2. Момент начала участия защитника в деле.

До изменений, внесенных Федеральным законом от 4 марта 2013 г. N 23-ФЗ в УПК, самой ранней возможностью защитника вступить в процесс была с момента фактического задержания лица, подозреваемого в совершении преступления. Теперь же с учётом данных изменений адвокат может вступить в дело с момента начала осуществления процессуальных действий, затрагивающих права и свободы лица, в отношении которого проводится проверка сообщения о преступлении, и для этого не нужно формального признания лица в качестве подозреваемого или обвиняемого. По сути, данная новелла закрепляет позицию, которая была сформулирована Конституционном судом ещё в 2000 году. А именно, что Конституция РФ не связывает предоставление помощи адвоката (защитника) с формальным признанием лица подозреваемым либо обвиняемым, а, следовательно, и с моментом принятия органом дознания, следствия или прокуратуры какого-либо процессуального акта, и не наделяет федерального законодателя правом устанавливать ограничительные условия его реализации. Конституционное право пользоваться помощью адвоката (защитника) возникает у конкретного лица с того момента, когда ограничение его прав становится реальным, и понятия "задержанный", "обвиняемый", "предъявление обвинения" должны толковаться в их конституционно - правовом, а не в придаваемом им уголовно – процессуальным узком смысле.⁸

Часть ученых одобрительно восприняла данную новеллу, считая, что привлечение адвоката является дополнительной гарантией исключения нарушений законных прав и интересов граждан, затрагиваемых проводимыми в порядке ст. 144 УПК РФ процессуальными действиями. Своевременное участие защитника оградило бы будущего подозреваемого от вынужденного самооговора, позволило устранить случаи признания вины при ее отсутствии.⁹

Но у других учёных есть серьёзные замечания к данной норме. Во-первых, понятие «лицо, в отношении которого проводится проверка сообщения о преступлении» является неконкретным, а это может привести к тому, что если не будет в процессуальных документах сведений о конкретном лице, в отношении которого ведется доследственная проверка, то право на привлечение защитника может остаться нереализованным.¹⁰ Во-вторых, законодатель не определил порядок приглашения лицом защитника на данной стадии, что также может помешать реализации права на защиту. В-третьих, имеется расхождение между положениями статей 49 и 144 УПК РФ. В первой говорится о «защитнике», полномочия которого регламентированы статьей 53 УПК РФ, а во второй речь идет о праве на услуги адвоката, полномочия которого законом не регламентированы.¹¹

И есть ещё несостыковки. К примеру, обвиняемый имеет право пригласить «иное лицо» в качестве защитника по определению или постановлению суда, а как суд будет выносить такое постановление, если пока нет ни обвиняемого, ни подозреваемого? Или на этапе проверки сообщения о преступлении не предусмотрено обязательное участие защитника, в том числе по назначению, а как быть, если лицо, в отношении которого ведётся проверка, страдает какими-то психическими недостатками и не может сам осуществлять защиту? Наконец, в УПК РФ ничего не сказано о возможности обжаловать решение прокурора по итогам проверки сообщения о преступлении, а ведь именно прокурор осуществляет надзор за «соблюдением законодательства в сфере оперативно-розыскной деятельности». Надо признать, что изменения выглядят незавершенными и половинчатыми, а отдельные ученые даже предполагают, что данные новеллы – свидетельство того, что все идет к ликвидации стадии возбуждения уголовного дела и "классического" дознания.¹²

Защитник может вступить в дело также с момента возбуждения уголовного дела в отношении конкретного лица. Вообще, момент появления адвоката в кабинете следователя и первая конфиденциальная беседа защитника с подзащитным имеют решающее тактическое и психологическое значение. Поскольку зачастую подозреваемые, ещё не видевшиеся с адвокатом, дают следователю признательные показания. А после беседы с адвокатом эти же подозреваемые отказываются от всего, что ранее сказали.¹³ И их показания признают недопустимыми в суде, поскольку были даны без участия защитника¹⁴.

Право на защиту должно быть реально обеспечено. Ещё при вручении уведомления о возбуждении дела, которое в силу ч. 4 ст. 146 УПК в день возбуждения уголовного дела направляется подозреваемому, ему должно быть разъяснено право на приглашение или назначение защитника. Если этого не сделано, то тогда будет нарушение права на защиту. Также будет нарушением права на защиту, когда следователь возбуждает дело без указания в постановлении о возбуждении на данные о конкретном лице, даже если в сообщении о преступлении, материалах проверки сообщения, данные о таком лице будут реально фигурировать.¹⁵ Если уголовное дело возбуждено по факту совершения преступления и в ходе дознания получены достаточные данные, дающие основание подозревать лицо в совершении преступления, то с момента вручения уведомления о подозрении лицо может иметь защитника, и следователь обязан разъяснить это право подозреваемому¹⁶.

Защитник может участвовать в деле с момента фактического задержания лица, подозреваемого в совершении преступлений, но только в случаях, предусмотренных 91, 92, 100 статьях УПК. И здесь некоторые учёные видят возможность для злоупотреблений со стороны следователей.¹⁷ Суть этой возможности в том, что защитник может участвовать в деле с момента фактического задержания лица, а согласно ч.1 с. 92 УПК после доставления лица в орган дознания или следователю в срок не более трёх часов после доставления должен быть составлен протокол задержания, в котором делается отметка о том, что подозреваемому разъяснены права, включая право на защиту. Именно с этого времени задержанный обычно узнает, если ему не разъяснили эти права ещё при фактическом задержании, что обладает правом на защиту, и, следовательно, может начать действия по его реализации. Получается, что у следователей есть опредёлённый период времени до приезда защитника, которым они могут воспользоваться для проведения, к примеру, устных бесед, в ходе которых лицо может дать признательные показания или дать различного рода информацию, которая может быть использована против него, потом, конечно, данные показания подозреваемого могут признать недопустимыми, но следователи всё равно получают преимущество.

Защитник может вступить в дело с момента начала осуществления иных мер процессуального принуждения или иных процессуальных действий, затрагивающих права и свободы лица, подозреваемого в совершении преступления (п. 5 ч. 3 ст. 49 УПК РФ), а также с момента объявления лицу постановления о назначении судебно-психиатрической экспертизы (п. 4 ч. 3 ст. 49 УПК РФ). Причём, Конституционный Суд РФ сформулировал открытый перечень процессуальных действий и иных мер, которые в зависимости от ситуации могут считаться основаниями для вступления в дело защитника. Эти меры могут подтверждаться актом о возбуждении в отношении данного лица уголовного дела, проведением в отношении его следственных действий (обыска, опознания, допроса и др.), иными мерами, предпринимаемыми в целях его изобличения или свидетельствующими о наличии подозрений против него (в частности, разъяснением в соответствии с 51 статьёй Конституции права не давать показаний против себя самого). Поскольку такие действия направлены на выявление уличающих лицо фактов и обстоятельств, в отношении которого ведется уголовное преследование, ему должна быть безотлагательно предоставлена возможность обратиться за помощью к адвокату (защитнику).¹⁸

Наконец, если по старому УПК РСФСР адвокат допускался с момента предъявления обвинения.¹⁹ То по действующему УПК допускается с момента вынесения постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого, а ведь между данными действиями следователя проходит значительное количество времени, что может серьёзно повлиять на эффективность защиты. Сейчас следователь обязан вручить лицу копию постановления о привлечении его в качестве обвиняемого (ст. 47 ч. 4 п. 2 УПК РФ), заранее известить его о дне предъявления обвинения (ст. 172 ч. 2 УПК РФ), и, разъяснить обвиняемому право на приглашение защитника либо ходатайствовать об обеспечении участия защитника следователем в порядке, установленном ст. 50 УПК (ст. 172 ч. 2 УПК РФ).

Если же следователь во всех случаях, предусмотренных ч. 3 ст. 49 УПК, не разъяснит право лицу на защиту или не допустит защитника, то все объяснения лица, в отношении которого проводилась проверка сообщения о преступлении в порядке, предусмотренном ст. 144 УПК РФ, а также показания подозреваемого, обвиняемого и результаты следственных и иных процессуальных действий, произведенных с их участием, должны рассматриваться судами как доказательства, полученные с нарушением закона.²⁰

Подытоживая, нужно сказать, что с 4 марта 2013 года адвокат может вступить в дело с момента начала осуществления процессуальных действий, затрагивающих права и свободы лица, в отношении которого проводится проверка сообщения о преступлении, и для этого не нужно формального признания лица в качестве подозреваемого или обвиняемого. Затем защитник может вступить в дело с момента возбуждения уголовного дела в отношении конкретного лица, при этом, право на защиту должно быть реально обеспечено. При вручении уведомления о возбуждении дела, которое в силу ч. 4 ст. 146 УПК в день возбуждения уголовного дела направляется подозреваемому, ему должно быть разъяснено право на приглашение или назначение защитника. Если этого не сделано, то тогда будет нарушение права на защиту. Защитник может участвовать в деле с момента фактического задержания лица, подозреваемого в совершении преступлений, но только в случаях, предусмотренных 91, 92, 100 статьях УПК. Затем он может вступить в дело с момента начала осуществления иных мер процессуального принуждения или иных процессуальных действий, затрагивающих права и свободы лица, подозреваемого в совершении преступления (п. 5 ч. 3 ст. 49 УПК РФ), а также с момента объявления лицу постановления о назначении судебно-психиатрической экспертизы (п. 4 ч. 3 ст. 49 УПК РФ). Наконец, защитник допускается с момента вынесения постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого. Если же следователь во всех случаях, предусмотренных ч. 3 ст. 49 УПК, не разъяснит право лицу на защиту или не допустит защитника, то все доказательства, собранные следователем, будут признаны судом недопустимыми.