 3. 1834, 2. II. N 6775, 35: "Кто не заплатит своих обязательств в срок, на того за неустойку положить единожды три процента со всего незаплаченного капитала"); правда, далее, и то, что при казенных подрядах и поставках неустойка имеет значение настоящего штрафа (Положение о казен. подр. ст. 87 - 90 и 208), как и в некоторых еще других случаях (о них см. Победоносцева, Курс гражд. права, 1896, III стр. 282 сл. и, полнее, в Сборн. гражд. зак. Гожева и Цветкова II стр. 748 сл.), но, с другой стороны, в нашем же законодательстве встречается случай (при цертепартии), когда "положенная за неустойку пеня" является в роли даже отступного (Уст. Торгов. ст. 375 изд. 1903 г.), что затем повторяется и при подрядах и поставках в военном ведомстве, где отдельные нормы нередко весьма характерны. Так, ст. 23 Свода военных постановлений книги XVIII (по изд. 1869 г. ) гласит: "Неустойка должна соответствовать тому вреду или убытку, который может последовать для казны от невыполнения или несвоевременного исполнения договора." В ст. 79 (там же) читаем: "... ни с залогов, ни с имущества подрядчика не взыскиваются убытки, которые может понести казна, производя заготовление собственным распоряжением при неисправности подрядчика, который, заплaтив полную неустойкy, определенную условиями договора, освобождается от исполнения принятого им на себя о бязательства". Интересно, между прочим, еще указать на это же положение в изд. 59 года, где оно составляло ст. 751 ч. IV кн. 1: "Подрядчик, заплатив, за неисправность по договору, неустойку, освобождается от исполнения принятой обязанности; разве в самом договоре было бы сказано, что платежом неустойки он не прекращается, или сам подрядчик пожелал бы окончить поставку". Это определение, как легко видеть, диаметрально противоположно определению ст. 1585 т. X ч. 1.

Наконец, и аргументация в том смысле, что неустойка по нашему законодательству включается в договор "в подкрепление силы долговых обязательств" (ст. 1583 т. X ч. 1), a потому должна быть штрафом с непременно кумулятивным началом, точно так же несправедлива, как основанная на недоразумении. Неустойка всегда служит делу укрепления или обеспечения обязательства - одинаково, с кумуляцией ли она связана, или с альтернацией. Что и в последнем случае должник испытывает лишнюю (по сравнению с обыкновенным действием договора) угрозу, которая, в свою очередь, для него служит лишним стимулом выполнить свое обязательство, a для последнего, моментом укрепляющим , совершенно ясно и выше уже развивалось. См. еще Hasenцhrl назв. соч. I § 41 прим. 34. Словом, обеспечением обязательства истинная договорная неустойка всегда бывает: весь вопрос лишь в том, является ли она вдобавок, одновременно с этим, настоящим штрафом , подлинным гражданским наказанием, налагаемым на неисправного должника независимо и сверх всего,- или же только предопределением вознаграждения за вред и убытки. В западноевропейских кодексах и правах неустойка, как мы видели, выполняет функции укрепления обязательства, что ей, однако, не мешает быть там, почти всюду, вместе с тем заранее таксированной цифрой ущерба и регулироваться, следовательно, на основании принципа альтернации, a не кумуляции. Что кумуляция - для должника еще более страшный Дамоклов меч и вследствие того еще лучше в состоянии "укрепить" обязательство; весьма возможно, но, во-первых, это обстоятельство, конечно, нисколько не противоречит значению и оценочной также неустойки как средства подобного же обеспечения или усиления договоров и обязательств, а, во-вторых, что же из него следует? Не стану отрицать, что если бы неисправного должника подвергать, положим, какому-нибудь штрафу вдесятеро против цены договора, то угроза оказалась бы еще сильнее. Равным образом в то доброе старое время когда известного рода неустоичные условия сопровождались, при нарушении обязательства, лишением свободы или позорящими наказаниями (см. Kohler, Shakespeare vor dem Forum der lurisprudenz стр. 55 сл., a как воспоминание о подобном отдаленном порядке вещей, см. уже упомянутую выше стр. 225 ст. 3370 Св. гражд. узак. губ. Прибалт.), обеспечение верителя, нельзя не согласиться, было еще полнее. Но ведь отсюда никто не станет делать практических выводов в известном направлении...

*(474) См. выше.- О моем толковании ст. 1585 т. X высказались в литературе проф. Васьковским, г. Шендорф и г. Анненков. Вот их отзывы. "Особенный интерес и громадную практическую важность,- говорит проф. Васковский в уже указанной критике моего труда,- представляют те совершенно новые выводы, к которым пришел автор, толкуя постановления Австрийского уложения и основанную на них статью 1585 нашего X тома... Блестящая и по существу глубоко верная интерпретация г. Пергамента дает нашим судам законный выход из затруднения, и остается только пожелать, чтобы она поскорее была усвоена судебной практикой и санкционирована Сенатом". Присоединяется к моему взгляду и другой критик, г. Шендорф, в Jahrbuch der internationalen Vereinigung fьr vergleichende Rechtswissenschaft und Volkswirtschaftslehre T. VI и VII (1904) стр. 1330: "Neu ist... das Rйsultat, zu dem Pergament aut dem Gebiete des rnssischeu Redits kommt... Die Beweisfiпhrung Pergaments ist ьberzougend und klar". Напротив, не соглашается со мною г. Анненков во 2-м издании т. III своей "Системы" стр. 251 сл.: "Если.., ввиду отсутствия в наших прежних узаконения чего-либо подобного правилу этой [т. е. 1585] статьи и возможно считать вполне правдоподобным предположение о заимствовании ее из какого-либо иностранного и даже не из Наполеонова кодекса, как предполагает Змирлов, a именно из Уложения австрийского, как утверждает Пергамент, то все же ввиду полного при ее заимствовании из последнего извращения смысла его постановления о ней, вряд ли представляется возможным утверждать, чтобы, несмотря на это, постановление этой статьи нашего закона подлежало обязательно применению в смысле того постановления Уложения австрийского, из которого оно заимствовано, потому что при неизвестности тех мотивов, которые вызвали появление его в нашем законе в таком его виде и с такими значительными отступлениями от постановления последнего уложения, вряд ли представляется возможным допущение исправления его в смысле последнего постановления ввиду, как полагает Пергамент, изложения его в нашем законе в извращенном виде, вследствие недоразумения или непонимания точного смысла его Сперанским, составителем нашего Свода законов, бывшего введенным в этом отношении в заблуждение комментарием Цейлера. На самом деле нельзя, кажется, не считать, что ввиду коренного отличия этого постановления нашего закона от аналогичного ему постановления Уложения австрийского объяснение его в смысле последнего представляется уже не логическим его толкованием, как полагает Пергамент, a таким его исправлением, которое может считаться допустимым только в порядке законодательном, тем более еще потому, что и сам Пергамент утверждает, что при грамматическом его толковании оно, по смыслу его, представляется таким, за какое его принимает большинство наших цивилистов и сенат". Далее следует возражение, мною опускаемое, как основанное на недоразумении (автор не понял смысла примечаний, приведенных выше), после чего г. Анненков заканчивает так: "Хотя, затем, и нельзя не согласиться с указанием Пергамента на некоторую нелогичность правила этой статьи, как правила, заключающего в себе смешение понятии неустойки и отступного, но дело в том, что одно это обстоятельство вряд ли возможно принимать за повод к исправлению его в смысле аналогичного ему постановления Уложения австрийского".

*(475) "Наша судебная практика... вообще недоброжелательно смотрит на просьбы о взыскании неустойки, отказывая в удовлетворении их во всяком случае, где есть какая-либо к тому возможность..." "При введении нового судопроизводства в крае [Новороссийском], судебные места с видимым нерасположением относились постоянно ко всякого рода неустойкам, далеко не поощряя их своими решениями. Это строго нравственное отношение к делу доходило иногда до крайности и шло вразрез с правильностью юридических положений..." (передовые статьи в Судебном Вестнике за 1868 год N 49 и за 1874 г. N 274).

*(476) В одном решении от 1850 года "о взыскании князем Голицыным с графа Зубова денег по совершенному на поставку вина контракту" (Сборник Высочайше утвержденных мнений Гос. Сов. т. I N 52 стр. 395) тогдашний управляющий Министерством юстиции с (четырьмя) сенаторами (а вместе с ними и Государственный Совет) высказывают, по-видимому, то воззрение, что веритель, обеспечивший себя неустойкою, ничего другого взыскивать не может или, другими словами, что возмещения убытков он не вправе требовать. Обосновывается такой взгляд указанием на статью 1288 т. X (по изд. 1842 г.= ст. 1536 по изд. 1857 года), предписывающую, что "договоры должны быть исполняемы по точному оных смыслу" (см. выше стр. 188 прим. 2). Здесь, таким образом, постановка вопроса уже совершенно австрийская или, что то же, прусско-французская (неустойка покрывает и исключает иск об убытках), но постановка, несомненно, ложная. Своего естественного права искать, на основании основного договора, вознаграждения за понесенный вред веритель, разумеется, может лишиться только в силу прямого определения закона, направленного именно на ограничение его, верителя, неустойкою при нарушении должником своего обязательства. Такое определение и встречается действительно как в прусском и французском, так и в австрийском праве. Но из последнего к нам в ст. 1585 не были перенесены слова § 1336 "anstatt des zu vergutenden Nachtheiles". Ничто, следовательно, не может препятствовать кредитору предъявить свое требование об убытках, отказавшись от дополнительного, установленного в его же пользу условия о неустойке, т. е. поступить так, как если бы этого условия совсем не было (см. выше.).

*(477) См. выше.

*(478) См. мою Konventionalstrafe und Intйresse стр. 93 и Васьковского в указ. статье.

*(479) См. fr. 56 рг. D. de йviction. 21, 2, a также уже известный нам fr. 38 § 17 и. f. D. de V. O. (45, 1). См., напр., Свод остзейских законов III ст. 3371 по издан. 1864 года:

Определение количества неустойки зависит совершенно от договаривающихся и не стесняется размером убытка, предвидимого от неисполнения договора; запрещается только определением неустойки обходить постановления о размере законных процентов.

и, в виде иллюстрации к данной норме, решения судов в Прибалтийском крае, приведенные у Zwingmann'a I N 83 a и VI N 1064. См. еще Саксонск. улож. § 1430, Цюрихск. улож. § 970, Дрезденск. проект ст. 127, (новый) Венгерск. проект § 1048 и Чилийск. улож, ст. 1544 пп. 2 и 3.

*(480) Это обстоятельство упущено, кажется, из виду контрагентами в приведенном выше договоре из числа открытых в Трансильвании. См. Girard, Manuel, изд. 3-е, стр. 655 прим. 5.

*(481) См., напр., Прусское земское право I, 5 § 301 и к нему Fцrster-Eccius назв. соч. I § 107 прим. 23, Koch Комментарий прим. 7 к этому параграфу, Bornemann Systematische Darstellung des Preuss. Civilrechts mit Benutzung der Materialien II стр. 620 сл. Сp. еще Чилийское гражданское уложение ст. 1544 п. 1.

Отразилась ли и насколько данная Конституция Юстиниана ("hoc quod interest dupli quantitatem minime excedere") и на нашей ст. 1584 т. X ч. 1, я не берусь решить. Мы здесь читаем:

В губерниях Черниговской и Полтавской количество неустойки ни в каком случае не может превышать суммы самого обязательства, неустойкою обеспечиваемого.

Сходство с доктриной о невзыскании ultra alterum tantum во всяком случае большое! В остальном предоставляю выяснение генезиса статьи историкам русского и в особенности литовского права, ограничиваясь, с своей стороны, постaновкою вопроса об ее связи - хотя бы даже косвенной - с началами романистическими.

Пользуюсь случаем, чтобы обратить также внимание и на вторую партикулярную норму, относящуюся к исследуемой области и внесенную в т. X ч. 1. В ст. 1586 говорится:

В губерниях Черниговской и Полтавской ответственность в платеже неустойки по обязательствам между частными лицами переходит на наследников обязавшегося лица в том только случае, когда иск по оной начат установленным порядком еще при жизни сего лица, или когда в самом обязательстве платеж неустойки распространен на наследников.

Законодатель здесь, видимо, отправляется от воззрения на неустоичный иск, как на иск пенальный, т. е. повинен в смешении, от которого настойчиво предостерегал Савиньи (System des heutigen Rom. Rechts V стр. 59 сл.; См. также выше. К сожалению, ни один из толкователей ст. 1586 в Судебной Газете 1884 NN 33, 37, 42 и 43 не подошел к вопросу с этой именно стороны). Какие влияния сказались на данном положении? какие иноземные законодательства оставили на нем свой след и отпечаток? Знаю, как опасно руководствоваться в вопросах происхождения одними только моментами сходства или даже тождества; помню справедливый на этот счет упрек, сделанный еще Кавелиным (Сочин. IV стр. 43),- и при всем том не могу отрешиться от мысли (выражаемой, впрочем, лишь в качестве простой догадки), что римское право - так или иначе - отразилось и на ст. 1586. Известнее начало "in poenam heres non succedit" (fr. 22 D. de o. novi nunt. 39, 1), a, главное, исключение, претерпеваемое этим началом с момента литисконтестации (1. un. G. ex delictis defunctorum 4, 17), т. е. начала процесса, прямо совпадают с содержанием нашей статьи (см. подчеркнутые в ней слова).

*(482) См. Glьck Комментарии IV стр. 532 сл., Lauterbach Disputatio § 2G, Jдger назв. соч. стр. 28 сл., Uellenberg назв. соч. стр. 13.

*(483) В последующем я не касаюсь того уменьшения неустойки до уровня законного процента, которое является результатом введенного во Франции Закона от 3 сентября 1807 года о пределе дозволенного роста. Не касаюсь потому, что такое уменьшение вовсе не относится к вопросу о судейском праве понижения размеров неустойки в собственном смысле слова. При наличности законом установленной высшей нормы процента (а в особенности в соединении с такими нормами, как ст. 1153 и 1229 французского Code), подобное ограничение пени вытекает само собой, не требуя для себя особых законоположений (см. весьма правильное решение нашего Гражд. касс. департамента по одному делу Царства Польского за 1880 г. N 74), и, согласно с этим, применялось одинаково и в Древнем Риме, как мы сейчас видели. См. Zacliariд-Crome Franzцs. Civilrecht II стр. 290, Planiol Traitй II NN 267, 272 сл. и (относительно подробностей и исключений) Thoureau назв. соч. стр. 117, 157 сл., G. Girard назв. соч. стр. 161 сл.

В связи с этим прибавлю, что план моего труда мне, к сожалению, не дозволяет заняться вопросом об ограничении в новое время свободы определения роста при долговых обязательствах ("bel Darlohen und creditirten Forderungen", по формуле немецких законодательств) и об (естественно, повторяю, отсюда следующем) ограничении также высоты неустойки в тех же случаях, a равно вопросом о новейших законах о ростовщичестве, которые, в свою очередь, не совсем безразличны для нашего института. Более или менее обстоятельное изложение всего этого, с историческим очерком и обозрением важнейших законодательств, читатель найдет у Koffka в его "Мнении", составленном для двадцатого съезда немецких юристов (Verhandlungen des Zwanzigstcn Deutschen Iuristentages II стр. 4 сл.) Но специальному вопросу, насколько соглашение о неустойке на случай неисправного платежа процентов подпадает под запрет анатоцизма, см. теперь Dernbuvg'a, Das bьrgerl. Recht des Deutschen Reichs II, 1 стр. 221 прим. 11.

*(484) Испанское гражданское уложение в ст. 1154 постановляет:

Le juge modifiera йquitablement la peine lorsque le dйbiteur n'aura rempli l'obligation principale qu'irrйguliиrement ou pour partie.

Здесь постановка опять (см. выше) более широкая, чем во Французском кодексе. Понижение пени имеет наступить не только при частичном, но и при дефектном исполнении обязательства. Между тем и Code, и прочие законодательства дефектное исполнение считают случаем особым, не затрагиваемым условием о неустойке на случай неисполнения и потому, при наличности подобного условия, разрешаемым на почве общего иска об убытках, совершенно независимо от соглашения о пене.

О Португальском и Чилийском гражд. уложениях упомянуто ниже.

*(485) Locrй назв. соч. XII стр. 862, 448 сл.

*(486) Pothier Oeuvres III N 350, Duranton Cours VI N 358, cp. еще, напр., Demolombe Cours XXVI N 666 и Aubry назв. соч. стр. 136.

Что касается применимости ст. 1231, то она далеко не абсолютная. Прежде всего, этой нормы нельзя прилагать там, где неустойка установлена на случаи только промедления; далее, тогда, когда стороны исключили ее применение силою предварительного соглашения или сами определили размер понижения в случае лишь частичного неисполнения (см. Sirey, Codes annotйs примечания к ст. 1231 в первом и дополнительном томах). Наконец, на уменьшение судьей условленной между контрагентами цифры следует смотреть, согласно ст. 1231, как на возможное только, a не непременное (см. Zachariд-Crome, Franzos. Civilrecht II стр. 290).

Последнее соображение стоит в связи с тем обстоятельством, что не всякое частичное совершение должником требуемого действия представляет для верителя интерес,- хотя бы только частичный или даже незначительный. Бывают случаи, когда должник часть лежащего на нем обязательства выполнил, a веритель тем не менее испытывает точно такой же ущерб, какой он испытал бы, если бы никакого исполнения не последовало. У комментаторов французского права на этот счет повторяются постоянно одни и те же примеры. Кредитор выговорил себе предоставление дома в совершенно готовом виде с тем, чтобы в нем поселиться, причем обеспечил свое право требования неустойкою. К назначенному сроку из двух этажей оказывается построенным только один. Здесь неустойка подлежит уплате целиком: данное частичное действие должника не приносит верителю ни малейшей выгоды. То же самое необходимо сказать о таком, например, случае. Должник обязался из одного северного, скажем, города отправиться в другой, южный, в Марсель, положим, по делам кредитора, но доезжает лишь до Парижа, и здесь ст. 1231, конечно, неприложима (Demolombe Cours XXVI NN 669 сл., Colmet de Santerre Cours V N 168 bis 1 сл.). В качестве обратного примера у тех же писателей встречается следующий казус. По договору должен быть вырыт ров или проложен водопровод на пространстве 100 метров, но должник ограничивается длиною в 50 метров: назначенная неустойка, решают здесь французские юристы (другого мнения, впрочем, Laurent назв. соч. XVII N 455), взыскивается в половинном или частном вообще размере, так как веритель и от половинного действия контрагента выгоду извлекает. Заметим еще, что такая полезность частичного исполнения может иметься не только при делимости, но даже и при неделимости основного обязательства (примеры см. у Pothier, Oeuvres III N 352). Наконец, касательно масштаба, которым следует пользоваться в деле понижения суммы неустойки, ясно, что он должен быть относительным , соответственным той ценности, которую стороны придали всему действию. Абсолютного измерения здесь не должно быть, как, например, и при actio quanti minoris; cp. Dernburg Pand. II § 101 прим. 18). А потому в приведенном случае с водопроводом, если условленная в качестве пени цифра равнялась в нем 1000, то наш должник обязан будет уплатить половину этой пени, т. е. 500, независимо от истинной стоимости сделанного должником или недоделанного им (Demolombe и Colme de Santerre 11. citt.). Оттого-то Португальское уложение формулирует ст. 1231 Code'a следующим образом (перевод тот же, что выше):

Art. 675. En cas d'exйcution partielle de l'obligation principale, la clause pйnale peut кtre rйduite proportionnellement.

И Чилийское гражд. уложение вносит в соответственную статью момент относительности масштаба. Другой указанный раньше момент пригодности частичного исполнения здесь точно так же получил свое выражение, правда, не без некоторого изменения в пользу верителя:

Art. 1589. Si le dйbiteur exйcute seulement une partie de l'obligation principale et que le crйancier accepte la dite partie, il у aura lieu de rйduire proportionnellement la peine stipulйe pour le dйfaut d'exйcution de l'obligation principale.

(Перевод, как выше.)

Если, следовательно, несмотря на полезность для кредитора уже части совершенного действия, он тем не менее не пожелает принять ее, то смягчение пени не наступит.

*(487) См. Merlin. Rйpertoire universel et raisonnй de jurisprudence s. v. Peine contractuelle IX стр. 219 (изд. 4-е). По всей вероятности, и прусский I, 5 § 296 (см. выше) точно так же сложился под влиянием данного fr. 9 § 1 D. cit. или, точнее, того покоившегося на этом отрывке пандектного учения, которое распространено было в конце прошлого столетия. См. ForsterEccius назв. соч. I § 107 прим. 31, Holzschuher Thйorie und Casuistik des ,gemeinen Civilreclits III § 242 в ad 4.

*(488) Ср, еще fr. 5 §§ 3 a, 4 D. de V; 0 (45, 1), a также fr. 13 § 2 i. f., § 5 D. de rйbus dubiis (34, 5). Для обоснования доказываемого положения, что неполное исполнение не устраняет необходимости уплаты всей неустоичной суммы, часто ссылаются и на знакомый нам fr. 47 D. de A. E. V. (19, 1). Так поступают, например, Windscheid Lehrb. II § 285 прим. 8 и Дернбург Pand. II § 46 прим. 11. Ссылка эта, по моему мнению, неправильна. Fr. 47 D. cit. содержит явное соглашение следующего содержания: "ita ut, si non intйgras repraestaverit intra statuta tempora, poena conveniatur..." и, следовательно, доказательным в интересующем нас смысле считаться не может. В той же неточности повинны, между прочим, и редакторы Остзейского свода гражданских узаконений, который и здесь стоит на почве римского права. (В ст. 3375 значится: "Если кто исполнит только часть лежавшего на нем по договору, то тем не менее он должен уплатить всю неустойку сполна, a не одну лишь долю ее по соразмерности").

*(489) См. Keller, Der romische Civilprocess § 77. Что, далее, преторские стипуляции, несмотря на стипуляционную свою форму, сближались с bonae fidei iudicia (и вследствие того по необходимости приобретали черты, чуждые общей договорной стипуляции), факт точно так же общеизвестный (см. Savigny, System V прилож. XIX). Достигалось это, главным образом, благодаря включению в стипуляцию так наз. clausula de dolo: "dolumque malum (huic rei) abesse afuturumque esse", которая имелась, если не во всех cautiones, то во всяком случае, как безусловно доказано, в громадном их большинстве (см. Lenel, Edictum §§ 280 сл.).

*(490) Мы ниже возвратимся к этим отрывкам.

*(491) В труде "Zur Lehre von der Mora" (1841) стр. 19 сл. Мысль, сама по себе, не может считаться новою. Мы находим ce выраженною с полной ясностью уже у de Retes'a в назв. соч. § 26. В свою очередь, de Retes ссылается на Донелла. Тем не менее заслуга Вольфа бесспорна; она состоит в том, что он вновь возбудил вопрос, обсудил и обосновал наблюдаемое в источниках неодинаковое отношение к двум намеченным категориям стипуляций, что доказал правильность их раздельного рассмотрения. Некоторые данные в этом же направлении встречаются, впрочем, уже несколько раньше у Унтергольцнера, Quellenmдssige Zusammenstellung der Lehre des romischen Rechts von den Schuldverhдltnissen etc. I § 123.

*(492) См., например, Manns'a назв. соч. стр. 7 сл.

*(493) Ubbelohde, Lehre von den untheilbaren Obligationen стр. 129;. cp. Holzschuher в указ. месте, Jьger назв. соч. стр. 41. В книге Уббелоде приведены и другие попытки объяснить трактуемый фрагмент. См. еще Matthiae, Kontroversenlexikon I s. h. v. IV.- Ty же интерпретацию, что Уббелоде, дают в сущности также Пернис (Labeo II, 1, изд. 2, стр. 299 сл.) и Г. Крюгер (назв. соч. стр. 188 сл.). Последний старается дать освещение нашего места с точки зрения классического права (отчасти основываясь на указаниях Ленеля), аргументирует помощью данных из римского процесса и все-таки не догадывается, что разъяснение трудности заключается именно в преторском характере толкуемой стипуляции.

*(494) См. еще fr. 32 § 2 D. ad leg. Falc. (35, 2).

*(495) См. выше

*(496) См. fr. 23, 56 D. de cond. et dem. (35, 1) и затем еще fr. 38 § 17 i. f. D. de V. O.

*(497) M. Antistius Labeo I стр. 371. См. Gruchot, Beitrage II стр. 140.

*(498) Fr. 5 § ult. i.f. de V. O. (45, 1).

*(499) Вопроса об ответственности по неустоичному обязательству при наследовании (как на стороне должника - важнейший случай,- так и на стороне кредитора) я не излагаю в дальнейшем. Этому вопросу французские писатели (ввиду статей 1232 и 1233 Code'a, a также толкователи аналогичных норм кодексов, принадлежащих к группе французского права; см., напр., обстоятельную диссертацию голландца Schade van "Westrum "Verbintenissen met strafbepaling" стр. 86 сл.) уделяют особенное внимание (см. преимущественно Ж. Жирара назв. соч. стр. 59 сл., который сопоставляет все относящиеся сюда - и отчасти противоречащие одно другому - изречения римских юристов). Для нас, с затронутой точки зрения, совершенно достаточно отметить, что данный вопрос совпадает с вопросом (уже рассмотренным выше) о частичном неисполнении. Сам ли должник не совершил половины своего (укрепленного пенею) обязательства, или же один из его двух наследников не исполнил лежащей на нем половины того же обязательства, или же, наконец, один из двух наследников верителя не получил следуемой ему доли,- все равно: всюду наблюдается частичное нарушение обязательства, a потому всюду неустойка подлежит взысканию, и притом в целом своем объеме. Допущение ее делимости означало бы как в первом, так и во втором, так, наконец, и в третьем случае, нарушение указанного начала, установленного для реализации условия, оно шло бы вразрез с характером нераздельности условия. Потому-то и места, которые приводились мною в тексте в подтверждение необходимости уплаты всей неустоичной суммы (а не соответственной только части ее) при всяком нарушении договора, могли заключать обсуждение и случаев долевого (pro rata) исполнения или неисполнения обязательства наследникaми первоначального контрагента.

*(500) Особенно выдвигает это влияние здесь Пухта (Vorlesungen Пстр. 25): "Die Conventionalstrafe ist verfallen, die Forderung derselben entstanden, sowie die Bedingung existirt... Dieser Grundsatzfolgt ans dem Charakter eines Versprechens sub conditione".

*(501) Fr. 23 D. de O. et A. 44, 7, c. 12 C. de contr. et comm. stip 8, 37 (38).

*(502) См. Виндшеида Lehrb. II § 285 прим. 3 и 4 и приведенных у него писателей, a также Neuhaus'a, Die Conventionalstrafe стр. 24 сл. Несколько иного мнения Дернбург Pand. II § 46 прим. 7 сл.

*(503) Доводы, приводимые Labbй (указ. соч. III стр. 812) против подобного толкования, крайне слабы. Что в аналогичных же случаях, но без включения пени, римские юристы постановляют решение совершенно отличное от сейчас рассмотренного, видно из fr. 18 § 5 D. de dolo malo 4, 3 и fr. 13 § 12 D. de A. E. V. 19, 1. В дополнении к fr. 22 pr. D. cit. я упомяну еще об одном месте, которое мало известно и цитируется лишь крайне редко, несмотря на то, что оно находится в ближайшей связи с тем же вопросом о culpa при неустоичном соглашении. Я имею в виду

fr. 68 (67) § 1 D. de furtis (47, 2). Celsus libro duodecimo digestorum. Si tibi subreptum est, quod nisi die certa dйdisses, poenam promisisti, ideoque sufferre eam necesse fuit, furti actione hoc quoque coaestimabitur.

Быть может, этот отрывок потому игнорировался писателями, что они никак не предполагали найти в libri terribiles случай договорной poena. См., впрочем, справедливые замечания Петражицкого (Bona fides в гражд. праве, изд. 2-е, стр. 104 сл.) насчет приемов собирания материала, содержащегося в Corpus iuris.

Наоборот, не идет к делу злополучный fr. 69 D. de V. O. (45, 1) Ульпиана, в котором говорится о первоначальной (tempore promissionis невозможности исполнить обещанное главное действие. Отсылаю к толкованию этого места в труде Бертолини о договорной неустойке стр. 51 сл. и к специальной работе о значении момента вины, когда выговорена пеня, Mann'a ("Gehort zur Verwirkung der Konventionalstrafe ein Verschulden des Yerpflichteten?") стр. 16 сл.

*(504) Все в том же труде "Zur Lehre von der Mora" стр. 38 сл.

*(505) Lauterbach назв. дисс. § 3 ("... res, ad coercendum promissorem, qui promissum sua culpa non implet, promissa"), cp. Jдger назв. соч. стр. 10.

*(506) Сравнительно новую (и, естественно, опять неудачную) попытку в этом же направлении делает Madeyski в указ. статье § 3.

*(507) См. выше §§ 13 сл.

*(508) Относительно фактической стороны этого высоко интересного судебного спора См. Regelsberger, Rechtsgutachten in Sachen des Herrn Louis Pavre in Genf gegen die Gotthardeisenbahn-Gesellschaft wegen Sicherheitsleistung (Zurich 1878) стр. 3 сл., a также O. Bаhr, Gutachten etc. (появившийся в печати вместе с "заключением" Иеринга) стр. 22 сл. и в особенности стр. 37 сл.

*(509) См. Rechtsgutachten стр. 6 сл.: "Ich hoffe den Nachweis liefern zu konnen, dass diиse Gestaltung der Sache, so sehr sie durch den Schein. der Billigkeit den Unkundigen bestechen mag, die berechtigten Interessen des Terkehrs in дusserster Weise gefдhrden, die Konventionalpon ihres praktischen Werthes nahezu berauben wщrde.- Damit wiirde die... Versicherungsfunktion der Konventionalpon, wie ich sie genannt habe, welche zum Zweck hat, dem Pomittenten die Gefahr aufzubьrden und den Promissar vollig sicher zu stellen, gдnzlich beseitigt sein" (стр. 8).

*(510) Там же, стр. 9 сл.

*(511) Lehrb. II § 285 п. 3 и прим. 9.

*(512) Pand. II § 46 п. 2 и прим. 5 и 6. См. Wendt'a, Lehrbucli § 73 и. f.

*(513) См. в новейшее время Unger'a, Handeln auf eigene Gefahr. Ein Beitrag zur Lehre vom Schadenersatz, 3-е изд. стр. 1 сл., 128 сл.

*(514) С этим совершенно совпадает то, что говорит в одном из весьма недавних своих решений Лейпцигский Reichsgericht: "Das BGB. bietet keinen Anhalt, dass eine Vertragszusage deswegen, weil der Schuldner fьr den Fall der Nichterfьllung seiner Verbindlichkeit zugleich die Zahlung einer Geldsumme versprochen hat, nach anderen Regeln auszulegen sei, als den allgemein giiltigen" (2. Spruchsammlung der Deutschen JuristenZeitung, 1904, ad BGB. § 339, стр. 13). Несколько иначе приходит к тому же выводу Дернбург в своем Курсе нового германского права: "Die Vertragsstrafe - учит он здесь (II, 1 стр. 228) - soll auf den Willen des Schuldners zu pflichtmдssigem Handeln wirken, дhnlich wie die цffentliche Strafe. Deshalb genьgt zu ihrem Verfallen nicht der Umstand, dass dem Ver. trage zuwider nicht erfiillt ist, vielmehr ist erforderlich, dass dies dem Schuldner zuzurechnen ist". См. еще нашего Мейера назв. соч. стр. 421.

*(515) См. выше.

*(516) В особенности когда, вдобавок, читаешь в конце данного Иерингом заключения (стр. 20 сл.): "Ich ьbernehme fьr alle Ansichten, die исит in dieser Aogelegenheit ausgesprochen habe, vor den Richtern und dem grцsseren Publikum mit meinem Namen die Verantwortung... Mogen Sie die Gesichtspunkte, welche ich angab, als Advocat in der Sache verwerthen, ich meinerseits mag und darf keine Ansichten aussprechen, denen der Vorwurf einer sachlieh nicht bis in's Kleinste und Einz'elnste gehenden Begrundung gemacht werden kann. In Bezug auf die Frageii, welche ich im Vorstehenden beantwortet habe, habe ich diesen Vorwurf nicht zu befьrchten (??)... Die so allbekannte und feststehende, dass der durch meine gegenwдrtigen Verhдltnisse [время было летнее, и Иеринг, по несчастию, писал свои "Rechtsgutachten" в горах Гарца] herbeigefьhrte Mangel literarischer Hulfsmittel dabei nicht in Betracht kam".

*(517) Code ст. 1229 в соединении со ст. 1147 сл., см. Demolombe Cou XXVI NN 676 сл., Laurent Principes ХХVII N 440 и Planiol Traitй II N 255. См. еще Итальянский Codice art. 1212 в связи с art. 1225 сл., и Португальское уложение ст. 677, a теперь также черногорский Законник ст. 555 (изд. 1898 г.).

*(518) См. Randa назв. соч. стр. 33, Hasenohrl назв. соч. I § 41 п. 2 и Schey, Das allg. bьrg. Gesetzbuch прим. 4 к § 1336.

*(519) Sachs, bьrg. Gesetzbuch § 1432 в связи с § 738. См. комментарий Siebenhaar-Pцschmann'a примеч. к § 1432.

*(520) См. Дернбурга, Lehrb. des Preuss. Privatrechts II § 39 п. 3.

*(521) См. еще Цюрихское гражд. уложение § 972 (иначе, как уже указывалось выше, Швейцарский союзный закон об обязательствах ст. 180 сл.). И законопроекты точно так же не подтверждают заявления Иеринга: см., например, Дрезденский проект ст. 128. В мотивах к Баварскому проекту 1861 - 62 г. (стр. 69) высказывается та мысль, что момент вины - до того естественный реквизит для права требования неустойки, что о нем даже незачем особо упоминать в законе (см. Lang, Bayrisch. Entw. II стр. 36). Отмечу еще, что и проект нашего Остзейского свода ч. III выставлял требование вины при неустоичном договоре в ст. 3821 (b) "Ist aber die Erfiilhmg ohne sein [des Verpflichteten] Verschulden unmoglich geworden, so ist er von seiner Verbindlichkeit vollstдndig befreit"), с ссылкой на 1. 69 D. de V. O. Правда, впоследствии это требование было опущено (Остзейск. Свод III ст. 3373), очевидно, в видах согласования нормы с более правильно понятым римским правом. (См. еще ст. 3322 и затем решения в сборнике Zwingmann'a III N 360, VI N 1218 и VII N 1327, но также IV N 555.).

*(522) Obligationenrecht II стр. 281 (русск. перев. стр. 544).

*(523) Там же, стр. 6 сл.

*(524) См. сопоставление взглядов у Mann'a в назв. соч. стр. 2 сл.

*(525) Таких решений, заметим мимоходом, нельзя видеть ни в fr. 10 § 1 и. f. D. de lege Rhodia 14, 2 (приводимом подчас в этом именно смысле, Ж. Жирар назв. соч. стр. 38), ни в fr. 64 § 1 D. loc. cond. 19, 2, ни, наконец, в fr. 122 § 3 D. de V. O. (45, 1). У Савиньи (1. с. примеч. s) все ссылки относятся к stipulationes praetoriae.

*(526) См. в первом проекте § 422 в связи с § 246, во втором - § 291 и § 241, в третьем - § 333 (334) вместе с § 279 и, наконец, в самом кодексе - § 339 в связи с § 285. См. к этому еще Motive II стр. 278.

Небезынтересно отметить еще следующее. Все сказанное в тексте относится к важнейшему случаю, когда должник обязался к действию положительному (таков был и случай, подлежавший рассмотрению Иеринга). Наоборот, когда должник, под страхом неустойки, обещает не совершать чего-нибудь, тогда commissio poenae обыкновенно связывается уже с фактом совершения запрещенного по договору действия - без дальнейшего. Так, по крайней мере, дело обстоит в большинстве современных и уже поименованных законодательств (см. выше, причем ссылку относительно Code'a следует дополнить еще ст. 1145), так оно нормировано и в Общегерманском BGB. Но в германскую комиссию по выработке второго проекта было внесено предложение распространить правило о признании значения за моментом вины и на тот случай, когда неустоичное обещание призвано обеспечить обязательство, направленное на бездействие или, лучше, на воздержание от действия. При этом указывалось, что нет внутренней причины различно относиться в интересующем нас отношении к obligationes faciendi, с одной, и non fаciendi, с другой стороны. А между тем прибавлялось, трактуемое отступление от общего начала может повести к несправедливости в особенности по адресу наследника, который весьма часто может и не знать о том укрепленном неустойкою обязательстве не предпринимать чего-либо, которое взял на себя его наследодатель. Подобные несправедливости - заявлялось наконец - тем менее желательны, что современное правовое развитие идет, бесспорно, в направлении смягчения суровости, проистекающей для должника от неустоичного соглашения. Но комиссия означенное предложение отвергла. Большинство полагало, что различие между одним и другим видом обязательств все-таки имеется и в рассматриваемом отношении. В одном случае - мотивировали это утверждение - при действиях положительных, еще только предстоит переход чужого добра в имущество верителя; наоборот, в другом, при обязательствах non faciendi, веритель все требуемое уже имеет в своем имуществе и только желает обезопасить себя от могущего произойти нарушения этого уже наличного порядка вещей. В первом, мол, случае предполагается действие должника, который при таких условиях, буде не оказывается in mora, подлежит извинению; во втором, с точки зрения интереса верителя, довольно безразлично, виновен ли должник, или нет, a потому здесь несправедливо допускать причинение ущерба первому, т. е. верителю, вопреки договору. Сделанное предложение, говорилось еще, несогласно и с правовым чувством народа, a равным образом и с понятиями оборота, так как-де в обороте предполагается, что при обязательстве, заключающемся в воздержании от действия, обычное намерение сторон таково, что должник принимает на себя известную гарантию. (См. Protokolle I стр. 779 сл.) Впрочем, некоторые писатели, несмотря на это, допускают льготное для должника толкование и в этом случае: таков, наприм., Дернбург (Das Burgerl. Recht II, 1 стр. 229; см. еще Eck-Leonhard в назв. соч. I стр. 331). B.G.B. § 339 послужил образцом для § 1044 венгерского проекта: то же различение обязательств faciendi и non faciendi с тою же различной для обоих случаев нормировкой мы встречаем еще в Чилийском уложении (ст. 1538).

*(527) См. уже указанную статью его в Arch. f. d. civ. Prax. LXXIII стр. 380.

*(528) Demolombe в указ. месте, Laurent назв. соч. XVII N 436 сл.

*(529) Относительно Отзейского свода вопрос должен быть признан крайне спорным. Для случаев, когда в обязательстве срок назначен, сомнений, правда, нет; тут решает факт наступления срока (ст. 3306 п. 3, 3322 и 3374). Но другое дело, когда такого срока нет. Тогда ответ зависит от предварительного разрешения двух вопросов: 1) является ли т. наз. gemeines Recht субсидиарным источником права для Прибалтийских губерний (о контроверзе см. Кассо, Обзор остзейского гражданского права § 49), и 2) каково здесь учение самого пандектного права (см. Dernburg Pand. II § 46 прим. 9).- Erdmann'ом назв. соч. IV § 297 i. f ответ дается по Виндшейду.

Укажу еще, с точки зрения общерусского гражданского законодательства (нашего lus universale), что Сенат стал на ту почву, "что право на взыскание неустойки с обязавшейся стороны возникает для контрагента со времени просрочки исполнения по договору", и что, следовательно, присуждение неустойки за неисполнение договора, хотя бы истец и не требовал от ответчика исполнения договора, вполне согласно с 1573 и 1585 ст. 1 ч. X т. (реш. гражд. касс. деп. 79/40, см. 75/872 и 78/183).

*(530) Первый в назв. соч. I стр. 333, второй в указанном выше месте.

*(531) В назв. соч. II стр. 603.

*(532) Lehrbuch des Deutschen burgerlichen Rechts I стр. 335.

*(533) Назв. комментарий прим. 4 к § 339.

*(534) Типичный пример решения в противоположном смысле на почве римского права можно найти в Archiv'е Seuffert'a II, 277. Суд (Любекский) признал, что если комивояжер заключил договор на три года, с обязательством, под страхом неустойки в 875 гульденов, доставлять ежегодно покупателей на сумму не менее 6000 талеров, то с него может быть взыскана пеня уже тогда, если он в течение первого года доставил своей фирме дел меньше, чем на 6000. Суд основывался на fr. 85 § 6 D. de V. O. и на других уже известных нам отрывках классиков, a Pagenstecher, Pandekten-Praktikum стр. 344 сл. (данное решение вошло в сборник Girtanner'a, Rechtsfalle zu Puchta's Pandekten N CCII) прибавляет, что комивояжеру не в состоянии помочь и то бстоятельство, если он в течение двух следующих лет пополнит недочет за первый год, так как-де "condicio, quae scmel extitit, iam non deficere potest".

*(535) См. выше

*(536) См. выше. В русской литературе высказал сочувствие французской постановке вопроса проф. Покровский, который при этом исходит из соображения, что "суд должен руководствоваться или явно выраженным или подразумевавшимся соглашением сторон" ("Справедливость, усмотрение судьи и судебная опека" в Вестн. Права, 1899, декабрь, стр. 76).

*(537) Почти излишне прибавлять, что при переходе по наследованию обязательства с неустойкою последняя должна делиться между наследниками (пассивно и активно). Это вытекает из проводимой мною точки зрения, по которой обязательство, укрепленное неустоичным соглашением, должно обсуждаться в затронутых нами отношениях таким же точно образом, как обыкновенное обязательство, за неисполнение которого с должника следует вознаграждение. Исходя отсюда, мне представляется верным (хотя и ненужным) положение нашего Остзейского Свода в ст. 3377: "Право требования неустойки, равно как и ответственность в платеже оной, переходит на наследников обязавшегося (почему только обязавшегося? недосмотр переводчика!) лица; но ответственность эта, когда наследников несколько, не солидарна для них". Еще проще выражается Прусский Ландрехт в отделе о приобретении наследства, 1, 9 § 366: "Mit den Recliten und Pflichten in Ansehung der Conventionalstrafen hat es eben die Bewandniss, wie mit andern ans Vertragen entspringendeь Befugnissen und Verbindlichkeiten". См. Австр. улож. § 1337: "Die Verbmdlichkeit zumErsatze des Schadens und des entgangenen Gewinnes, oder zur Entrichtung des bedungenen Vergiitungsbetrages haftet auf dem Yermogen und geht auf die Erben liber".

*(538) Юридические исследования и статьи III, 3 стр. 171 сл.: "Юридическая конструкция добровольной неустойки". Первоначально эта статья появилась в (безвременно погибшей) "Юридической Летописи" (1891 г., кн. 3, стр. 187 сл.). Аналогичная же - по цели и приему - попытка сделана, в применении главным образом к римскому праву, и в знакомой нам диссертации Neuenfeldt'a "Ist die Conventionalstrafe ilirem Grundprineipe nach Strat'e oder Ersatzleistimg?" Ввиду того, однако, что предложенное здесь автором теоретическое обоснование, по справедливому мнению Гольмстена, весьма слабо, я в дальнейшем руководствуюсь изложением только Гольмстена в названной работе, ограничиваясь констатированием местами взгляда и разногласия Neuenfeldt'a. Прибавлю лишь, что Neuenfeldt, видимо, оказал самое серьезное влияние на Mauler'a (назв. диссерт. стр. 18 сл.): различие между ними, главным образом, то, что схема, предложенная Mau1еr'ом, несколько сложнее - но не лучше - схемы, послужившей образцом.

*(539) См. еще Karlowa, Rom. Rechtsgesch. II стр. 721, который отвергает (противоречащий этому) взгляд Neuenfeldt'a.

*(540) Neuenfeldt (§§ 28 сл.), правда, говорит о смешении точек зрения в римском праве по адресу неустойки. Он предполагает исторический процесс, преобразовавший неустойку из настоящего наказания в то, чем она стала впоследствии. Но я отказываюсь признать за его изложением доказательную силу. Места из поздноклассического права (вдобавок, более чем редкие) подтверждением такого процесса, очевидно, служить не могут. К примеру из области авторского права, где уголовная точка зрения постепенно сменялась гражданскою, относиться как к доказательству - трудно. Что касается некоторых других приводимых явлений, полнее известных из труда Иеринга (см. выше), то в их истинности я не сомневаюсь. Но вся беда в том, что к добровольной неустойке они не имеют никакого отношения; comparaison n'est pas raison. А кроме того, Neuenfeldt, видимо, смешивает два явления: факт примитивной, грубой оценки ущерба, выражающейся в какой-нибудь duplae stipulatio, и деликатное основание иска. Став на точку зрения Экка ("Die Verpflichtung des Verkдufers zur Gewahrung des Eigenthums"), усматривающего договорный характер даже в actio auctoritatis (вопрос о правильности этого взгляда оставляется мною открытым: см., с одной стороны, Bechmann, Der Kauf nach gemeinem Recht I §§ 12 и 13 и Lenel, Edictum стр. 423 сл., a, о другой, Pernice, Labeo III стр. 115 сл. и Girard, Manuel стр. 549 сл.),- уже во всяком случае немыслимо конструировать пенальное происхождение стипуляции, направленной на dupla (pecimia...)

*(541) См. выше.

*(542) См. Мейера (указ. соч. стр. 421 сл.): "Итак, если совершенно без вины контрагента, по какому-либо случаю, он оказывается неисправным, то для него нет обязательства платить неустойку, тем более, что она составляет обеспечение именно против неисправности контрагента, a не направляется к обеспечению против фактов, которые вне всякой вины лица обязанного; против обстоятельств случайных мы обеспечиваем себя иными средствами, напр., прибегаем к договору страхования. Наша практика в этом отношении стоит на правильной точке зрения: у нас не требуется платежа неустойки, когда со стороны лица обязанного нет неисправности. В случае судебного разбирательства по договору контрагент, обязанный неустойкою, должен доказать, что он невинен в неисправности, и, по представлении такого доказательства, не обязан платить неустойку". Для иллюстрации, сошлюсь на решения Кассационного Сената 71/428 и (позднейшие) 1900/62 и 03/71 и замечу, что эта судебная практика без достаточного основания порицается в "Праве" (1901 г., стр. 1817 сл.): критик здесь в общем проводит ту же точку зрения, что Иеринг в известном нам "заключении" (выше). Иное, конечно, правильность или неправильность привлечения Сенатом ст. 216 и 218 т. X Полож. о казен. подр., но дело в том, что взгляд, высказанный нами в тексте, вовсе не нуждается в подкреплении данными статьями. Вся сила, повторяю, в простой истине, что обязательство с неустойкою, как и без нее, ведет к ответственности только при наличности вины. Ввиду погрешности, допущенной Анненковым (назв. соч. III стр. 258), я должен добавить, что придаточный характер неустоичного соглашения (и касс. решение 98/18), таким образом, ровно ни при чем: это вопрос совершенно отличный от нашего

*(543) См. Kuhlenbeck, Von den Panclekten zum Burgerl. Gesetzbuch стр. 128 сл.

*(544) См. выше.

*(545) Вопреки Анненкову (назв. соч. III стр. 256), эта аргументация вполне допустима и в русском праве. "Неисполнение" (ст. 1585 т. X) нет необходимости толковать непременно на римский лад, т. е. как неисполнение также частичное. Если стороны имели в виду полное неисполнение и на этот случай условились насчет неустойки, то неужели обязательно считать неустойку подлежащей взысканию и при наступившем исполнении - принятой верителем - части обязательства?! И Сенат, ведь, говорит, что "неустойка может относиться до тех только условий договора, в обеспечение исполнения которых она установлена по обоюдному согласию сторон" (67/209).

*(546) См. выше.

*(547) См. выше.

*(548) Для римских юристов здесь не было и вопроса: см., кроме уже цитированных fr. 77 D. de V. O. 45,1 и fr. ult. de naut. faen 22, 2 ("...perinde committi poena potest, ac si fuisset hиres d ebi toris"), еще fr. 23 § 3 D. de hered. instit. 28, 5 ("Sed si sub condieione quis hиres institutus sit et grave aes alienum sit, quod ex poena crescit, et rel.") и fr. 1 § 1 D. de curдt, bon. dando 42, 7.

*(549) Совершенно сознательно и ясно указывают на эту зависимость от римских воззрений французские юристы, причем обнаруживают редкое единодушие. См., для примера, Merlin Rйpertoire IX стр. 219, Aubry назв. соч. стр. 40, Thoureau назв. соч. стр. 76, Acollas Manuel [de droit civil II N 1233 (особенно сильно подчеркивающий влияние формы: "formalisme Romain") и друг. Отметим, кстати, что французские романисты (в отличие от немецких по понятным, конечно, причинам) уделяют весьма серьезное внимание внешнему виду неустойки и его значению для нормировки института. Вопросом о том, служит ли неустойка карою, или только определенным заранее вознаграждением, они, напротив того, не занимаются. Это для них, очевидно, вопрос, решенный. Их интересует другое - интересует, есть ли неустоичное соглашение дополнительный договор о вознаграждении за вред и убытки, или же условное просто обещание, a если то и другое, то поскольку одно, поскольку другое. Суть дела ("la question fondamentaie") в учении о неустойке, заявляет, например, П. Жирар в своем Курсе стр. 654, заключается в исследовании "jtbqu'а quel point ses rиgles sont dйterminйes par son caractиre de fond de convention accessoire de dommages et intйrкts ou au contraire par sa forme de stipulation conditionnelle". Что при этом одними выдвигается одна из этих двух сторон, a другими - другая (см. там же), только естественно.

*(550) См. выше стр. 256 сл. Мною оставляется в стороне сингулярное и изолированное положение Прусского Ландрехта I, 5 § 301 (см. наш т. X ч. 1 ст. 1584), своим происхождением, по-видимому (как уже выше упоминалось), обязанное неточному пониманию римско-правовых учений. См. еще, впрочем, Bornemann назв. соч. II стр. 620 сл.

*(551) П. С. З. 1893 мая 24 (9654), П; см. выше стр. 236 и ст. 1707 (по Прод.) Улож. о наказаниях, a равно ст 608 нового Уголовн. уложения ("если виновный, занимающийся ссудами, скрыл чрезмерность роста в капитальную сумму, под видом неустойки...").

*(552) См. ниже следующий параграф.

*(553) См. выше.

*(554) См. выше.

*(555) См. выше.

*(556) См. выше.

*(557) Neuenfeldt (§§ 8, 10 и 11, см. §§ 24, 25 и 27) приводит еще три других критерия, которые, однако, достаточно назвать, чтобы обнаружить их слабость. Это: а) требование наличности главного обязательства и интереса, представляемого им для верителя, b) требование наличности имущественного интереса, представляемого самой неустойкою, и с) правовая судьба неустойки при конкурсе. Последний пункт мог бы, впрочем, иметь значение, если бы, наряду с такими нормами, как, например, § 55 (§ 62 по изд. 1898 года) п. 2 Конкурсного устава германского, Neuenfeldt'y удалось найти положения и противоположного характера. А без этого его критерий лишен жизненности, не говоря о том, что по тому же Конкурсному уставу § 63 (прежде § 56) п. 3 даже "Bussen" подлежат удовлетворению из конкурсной, массы.

*(558) В русском переводе (Вербловского): "В прочих случаях [т. е. кроме случаев займа], если должник докажет чрезмерность неустойки, она уменьшается судом, во всяком случае по выслушании заключения сведущих людей". Уже здесь замечу, что как этому законоположению, так и последующим, присущ не обычный, наблюдавшийся нами раньше (см. выше) диспозитивный характер, а, наоборот, характер абсолютный, принудительный. Предварительный отказ должника от своего права прибегнуть к судье с просьбою о понижении неустойки должно признать недействительным, как погрешающий contra bonos mores. См. Ehrlich, Das zwingende und nichtzwingende Recht im. B. G. B. стр. 78 и Schuster von Bonnott указ. соч. стр. 24.

*(559) В русском переводе (Книрима): "От усмотрения договаривающихся сторон зависит определить размер неустойки. Суд, однако, вправе, если находит то справедливым, уменьшить чрезмерную неустойку".

*(560) В русском переводе (Книрима и Гедримовича): "От усмотрения договаривающихся сторон зависит определить размер неустойки. Однако соглашение о ней недействительно, если им пользуются для обхода законов о лихве; кроме того, суд вправе уменьшать чрезмерную неустойку, обсудив по справедливости обстоятельства дела".

*(561) В русском переводе (издан. Журн. Министерства юстиции): "Если подлежащая уплате неустойка несоразмерно велика, то по просьбе должника она может быть уменьшена до соответствующих размеров судебным решением. При обсуждении надлежащего размера принимаются во внимание не только имущественный, но и всякий иной интерес кредитора. После уплаты неустойки уменьшение ее исключается.

То же правило применяется и помимо случаев, нормированных в §§ 339 и 342 [т. е. случаев, когда неустойка служит укреплением обязательства], когда кто-либо обещал уплатить неустойку на случай совершения или не совершения какого-либо действия".

Совершенно ясно, что вторая половина данной нормы относится к случаям ненастоящей неустойки или "лженеустойки", как мы сказали выше стр. 169. (Комментаторы Германского уложения еще называют ее "нетехнической" неустойкой, см. наприм., Эртмана указ. соч. "Vorbemerkung", к §§ 339 - 45; Дернбург указ. соч. II, 1 стр. 220 говорит о "strafдhnliches Versprechen", и т. п.) К этим случаям, естественно, применимы уже не положения о неустойке, с которыми мы до сих пор знакомились, a правила для сделок под условием, ибо, повторяю, здесь нет неустойки в том смысле, как ее понимает закон. Если тем не менее германский законодатель оба явления - истинную неустойку и лженеустойку - в рассматриваемом отношении поставил на одну доску, то это объясняется тем простым соображением, что иначе оказались бы легко возможны злоупотребления in fraudem legis (см. Denkschrift zum Entwurf eines BGB.'s стр. 51 по изд. Guttentag'a). Так смотрит на дело и господствующее в науке мнение (см. выше и еще Planck, Комментарий прим. 3 к § 339, Windscheid-Kipp назв. соч. II § 286 и особенно стр. 159 и друг. (литература отчасти указана у Eck-Leonhard'a I стр. 327 сл.) Только для немногих цивилистов данный п. 2 § 343 послужил новым толчком к уравнению трактуемого условного обещания с договорной пенею: см., напр., Otto Wendt в Arch. f. d. civ. Pras. XCII стр. 115 сл., см. еще диссертацию: Kurt Wendt, "Die selbstandigen Strafversprechen des § 343 Abs. 2 B. G. B." (1903), преимущественно стр. 33 и здесь цитированных.

Некоторые редакционные неточности в § 343 порицает Holder в статье "Die richterliche Herabsetzung einer Vertragsstrafe" в "Das Reehf", 1900, стр. 161.

*(562) Перевод тот же, что выше. Следующий параграф (§ 1050) повторяет вторую часть § 343 Германского уложения.

*(563) Этот пункт в отдельном переводе не нуждается, так как почти дословно совпадает с уже цитированным В. G. В. § 343 Abs. 1, для которого он послужил образцом и в редакционном, между прочим, отношении.

Известно, что этот же пункт повлиял и на выработанный в 1898 году нашим министерством финансов проект правил о сделках купли-продажи движимого имущества с рассрочкой платежа. Об этом проекте и в особенности о его ст. 4, допускавшей известное уменьшение судом размера неустойки, см. 1-е издание этого труда стр. 315 сл. и ниже приложение I. Опубликованный в прошедшем году закон (Высоч. утвержд. мнен. Гос. Сов. от 9 февраля 1904 года) - к слову сказать, значительно отступивший от первоначальной точки зрения и в общем неудовлетворительный (см., наприм., Ельяшевича в "Праве", 1904, стр. 1831 сл.) - означенного ограничения пени не содержит: Собр. Узакон. 1904 г. (N 51) ст. 549.

*(564) Бесспорно уже приведенных раньше общих норм еще следующее

*(565) Все существенное собрано в превосходном официальном издании "Zusammenstellung der gutaehtlichen Aeusserungen zu dem Entwurf eines Biпrgerlichen Gesetzbuchs (1890 - 91) II стр. 203 сл. и VI стр. 354 сл. См. также Protokolle I стр. 780 сл. (перепечатано у Reatz'a в его "Die zweite Lesung... unter Gegenьberstellung der ersten Lesung" стр. 152 сл.). Кое-какие замечания читатель может найти еще в следующих официальных же работах: "Zusammenstellung der Aeusserungen der Bundesregierungen zu dem Entwurf eines Bьrgerlichen Gesetzbuchs" (1891)1 стр. 47 сл., II стр. 14 сл. и "Zum Entwurf eines Bьrgerlichen Gesetzbuchs fьr das Deutsche Reich. Bemerkungen des kцniglich Preussischen Justizmimsters" (1891) стр. 70 сл.

*(566) В немалой степени я при этом имею в виду то обстоятельство, что наш Проект гражданского уложения (о нем ниже) в ст. 63 воспроизводит В. G. B. § 343.

*(567) Koffka в Verhandhmgen des Zwanzigsten Juristenbages II стр. 3 сл., Simon там же стр. 33 сл.

*(568) Verhandlungen IV стр. 60 сл., см. также Gierke, Der Entwurf etc. в указ. месте стр. 215 (в отдельном издании стр. 222 сл.) и более ранние по времени замечания Г. Гартмана в назв. статье: "Der Civilgesetzentwurf, das Aequitдtsprincip und die Richterstellung 1. c. стр. 378 сл., a равным образом Дернбурга, Pand. II § 46 ir. 4.

*(569) См., например, Verhandlungen des kцniglich preussischen Landesцkonomiekollegiums (1890) стр. 258 и 507.

*(570) Комментарий II прим. 1 к § 343.

*(571) См. теперь Eck-Leonhard'a назв. соч. I стр. 337. Сказанным я, впрочем, не становлюсь в ряды решительных противников нововведения. Мне только желательно, повторяю, выдвинуть те стороны вопроса, которые или совершенно обойдены были в литературе и законодательных работах, или сравнительно мало освещались. Между тем, в немецкой критике иначе взглянули на мои нижеследующие замечания. Даже Crome, который особенно сочувственно отнесся к моему труду, и тот, по-видимому, недоволен подчеркиванием мною отрицательных сторон новой меры. Он пишет (в уже указ. месте): "Den Schluss der trefflichen Arbeit bilden einige Bemerkungen ьber das auch durch den Entwurf des BGB. dem Richter zugestandene Ermдssigungsrecht einer ьbergrossen Konventionalstrafe. Die hiergegen geltend gemachten Bedenken kцnnen wir jedoch nicht teilen, erblicken vielmehr in dem richterlichen Ermдssigungsrecht einer ьngeheuren Fortschritt, dessen praktische Verwirklichung wir unserem Richterstande vertrau ensvoll in die Hдnde legen kцnnen". См. Васьковского в критике русского издания моей книги (указ. статья стр. 152). Правильнее на мое отношение к вопросу взглянул один лишь анонимный автор в Literarisches Centralblatt (1. с.)= "...diesem Mдssigungsrecht, das auch in den Entwurf eines bьrgerlichen Gesetzbuches fьr das Deutsche Reich Eingang gefunden hat, steht der Verf. kritisch, aber nicht absolut abweisend gegenьber".

*(572) Stubenrauch Комментарий, последнее примечание к § 1336: "Wir glauben, dass das Gesetz ... einer ьbel verstandenen Billigkeit Raum gegeben habe". См. Randa назв. соч. стр. 38 сл., Hasenцhrl назв. соч. I § 41. II.

*(573) См. Verhandlungen des Zwanzigsten Juristentages IV стр. 69. В этом же смысле высказываются и французские писатели, см. Ж. Жирара назв. соч. стр. 116 сл.

*(574) Австрийские писатели (например, Stubenrauch 1. с. пункт 5 и. f. и Madeyski в указ. статье стр. 282) придают значение и тому обстоятельству, что по § 1336 п. 3 на должнике лежит onus probandi чрезвычайности неустойки (см. к этому положению Civilrechtliche Entscheidungen des k. k. Obersten Gerichtshofes, изд. Унгером, Вальтером и Пфафом XXIII N 10368 и XXVII N 12690). Вопреки уверениям редакторов нового Германского уложения и его комментаторов (Denkschrift стр. 51, Planck прим. 3 к § 343, Oertmann прим. 6 к § 343, см. еще, наприм., Crome назв. соч. II стр. 215), я не в состоянии убедиться, что точно такое же распределение бремени доказывания вытекает с необходимостью и из общенемецкой нормы.

*(575) С некоторыми случаями из этой практики можно познакомиться по упоминавшейся уже книге Schneider и Fick'a Комментарий (на немецком языке) к швейцарскому закону об обязательствах прим. 9 сл. и 13 сл. к ст. 182, a равно по Stahel'ю (назв. дисс. стр. 116 сл.). У Stahel'a же (стр. 18 сл.) приведены данные о положении вопроса по отдельным кантональным законодательствам (до 1881 года).

*(576) См. Комментарии Schneider и Fick'a там же, прим. 2. См. Schumacher'a, назв. соч. стр. 64, 104, 107 сл., который является безусловным противником ст. 182. (Наоборот, Stahel, назв. соч. стр. 116 и 123,- ее сторонник.) Сами мотивы Блунчли можно читать в его же, называвшемся раньше, труде "Privatrechtliches Gesetzbuch fьr den Kanton Zьrich" III стр. 49 сл.

*(577) Об этом уже отчасти излагалось выше. Относящиеся сюда типичные процессы, начиная с XVI и кончая XVIII столетиями, приводит Merlin в указ. соч. IX стр. 215 сл. Воззрение редакторов французского кодекса хорошо рисуется в следующих словах одного из них, Favard'a: "Une clause pйnale doit-elle кtre exйcutйe rigoureusement? Dans les tribunaux autrefois on la modifiait; quelquefois on la supprimait, quand il n'y avait qu'un retard dans l'exйcution, et le juge se contentait de condamner а quelques dommages et intйrкts. Cette jurisprudence, qui prenait sa source dans des sentimens louables, avait pourtant un grand vice: elle accoutumait les hommes а se jouer de leurs engagemens, а promettre plus qu'ils ne voulaient tenir, sьrs que les tribunaux les favoriseraient. Le projet de loi, plus sйvиre et plus juste, ne permet plus aux juges d'affranchir le dйbiteur de mauvaise foi de la peine qu'il a stipulйe luimкme et librement. Il est du devoir du lйgislateur de forcer les hommes а voir des lois dans les contrats, et а les exйcuter avec ponctualitй: moyen infaillible de les ramener а la bonne foi la plus scrupuleuse..." (N 80 доклада). "Ainsi, cette disposition renferme une excellente morale en assujettissant les hommes а compter sur l'exйcution littйrale de ce qu'ils ont stipulй" (N 43 доклада). См. Locrй назв. соч. XII стр. 448 и 435.

Ту же самую практику имеет в виду и Voet, Commentarius ad Pandectas II стр. 746: "... morihus hodiernis volunt, ingenti poena conventioni apposita, non totam poenam adiudicandam esse, sed magis arbitrio iudicis eam ita oportere mitigari, ut ad id prope reducatur ac restringatur, quanti probabiliter actoris interesse potest...". Нечто подобное желал санкционировать и для Германии Hellfeld (Dissertatio de effectu poenae conventionalis etc. § 23) на том-де основании, что "reipublicae.., interest, ne cives immoderata poenarum promissione suis se privent facultatibus, et in paupertatem deducti reipublicae sint noxii".

Владимирский-Буданов (Обзор истории русского права, 4-е изд. (1905), стр. 616) указывает, что в Древней Руси "на практике суд, по собственному усмотрению, уменьшал размер неустойки даже тогда, когда она условлена в определенной сумме".

*(578) См. выше.

*(579) Bдhr, Gegenentwurf § 408.

*(580) См. выше. Возможно, что сам Бер был и автором решения: см. о нем биографические сведения хотя бы в немецких энциклопедических словарях Брокгауза или Мейера. Сама мера намечалась и обсуждалась в литературе уже и несколько раньше: Kurhessische Annalen Heuser'a VIII (1861) стр. 52 сл.

*(581) В указ. месте.

*(582) Довольно иметь в виду § 302 a Германского уголовного уложения, который в новой редакции гласит: "... mit Bezug auf ein Darlehn oder auf die Stundung einer Geldforderung oder auf ein anderes zweiseitiges Rechtsgeschдft, welches denselben wirtschaftlioben Zwecken dienen soll...",- a также § 302 e того же Strafgesetzbuch'a, создавший и вне области кредитных сделок защиту лицу, находящемуся в стесненных обстоятельствах, в случае профессиональной эксплуатации его имущества или труда (так наз. Sach-и Arbeitswucher).

*(583) См. Gierke в Трудах двадцатого съезда IV стр. 64, см. стр. 422.

*(584) См. Fuld Wuchergesetz стр. 31 и в особенности стр. 39, Henlo Wuchergesetze стр. 81. (Не согласен опять Deus назв. соч. стр. 32 сл.)

Добавим к сказанному в тексте, что рейхстаг, кроме того, создал одно новое, немаловажное и для нас здесь, положение: это - многозначительный пункт 2 § 138 (см. Bericht der Reichstags-Kommission ьber den Entwurt eines Bьrgerlichen Gesetzbuchs und Einfьhrungsgesetzes стр. 29 и стенографические отчеты заседаний рейхстага, особенно заседания 20. VI. 1896 стр. 2762 сл.), построенный в редакционном отношении по образцу статьи 1-й закона о ростовщичестве 1880 г. (Strafgesetzbuch § 302 a). Этот пункт гласит: "Nichtig ist insbesondere ein Rechtsgeschдft, durcli das Jemand unter Ausbeutung der Nothlage, des Leichtsinns oder der Unerfahronheit eines Anderen sich oder einem Dritten fьr eine Leistung Vennogensvortheile versprechen oder gewдhren lдsst, welche den Werth der Leistung dergestalt ьbersteigen, dass den Umstдnden nach die Vermцgensvortheile in auffдlligeni Missverhдltnisse zu der Leistung stehen". Нет сомнения, что и это законоположение обратит в ряде случаев разбираемое право судейского понижения в совершенно не нужное. Отметим, кстати, что точно такое же понижение введено (тем же рейхстагом) еще в одном случае, нормируемом ныне в § 655 Нового кодекса: "Ist fьr den Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss eines Dienstvertrags oder fьr die Vermittelung eines solchen Vertrags ein unverhдltnissmassig hoher Mдklerlohn vereinbart worden, so kann er auf Antrag des Schuldners durch Urtheil auf den angemessenen Betrag herabgesetzt werden. Nach der Entrichtung des Lohnes ist die Herabsetzung ausgeschlossen" (См. Berichte der Reichstags-Kommission стр. 52 сл. и стенографичеокие отчеты стр. 2785 сл.)См. обо всем этом еще Hachenburg, Das Bьrgerliche Gesetzbuch fьr das Deutsche Reich, Vortrдge crp. 15 сл.

*(585) См. Planck назв. соч. II прим. 2 к § 343, Dernburg Das burgerl. Recht II, 1 стр. 228, Eck-Leonhard назв. соч. I стр. 336. Другие мнения по этому вопросу приведены в назв. диссертации Freytag'a стр. 55.

*(586) Редакторы Германского уложения как раз обратного мнения. С их оптимистической точки зрения выходит, что именно разносторонность моментов (долженствующих приниматься в расчет при понижении судьей условленной сторонами договорной пени) может послужить гарантией против судейского произвола (Denkschrift в указ. месте, см. Protokolle 1 стр. 784 "... so verzichte man am besten ganz auf Direktive...").

Почти излишне говорить о том, что германский судья, при оценке высоты неустойки, должен считаться и с частичным исполнением обязательства должником: В. G. В. § 343 (как и подобные ему нормы), естественно, обнимает и французское право понижения неустойки. См. Dernburg'a, Das bьrgerl. Recht 1. c.: "Der Fall, in welchem tиilweise erfьllt, die Strafe aber ganz verwirkt ist - code civil art, 1231 - gehцrt besonders hierher".

*(587) Handelsgesetzbuch 1897 r. § 348: "Eine Vertragsstrafe, die von einem Kaufmann im Betriebe seines Handelsgewerbes versprochen ist, kann nicht auf Grund der Vorschriften des § 343 des Biirgerlichen Gesetzbuchs herabgesetzt werden". См. также Denkschrift zu dem Entw. eines HGB.'s 1897 стр. 209 (в изд. 1896 г. стр. 194) и Materialien стр. 257 (345) сл., 305 (393), 373 (461) сл. и 390 (478).

*(588) Seckel в своей рецензии немецкого издания настоящей работы (в указ. месте) не признает значения этого соображения. "Handelsrech,- говорит он,- ist gerade dazu da, vom bьrgerlichen Rechte zu dissoniren, und es ist nur erfreulich, dass auch im Punkt der Strafherabsetzung das Handelsgesetzbuch der Versuchung цder Gleichmacherei widerstanden hat". На это я отвечу, что я сам не принадлежу к сторонникам того направления, которое стремится устранить существующий ныне дуализм между нормами гражданского и торгового права (см. теперь Шершеневича, Курс гражданского права, I стр. 460 сл., 465 сл. и приведенную у него литературу, см. также Предисловия к изданным редакц. комиссией по составл. Гражд. улож. переводам Швейцарск. союзн. закона об обязательствах и Калифорнского гражд. улож.). Но, с другой стороны, нет, думается мне, основания без нужды способствовать усилению означенного дуализма. А между тем в данном случае дело обстоит именно так. Резонно, на мой взгляд, поставить следующего рода вопрос: отчего вводить судейское право понижения неустойки в гражданское право, если не вводить его в то же самое время в область права торгового, в которой злоупотребления неустоичным договором были особенно часты и сильны и к которой, главным образом, и относились случаи, вызывавшие негодование на неоднократно упоминавшемся съезде и среди юристов вообще (случаи, не всегда, конечно, подпадающие под действие и 2 § 75 HGB.'a 1897 г.)? Не на точке зрения Зеккеля стоял, очевидно, и Гирке, когда заканчивал свою речь словами: "SchliessHchwurdenochdasVerhaltniss zu dem HGB...Schwierigkeitenmachen. Und es istja wahr, dass eine Verschiedenheit zwischen dem Handelsrecht unddera bьrgerlichen Reсhte hier nicht wunschenswerth ist... In Ьbereinstimmung mit meinem Herren Correferenten ist deshalb auch die Fassung in dem Ihnen unterbreiteten Antrag gewдhlt, dass ein richteiiiches Mдssigungsrecht eingefuhrt werden moge bei "a11en" Conventionalstrafen" (Verhandlungen IV стр. 66). Мимоходом коснусь еще одного возражения Зеккеля против моей критики положения, содержащегося в BGB. § 343. Он говорит (там же стр 412): "Wie viel man dem Richter eines bestimmten Landes imd einer bestimmten Zeit vertrauen will, ist Temperamentssache, und der Streit dariiber ist mit rein wissenschaftlichen Mitteln nicht auszufechten. Es wird immer Leute geben, die es selbstverstдndlich finden, dass die Strafkammer bei Vertragsbruch eines Kriegslieferanten (StrGB. § 329) herausfinde, ob 6 oder 60 Monate Gefдngniss als verhaltnissmassige Strafe erscheinen, indessen sie nicht zu begreifen vermцgen, wie man der Civilkammer die Beurtheilung frei geben kann, ob 60000 oder 6000 M. im дhnlichen Einzelfall eine unverhaltnissmassige Strafe seien". Зеккель (см., впрочем, уже G. Hartmann'a в указ, статье стр. 380) здесь упускает из виду, что в последнем случае, в примере из гражданского права, вопрос идет об отмене соглашения, которое заключено самим должником, и следовательно, не о простой только и свободной оценке, а о несомненном вторжении в сферу частной автономии и частных прав. Это, очевидно, вовсе не одно и то же. Но и помимо того: аргументация на почве сближения и уравнения явлений гражданско-правовых с явлениями, заимствованными из уголовного права и процесса, мне представляется, по меньшей мере, сомнительной с точки зрения своей научной состоятельности и убедительности. Ведь, наприм., ввели мы у себя на континенте Европы суд присяжных для огромной категории важнейших уголовных дел и, несмотря на это, не ввели и не думаем вводить тот же суд для дел гражданских. Какое же мы имели бы основание дорожить и гордиться названным институтом в сфере одного процесса и отвергать его в сфере другого, если бы можно было без дальнейшего переносить формы и нормы из одной области в другую? Очевидно, что рассуждая и поступая так, как это происходит в действительности, мы стоим на точке зрения принципиально противоположной точке зрения Зеккеля: мы твердо памятуем, что роли судьи гражданского и уголовного - роли различные (см. также Гольмстена в указ. статье стр. 173 прим. 4).

*(589) Здесь мною не имеются, впрочем, в виду те случаи, на которые ссылается Зеккель (в указ. месте стр. 413) и которые отчасти изложены у Sprenger'a (в назв. статье стр. 650 прим.), отчасти же почерпнуты из Jahrbb. der Wьrttembergischen Rechtspllege IV N 26). Во всех этих случаях судья применил (весьма правильно, по моему убеждению, a не насильственно, как полагает Зеккель) ограничительное толкование, согласно афоризму "Semper in obscuris quod minimum est sequimnr" (Ulp. в fr. 9 D. de R. I. A. 50, 17, cp. fr. 34 i. f. D. eod.) - афоризму, который в особенности уместен при интерпретации соглашения неустоичного характера. И при предоставлении судье права на понижение неустойки, судья все-таки должен будет прежде всего заняться выяснением содержания и смысла состоявшейся между сторонами сделки, другими словами, должен будет прежде всего истолковать ее, а толкуя, обязательно воспользоваться приведенным правилом герменевтики.

*(590) См. к последующему мою статью "Договорная неустойка по Проекту гражданского уложения" в "Праве", 1900 г., N 22 - 24. Не могу не высказать некоторого удивления по поводу того обстоятельства, что сделанные в ней критические замечания, повидимому, остались совершенно неизвестны редакторам проекта,- между прочим, при ревизионном рассмотрении первой и составлении второй редакции проекта пятой книги т. е. обязательственного права) Гражданского уложения в период времени от 27. II. 1902 г. по 1. X. 1903 года (см. "Вторую редакцию, с объяснениями", 1903, стр. XIV сл.).

*(591) Таким образом, нормировка неустойки отнесена - конечно, справедливо - к так наз. общей части обязательственного права ("Раздел I"). Первоначально ее, наоборот, включили, было, в особенную часть: Голевинский, Первоначальный проект общих положений об обязательствах с объяснительною запискою (1890, стр. 166 (см. еще "Краткие объяснения к разделу первому проекта книги пятой... 1897 года") и "Журналы редакционной комиссии..." (1902) стр. 26 (заседание от 16. I. 1898).

*(592) Почти что до противоречия дело доходило в более раннем "проекте статей о договоре неустойки" (составленном, главным образом, членом комиссии Садовским). В ст. 1 здесь значилось:

По соглашению о неустойке, должник обязывается, в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, уплатить верителю определенную денежную сумму.

Неустойка может заключаться не только в деньгах, но и в вещах или в исполнении какой-либо работы.

*(593) См. выше.

*(594) См. "Объяснения" к ст. 64 первой редакции (1899. Т. I, стр. 149).

*(595) См. выше.

*(596) См. выше.

*(597) См. выше.

*(598) См. выше.

*(599) "Объяснения" к ст. 58 (т. I стр. 135 сл.).

*(600) См. "Свод замечаний на проект книги пятой Гражданского уложения об обязательствах" (1902) N 233 - 237.

*(601) "Объяснения" к ст. 42 второй редакции. Мимоходом отметим, что эта вторая редакция, и "с объяснениями" и без оных, вовсе не поступала в продажу и даже не рассылалась учреждениям - наприм., юридическим факультетам университетов,- удостоившимся получить первую редакцию. Скажу только одно: не так поступали в Германии, когда там, в весьма недавнее еще время, вырабатывался Проект гражданского уложения.

*(602) Перевод тот же, что выше.

*(603) См. также выше.

*(604) Выдвигаемого в предложенной мною редакции ст. 57 (41).

*(605) Решения: 71/161, 175, 322, 72/504, 75/1054, 78/218, 80/33, 82/36. 01/31; см. однако, более ранние решение в прямо противоположном смысле: 70/976.

*(606) См. Archiv Seuffert'a N. F. I, 32.

*(607) Bo второй редакции эта статья (479) гласит:

Предоставление поверенному права отчуждать и приобретать недвижимые имения, установлять и отчуждать вотчинные на них права, делать займы, вступать в вексельные обязательства, обязываться неустойкою, совершать дарение, вступать в товарищество, заявлять о принятии наследства или об отречении от него, заключать мировые сделки и передоверять свое полномочие другому лицу должно быть положительно выражено в доверенности; в противном случае, поверенный не признается уполномоченным на эти действия.

*(608) Решение 98/18, см. реш. 71/175.

*(609) Реш. 94/23. См. решение R. O. H. G. 'а в Arch. Seuffert'a N. F. 1,195 и решение имперского суда в Entscheidlmgen des R. G'.sin Civilsachen XV, 131.

*(610) См. выше.

*(611) Назв. соч. II прим. 1 к § 344.

*(612) В остальном напомню читателю известные страницы в "Духе римского права" Иеринга о существе юридической техники и, в частности, "о количественном и качественном упрощении права" ("quantitative und qualitative Vereinfachung des Rechts"), o котором автор говорит: "Ich nenne dies das Gesetz der Sparsamkeit und erblicke darin eines der Lebensgesetze aller Jurisprudenz" (II, 2, изд. 4-е, стр. 330).

*(613) См. Ст. 112 (90) и 127 (105) самого проекта, построенные на спасительном романистическом принципе виновности.

*(614) См. замечания Колера в его только что появившейся статье "Technik der Gesetzgebung": "Fehlerhaft ist allйs Ыberflussige: fehlerhaft ist es namentlich aus einem Gesammtrechtssatz eine Einzelheit herauszunehmen, was sehr leiclit zu dem Irrtum fuhrt als ob nur diиse Emzellieit gдlte und diиse etwas besonderes wаre" (Arch. f. d. civ. Praxis XCVI стр. 373).

*(615) См. выше.

*(616) См. "Объяснения" к ст. 44 второй редакции и мои замечания в "Праве", 1900, стр. 1159.

*(617) Кстати: откуда составители проекта взяли, что Саксонское (ст. 1431) и Цюрихское (ст. 971) гражд. уложения "не допускают ни в каком случае (курсив подлинника) совмещения неустойки с взысканием убытков": "Объяснения" к ст. 61 (I) (т. I стр. 142, см. стр. 140)? Это абсолютно неверно и свидетельствует о полном непонимании цитированных норм. Никакого lus cogens ни Саксонский, ни Цюрихский кодексы не установляют, как не устанавливают его и другие кодексы. Что мы здесь имеем дело с типом законодательства, правда, отличным и от римской, и от прусско-французской системы в нашем институте, однако в совершенно ином направлении и отношении, чем то думают редакторы проекта,- выяснялось выше § 18.

*(618) L. 24 pr.D.de usuris (22,1), Dernburg Pandekten II §§ 40, 43; В. G. B. §§ 285, 293, Dernburg Das biпrgerl. Recht II, 1 стр. 155, 164.

*(619) См. "Объяснения" к стр. 127 (I) и 134 - 138 (I) (т. I стр. 281 сл., 296 сл.), откуда видно, что понятие просрочки в сущности не интересовало редакторов, что сам вопрос о нем даже не ставился и едва ли был ясен. Это доказывается хотя бы следующими выдержками из объяснительной записки. По адресу просрочки должника здесь говорится: "Ответственность за убытки... вследствие просрочки, обусловливается... наличностью вины..."; "... необходимо предоставить должнику возможность избегнуть ответственности посредством представления доказательства, что просрочка произошла вследствие случайного события"; "...просрочка не может быть поставлена в вину должнику.., если..." и т. д Ясно, что "просрочка" тут всюду понимается безотносительно к моментам вины и ответственности. Но вот что мы читаем на стр. 296 по адресу просрочки верителя: "Самый важный вопрос по предмету просрочки со стороны верителя состоит в том, требуется ли для ее наличности, чтобы уклонение верителя... подлежало вменению ему в вину, как это необходимо для наличности просрочки со стороны должника [?? см. выше], или же, напротив того, условие это несущественно для признания верителя впавшим в просрочку"; "... большинство законодательств признает вину существенным элементом просрочки со стороны верителя...". Опять ясно, что здесь, обратно предыдущему, "просрочка" не мыслится отдельно от вопросов о вине и ответственности. И наконец, на стр. 298 наблюдается возвращение к прежней точке зрения; напр.: "...при определении последствии просрочки верителя, вина его не должна быть принимаема в расчет", и т. д. Приведенным мотивам соответствуют и выработанные нормы. Ст. 127 (105) говорит:

Должник отвечает за убытки, причиненные верителю просрочкою в исполнении обязательства, если не докажет, что просрочка произошла вследствие случайного события. Здесь "просрочка" существует вне зависимости от соображений о вине и ответственности. Не то, однако, должно сказать о "просрочке" в ст. 135 (115):

Веритель признается впавшим в просрочку, хотя бы она произошла вследствие случайного события.

Очевидно, что редакторы не потрудились себе выяснить и установить отношение к ответственности за просрочку (или, как они еще говорят, к последствиям ее) самого понятия просрочки и ее наличности. Неудивительно, что получились результаты, со стороны законодательной техники, на премию слабые. А между тем образцы были, готовые, безукоризненные. Вот как редактированы §§ 285 и 293 Германского уложения:

Der Schuldner kommt nichtin Verzug, solange die Leistung in Folge eines Umstandes unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat.

Der Glaubiger kommt in Verzug, wenn er die ihm angebotene Leistung nicht annimmt.

По существу наши редакторы пошли вслед за германским законодателем: так зачем же было в деле формы от добра добра искать и мудрствовать лукаво?!

*(620) Это в ответ на небезупречное объяснение к ст. 126 (I) проекта: т. I стр. 278 сл.

*(621) Назв. соч. прим. 3 к § 284.

*(622) См. ст. 126 и сл. (104 и сл.) проекта.

*(623) См. выше стр. 274, 278 сл. 286 сы.

*(624) См. еще ст. 1230 Code'a.

*(625) К моей критике ст. 59 и 60 (43 и 44) близко по смыслу подходит замечание на эти статьи Московского столичного съезда мировых судей (см. указ. "Свод" N 241). Остается только сожалеть, что и это, известное редакторам, замечание осталось без всякого влияния на дальнейшую судьбу названных статей.

*(626) См. выше. Это различие, впрочем, отчасти сознается и самими редакторами: "Объяснения" к ст. 61 (т. I стр. 142 сл.).

*(627) См. выше.

*(628) §§ 340 и 341. Иначе, правда, распределен законодательный материал в проекте Венгерского уложения: §§ 1045 - 1047 (см. выше).

*(629) Данные статьи воспроизводят статьи, предложенные мною в первом издании настоящего труда и в "Праве", 1900 г., стр. 1219 сл., с незначительными только редакционными изменениями.

*(630) В Журнале Министерства юстиции, 1900 г., апрель, стр. 250 г. Городыский говорит: "...предоставление верителю права взыскивать с должника, по своему усмотрению, неустойку или убытки должно быть признано не отвечающим понятию о неустойке, почему приведенные выше 61 и 62 статьи проекта подлежат, безусловно, исключению". Другими словами, г. Городыский - сторонник прусско-французской системы в области неустойки. Это дело взгляда. Но не следует говорить, будто римская постановка, усвоенная Германским уложением и проектами нашим и венгерским, "не отвечает понятию о неустойке". Это уже почти недоразумение: см. выше. В подобном же недоразумении повинны авторы замечания в "Своде" N 231.

*(631) "Объяснения" к п. 3 ст. 61 (I) (т. I стр. 113) не содержат ничего ни существенного, ни нового.

*(632) См. выше; см. еще "Право", 1900 г., стр. 1220 сл. и (тоже несогласные с проектируемым нововведением) решения Гражданского Кассационного Департамента: 71/249, 579,172/588, 74/872, 75/254 и др.

*(633) Совершенно на французской почве стояла ст. 7 первоначального, уже упоминавшегося, проекта г. Садовского и друг.:

Размер неустойки определяется взаимным соглашением сторон. Суд может уменьшить неустойку, если обеспеченное ею обязательство исполнено отчасти, a равно и в том случае, если по займу или по сделке, под которою скрывается заем, назначена очевидно преувеличенная неустойка.

См. выше § 24. Что, впрочем, и по В. G. B. частичное исполнение обязательства - одно из главных оснований для применения § 343, уже отмечалось выше. Ввиду того, что проект указывает на незначительность недоделанного должником, упомяну еще о § 320 Abs. 2 того же Германского кодекса: он трактует о случае, когда при обоюдном договоре одна сторона учинила удовлетворение в части, и на этот случай запрещает отказывать во встречном удовлетворении, буде отказ "по обстоятельствам дела, в особенности же по сравнительной ничтожности неисполненного остатка, погрешил бы против добросовестности". Эндеман (назв. соч. I стр. 603) рекомендует аналогичное применение этой нормы и к случаям обеспечения договора неустойкою по вопросу о том, подлежит ли взысканию условленная пеня, или нет.

*(634) См. выше.

*(635) См. выше.

*(636) См. "Замечания о недостатках действующих гражданских законов", 1891, ЖМИ, 852 - 856, 858 сл., 1163.

*(637) См., наприм , N 255 в "Своде замечаний", a также "Объяснения" к ст. 47 (II), ("Вторая редакция, с объяснениями" стр. 31).

*(638) "Вторая редакция, с объяснениями" стр. IX.

*(639) В назв. статье в "Праве", 1900 г., стр. 1222 сл., см. еще мои замечания в "Праве", 1899, стр. 2077 сл.

*(640) В уже названной выше статье.

*(641) История обособления торгового права, 1900, стр. 169 сл.

*(642) См. еще его сейчас появившуюся статью "Гражданский суд и закон" (в "Вестнике Права", 1905, январь, стр. 1 сл.).

*(643) В. G. В. § 253: "Wegen eines Schadens, der nicht Vermogensschaden is1, kann Entschadigung in Geldnur in den durch das Gesetz bestimmten Fallen gefordert werden".

*(644) Ст. 117 (I) или 95 (11) проекта гласит во второй своей части: "Должник, умышленно или по грубой неосторожности не исполнивший обязательства, может быть принужден к возмещению и других... убытков, хотя бы они заключались не в имущественном, a нравственном вреде и не подлежали точной оценке".

*(645) В указ. месте.

*(646) См. выше. К тому же норма проекта говорит об "очевидно преувеличенном размере" неустойки: сравнительно малый плюс над действительным ущербом не должен бы, стало быть, вести к применению ст. 63 (47); и, наконец, изложенное соображение не относится к случаям легкой вины, когда и по нашему проекту не происходит возмещения нравственного вреда - помимо неустойки.

*(647) См. выше.

*(648) См. замечания С.-Петербургского и Одесского коммерческих судов в "Своде" N 262 и 257.

*(649) Упомяну еще, что право суда уменьшать размер неустойки принято и в выработанном недавно в Министерстве внутренних дел "проекте сельского устава о договорах" (ст. 183), куда оно попало из нашего же проекта гражданского уложения: см. официально изданные "Труды редакционной комиссии по пересмотру законоположений о крестьянах", т. I: "Свод законопроектов" и т. IV: "Сельские уставы о договорах и наследовании с объяснениями". Сравнительно с разобранными статьями общего проекта, здесь имеются два главнейшие отличия: 1) альтернативное начало между неустойкою и интересом признано правом абсолютным: кумуляция недопустима даже по добровольному соглашению, и 2) исключен общий иск об убытках, a с ним дополнительный сверх неустойки иск о вознаграждении: ст. 182: "неустойка заменяет вознаграждение за убытки..." (прусско-французская система). Первое отступление от образца мотивируется скромностью крестьянского оборота и стремлением предупредить эксплуатацию кредитором стесненного должника; второе - тем рассуждением, что кредитор "всегда" назначает неустойку в размере, "далеко превосходящем" могущий произойти ущерб, и что, затем, допущение об убытках, раз договор обеспечен неустойкой, "противоречило бы началам обычного права" ("Объяснения" к ст. 182, т. IV, стр. 304 сл.). В дальнейшее рассмотрение относящихся к нашему предмету (и отчасти неудачных) положений данного проекта я не считаю нужным входить: работы означенной комиссии MВД справедливо осуждены и наукой, и обществом, и даже самим правительством.

*(650) См., наприм., Остзейский свод ч. III ст. 3369 прим. и ст. 3373.

*(651) См. там же, ст. 3374 п. 1.

*(652) См. даже Швейцарский союзный закон об обязательствах ст. 180 п. 1.

*(653) См. выше.

*(654) Согласно с тем, я не считаю нужным § 345 германского уложения (см. § 1052 Венгерского проекта), в особенности при наличности предлагаемой мною первой статьи: см. выше, см. Planck назв. соч. П прим. к § 345.- Относительно В. G. В. § 342 (см. венгерский § 1047 п. 2) см. выше. Несмотря на целесообразность этой нормы - впрочем, в указанных выше пределах - я не считал бы необходимым вносить ее в проект, ввиду сравнительной редкости регулируемого ею случая в практике современного оборота.

*(655) См., наприм., выше отдельные постановления Прусского Ландрехта. В уже приведенной критике на первое издание настоящей книги проф. Васьковский говорит в указ. месте, что мой проект требует дополнения, a именно: я, мол, "во-первых, умолчал о понижении размера неустойки в случае частичного исполнения обязательства должником, в пользу чего сам высказался, а во-вторых, не сделал... никакой оговорки насчет кумулятивной и привативной неустоек, что было бы полезно в интересах большей ясности". Но с этим требованием об увеличении числа предложенных мною норм я не могу согласиться. Во-первых, по адресу понижения неустойки я и в первом издании своего труда и теперь держался и держусь того взгляда, что и помимо статьи вроде art. 1231 Code'a судья не должен присуждать к уплате условленной пени при исполнении принятой кредитором части обязательства; не возражая против французской нормировки вопроса, я, однако, не считаю ее обязательною. Во-вторых, относительно кумулятивной неустойки скажу, что оговорка на ее счет излишня, вследствие (достаточно мною подчеркнутой) диспозитивности норм о договорной пене, от какового их свойства ведь и зависит возможность установления контрагентами кумуляции неустойки с интересом; что же касается привативной неустойки, то мне остается повторить, что такой неустойки, по моему убеждению, не существует (выше, § 14), a потому невозможны и какие-либо на ее счет оговорки.

*(656) Перечень малых по объему статей и газетных заметок о неустойке по русскому праву можно найти у Поворинского в его прекрасном Систематическом указателе русской литературы по гражданскому праву, изд. 2-е, СПб., 1904, стр. 496 сл., N 10212 - 10243 и др.

Что касается сочинения Lasius'a (M. Herm. Jac.) "Dissertatio philosophica de legibus ac poenis conventionalibus in genere" Halae, 1740, то оно не имеет отношения к учению о неустойке. Упоминаю о нем потому, что Бертолини (назв. соч. о неустойке, стр. 85) включил его в свой список трудов по нашему предмету.