3.2 Характеристика конкретных полномочий защитника по осуществлению права на собирание доказательств.

Теперь подробнее раскроем каждое из правомочий защитника по собиранию доказательств. Во-первых, защитник может опрашивать граждан с их согласия (ч.3 ст. 86 УПК). Но закон не определил, а должен ли адвокат в разговоре с опрашиваемым объявить, что он является защитником обвиняемого или достаточно просто согласия данного лица. Думается, что обязан, как это делает следователь при проведении допроса, иначе такой опрос, проведённый защитником, можно признать недопустимым доказательством.⁶³ И, конечно, защитник, ведь опрос проводится только с согласия лиц, не может обязать явиться опрашиваемое лицо в адвокатское бюро, не может взять подписку с лица в том, что он предупреждён об уголовной ответственности за дачу ложных показаний либо за отказ от дачи показаний.

Поскольку законодатель никакого процессуального порядка для опроса не предусмотрел, то можно обратиться к методическим рекомендациям, разработанными Советом Федеральной палаты адвокатов 22 апреля 2004 г. Там указывается, что опрос может быть оформлен в виде ответов на конкретные вопросы либо в форме свободного рассказа с постановкой уточняющих вопросов в конце его. Ход и результаты опроса фиксируются в специальном документе, очень похожим на протокол, но им не являющимся, поскольку опрос не следственное действие. В этом документе должны быть следующие данные: сведения об адвокате, проводившем опрос, его номер в соответствующем реестре и номер ордера, на основании которого он выполняет поручение по данному делу, фамилия, имя, отчество, сведения о документах, удостоверяющих его личность, отношение к обвиняемому и потерпевшему, отметка о согласии на опрос. Необходимо заметить, что акт опроса должен соответствовать требованиям УПК, предъявляемым к протоколу допроса свидетеля.⁶⁴

Ещё один важный вопрос, как же процессуально оформить результаты опроса, как придать им юридическую силу? Ученые предлагают три основных способа. Первый способ заключается в признании за опросом статуса "иного документа". Его придерживается Совет адвокатов Федеральной палаты. Обоснование сводятся к тому, что данный способ соответствует принципу равноправия и состязательности сторон, поскольку опрос становится равноценным доказательством, и его оценивает суд в совокупности с имеющими в деле доказательствами. Второй способ – это заявление защитником ходатайства о допросе выявленного им лица. Такого подхода придерживается Конституционный Суд, о чём было указано ранее. Но тогда правомочие защитника по собиранию доказательств выглядит неполным, опосредованным, поскольку без решения следователя или суда результаты опроса доказательством не станут.

Третий способ – это «депонирование показаний в суде», то есть процедура допроса лица судьей до начала судебного разбирательства. Из российских учёных его придерживается Лидия Алексеевна Воскобитова.⁶⁵ Данный способ эффективен в случаях, когда возраст, состояние здоровья свидетеля или какие-то угрозы в его адрес могут не позволить явиться ему в суд и дать показания. Поэтому депонирование показаний свидетеля в суде позволит защитнику получать легальное доказательство, не требующее дополнительного процессуального оформления путем повторных следственных действий с этим лицом.

Вторым полномочием адвоката является получение предметов, документов и иных сведений. Эта положение аналогично норме, содержащейся в п. 3 ч. 3 ст. 6 Федерального закона от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации». Термин «получение» предполагает, что защитник взял, принял предметы, документы и иные сведения, то есть произошел переход указанных объектов в распоряжение адвоката-защитника.⁶⁶ Если следователь может получить необходимые предметы путём выемки, то защитник такого правомочия не имеет, он может получить что-то только на основании согласия владельца.

В рекомендациях указано, что для получения защитник должен получить письменное заявление от владельца данного предмета. Причём в заявлении должно быть указано: когда и при каких обстоятельствах был получен им данный предмет, его отличительные признаки, в связи с чем он желает передать его адвокату и для каких целей, сделана ли эта выдача добровольно. Можно даже подпись лица засвидетельствовать у нотариуса.

Также предполагается, что адвокат при получении должен использовать своего рода «понятых», то есть процедура добровольной передачи предмета от владельца к адвокату может осуществляться в присутствии граждан, которые должны засвидетельствовать факт и результаты добровольной передачи предмета. Если нужны специальные познания для получения или осмотра предмета, может приглашаться специалист. По окончании всех действий защитнику нужно составить документ, являющимся, по своей сути, протоколом. Где рекомендуется указать: время и место получения предмета, кто проводил это действие, на основании чего был получен данный предмет, с участием каких лиц производилось получение предмета и его осмотр, какие технические средства применялись при этом, какой предмет был получен, результаты его осмотра, был ли упакован предмет и каким образом, как опечатан предмет. После чего нужно показать этот документ всем участникам передачи предмета, и желательно, им его подписать.

Чтобы приобщить полученный предмет или документ, нужно направить в органы предварительного расследования либо в суд письменное мотивированное ходатайство, в котором в качестве приложения указать следующие документы: заявление о добровольной выдаче предмета, соответствующие акты получения, сами предметы, документы, справки и иные сведения. Если же откажут в приёме ходатайства, то в соответствии со ст.120 УПК РФ оно всё равно подлежит приобщению к материалам уголовного дела, а поскольку полученный предмет, документы являются приложением к ходатайству, то они подлежат приобщению к тем же материалам дела.

Третье полномочие адвоката – это возможность истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставить запрашиваемые документы или их копии. Причём законом «Об адвокатуре…» предусмотрен срок предоставления документов: не позднее чем в месячный срок со дня получения запроса адвоката.⁶⁷ Но если запрашиваемые справки, документы содержат государственную, коммерческую тайну, то без соответствующей подписки об их неразглашении, они могут быть не предоставлены защитнику. Законодатель не предусмотрел в УПК ответственности физических и юридических лиц перед адвокатом-защитником за отказ в предоставлении документов, что препятствует эффективной реализации данного права защитником.

Таким образом, защитник обладает тремя полномочиями по собиранию доказательств: опрос лиц, получение предметов, иных сведений, истребование справок, документов у органов государственной власти, общественных объединений. Но обязанность предоставить документы защитнику есть только у органов государственной власти, органов местного самоуправления и общественных организаций, а за отказ - никакой ответственности. Опрос лиц, получение предметов – всё дело добровольное, только с согласия лиц, властных полномочий по принудительному их получению у защитников нет. Также законодатель не определил порядок процессуального оформления результатов опроса. Из трёх способов оформления, представленных в работе, самым предпочтительным, как мне кажется, выглядит способ признании за ними статуса «иного документа», поскольку тогда доказательство защитника равноценно доказательству следователя, а затем уже суд в судебном разбирательстве решит, относится ли данное доказательство к делу, допустимо оно или нет.