Учебный год 2023-2024 / Янковский. Закон стартапа

125 Закон стартапа www.zarlaw.ru

оборот, имела сотрудников, но ее ни разу не прове- ряла налоговая служба. В рамках инвестиционной сделки инвестор предложил Пете включить в дого- вор заверение о том, что в стартапе не нарушалось трудовое и налоговое законодательство. Если Петя соврет и окажется, что стартап работал с нарушени- ями, он заплатит инвестору дополнительный штраф и компенсирует убытки (штраф по результатам проверки). Петя согласился, ведь он знает, что нару- шений не было.

Условия сделки

Если принципиальное согласие на сделку получено, остается определиться с ее формой. Основные варианты — заем

(как вариант — конвертируемый заем) или вложение в ка-

питал компании. Каждый из вариантов потребует времени на оформление: составление и согласование договоров, регистрацию компаний и т. д. Все договоренности важно фиксировать документально, в идеале — в форме предвари- тельных договоров.

Конечно, на ранних этапах инвестор предпочитает заем, поскольку это гарантирует возврат хотя бы какой-то суммы. Подобное финансирование нетак уж и отличается от бан- ковского кредита и регулируется относительно простым договором займа (гл. 42 Гражданского кодекса).

Тигран открыл свой стартап — сайт с детскими конструкторами, которые можно собирать в режиме онлайн, а потом заказывать результаты сборки по почте. Ему потребовались деньги на первона-

чальный запуск проекта. Местный предприниматель

126 Глава 9.Венчурные сделки

Эдуард предложил ему 1 млн на условиях долго- срочного целевого займа: втечение пяти лет Тигран может не возвращать эти деньги, если будет тратить их на нужды стартапа. Заем оформили на Тиграна, ставка составила 15% в год.

Предприниматель, наоборот, к займу не расположен. Ему выгоднее поделиться акциями (в случае с ООО — долей), ведь в этом случае он ничем не рискует. Такие инвестиции обычно оформляются увеличением уставного капитала фирмы с пере- дачей «образовавшейся» доли инвестору.

Вова, Миша и Дима создали стартап в форме ООО

(уставный капитал — 10000 ). Позже они обрати- лись за инвестициями в посевной фонд, который предложил им 5 млн за 20% фирмы.

Сделку оформили следующим образом. Фирма увеличивает свой уставный капитал до 12500 , используя формулу:

Результат= 10000

80%

Фонд покупает долю номинальной стоимостью 2500 за 5 млн несколькими траншами.

Компромиссным вариантом между займом и покупкой доли является конвертируемый заем. Это тот же самый денежный заем от инвестора, но, если в компанию придет следующий инвестор (что косвенно означает рост), по желанию инве- стора-займодавца долг можно будет списать, конвертировав в акции. В результате у инвестора окажется доля в растущем

127 Закон стартапа www.zarlaw.ru

стартапе. Если же в компанию никто не придет, инвесторзаймодавец потребует вернуть долг.

Артур создал ООО «Моя оборона» в качестве един- ственного учредителя. Он договорился с другом Романом о конвертируемом займе в 3 млн . Роман перевел на счет ООО «Моя оборона» заем в размере 3 млн . По условиям займа втечение трех лет эту сумму нужно будет либо конвертировать, либо вернуть.

Через два года в ООО «Моя оборона» пришел еще один инвестор — фонд, предложивший 5 млн за 15% компании. Артур согласился.

Роман оценил перспективы «Обороны» и решил кон- вертировать свой заем. Коэффициент конвертации определен оценкой «Обороны» инвестиционным фондом:

Денежный долг был списан в ходе конвертации (зачетом).

Конвертируемый заем перекладывает оценку на следующего инвестора. Почему это удобно?

—стороны легко договорятся, поскольку нетребуется оценка;

—оценка не нужна — сделка сильно дешевеет;

—оценка происходит позже, поэтому вероятность неверной оценки снижается.

128 Глава 9.Венчурные сделки

Сама конвертация займа в акции тоже выгодна для обеих сторон:

—инвестор получает больше, чем деньги,— он получит акции растущей компании;

—из компании не нужно «вытаскивать» деньги, длятого чтобы вернуть заем.

Конвертируемый заем — взаимовыгодная сделка, очень удоб- ная на ранних этапах. К сожалению, она все еще полноценно не работает по российскому праву — на практике доступны лишь эрзац-варианты, которые не полностью защищают стороны от недобросовестного поведения контрагента.

Инвестор прислал Наташе следующее предложение: «Суперпредложение! Предлагаю тебе инвестиции. Я провожу аудит и оценку стоимости твоего бизнеса, затем мы подписываем опцион, по которому я получаю право на приобретение 25% от стартапа

потекущей цене втечение года. Если за это время в проект придет инвестор, я реализую опцион». Наташа отказалась. Как вы думаете, почему?

Корректировка доли

Конвертируемый заем — не единственный способ отложить распределение долей на потом. И при обычной покупке доли инвестор может предусмотреть последующую корректировку в зависимости от достижения стартапом определенных показателей (Key Performance Indicators,KPI). Если показатели не выполняются, инвестор увеличивает долю или сокращает свои транши.

Установка KPI в договоре ранней стадии — рискованная затея: очень сложно определить показатели, реально

129 Закон стартапа www.zarlaw.ru

показывающие рост. Поэтому инвесторы стараются привя- зать KPI к деньгам, а стартаперы, наоборот,— к посещаемо- сти, регистрации и т. д.

Обычно коррекция работает только в пользу инвестора — такое условие называется ratchet (храповик). Цель та же — подкорректировать оценку постфактум и за счет этого увеличить долю инвестора. Обратное условие (снижение доли инвестора при хороших KPI) практически никогда не применяется.

По российскому праву несложно установить обусловленные транши в рамках договора займа, однако храповик — значи- тельно сложнее. Его можно реализовать с помощью опциона на акции (ст. 429.2 Гражданского кодекса) либо соответствую- щего условия в корпоративном договоре.

Выходы и тупики

Стартап — непубличная компания. Долю в нем не продать на бирже, как акции «Фейубука» или «Эппл». Чтобы выйти из стартапа (продать долю), и фаундерам, и инвесторам нужно найти покупателя, заинтересованного втаком спец- ифическом активе. Таковым может стать более крупный инвестор или крупная отраслевая компания.

Как показывает практика, рано или поздно из стартапа выходят все: сотрудникам надоедает сидеть на маленькой зарплате, фаундеры создают новые стартапы; всем им нужны «живые» деньги, а не пакет потенциальной ценой в мил- лионы. Что касается инвесторов,то они и подавно не будут заходить в стартап без перспективы выхода из него. Инвести- ционные фонды стремятся к максимальной разнице между ценой входа и выхода, чтобы увеличить свою доходность для вкладчиков.

130 Глава 9.Венчурные сделки

Вчем проблема «обычной» продажи доли в стартапе третье- му лицу? Дело в том, что сточки зрения математики корпо- ративное управление — это огромное поле игр с ненулевой суммой. Проще говоря, в определенных ситуациях интересы участников могут завести всю компанию втупик (deadlock), когда разнонаправленные интересы участников не позволя- ют принять какое-либо решение в принципе.

В ООО «Добрая душа» по решению суда был дисква- лифицирован директор.Для назначения нового тре- буется большинство голосов, но у обоих участников

ООО (и у Васи, и у Пети) по 50%. Втакой ситации директор не может быть назначен дотех пор, пока Вася и Петя не сойдутся на единой кандидатуре.

Можно лишь заранее, при входе инвестора в стартап, предусмотреть выход из подобных ситуаций в корпора- тивном договоре. Конечно, кое-что урегулировано законом (выдавливание миноритариев в Законе об акционерных обществах, преимущественные права в ООО, исключение недобросовестных участников), однако законные инстру- менты работают не всегда.

Для дополнительного урегулирования вопросов продажи долей, голосования на собраниях итому подобного су- ществуют соглашения между участниками юридического лица — корпоративные договоры (shareholders’agreements).

В России они появились сравнительно недавно, в 2008 году. Стех пор благодаря ФРИИ и другим лоббистам перечень допустимых условий корпоративных договоров был сильно расширен. Сейчас в корпоративном договоре теоретически можно прописать все, что угодно. Вопрос в том, поймет ли суд запутанные формулировки договоров с финансовыми терминами и формулами.

131 Закон стартапа www.zarlaw.ru

Если стартап работает как акционерное общество,то помимо корпоративного договора могут использоваться специальные привилегированные акции. С юридической точки зрения владение специальными акциями, которые гарантируют права акционеров, является более надежным, нежели участие в корпоративном договоре. Впрочем, в конечном счете все упирается в наличие или отсутствие правильной судебной практики.

Условия о продаже долей

Начнем с права, которое предусмотрено законом, а в кор- поративных договорах лишь конкретизируется — преиму-

щественное право покупки доли. Например, если в ООО один из участников хочет продать свою долю кому-то «снаружи», он должен сначала обратиться стем же предложением к остальным участникам общества. В корпоративном до-

говоре можно конкретизировать очередность исполнения преимущественного права или установить особенности его реализации.

Стандартными в «венчурных» корпоративных договорах являются условия о принудительной продаже (drag along)

и о присоединении к сделкам (tag along).

Принудительная продажа позволяет крупному инвестору (например, отраслевой компании) выкупить доли у всех участников стартапа по равной цене. Таким образом, если основные участники стартапа решили продать свои доли крупному игроку, мелкие (миноритарии) не смогут ставить им палки в колеса.

Крупная отраслевая компания «Интегратор» поло- жила глаз на маленькое ООО «Программа». Чтобы

132 Глава 9.Венчурные сделки

выкупить «Программу» полностью, «Интегратору» нужно заручиться стопроцентным согласием всех членов ООО. Но Андрей с 5% долей требует допол- нительную премию, угрожая в противном случае голосовать против слияния. Жаль, что с Андреем не заключено соглашение drag along, принуж- дающее его к продаже доли по воле остальных участников!

Право на присоединение к сделке, напротив, позволяет мино-

ритариям продавать доли вместе с крупными участниками. Это выгодно в первую очередь инвесторам ранних стадий, чьи небольшие доли недостаточно ликвидны.

Ответственность

По общему правилу нарушение договора влечет за собой имущественную ответственность. В частности, согласно ст. 393 Гражданского кодекса, «должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или не- надлежащим исполнением обязательства». Убытки — это

реальный ущерб (фактически причиненный вред)+упущенная выгода (недополученная прибыль).

В инвестиционных сделках нарушение договоренностей чаще всего приводит не к реальному ущербу, а как раз к упущенной выгоде, доказать размер которой непросто.

Поэтому в договорах обычно прописывают фиксированную неустойку (штраф). Тогда нарушитель платит пострадавшему установленную компенсацию независимо от наступления убытков или наличия вины.

133 Закон стартапа www.zarlaw.ru

Участник ООО «Программа» Анатолий нарушил корпоративный договор,неправильно проголосовав на общем собрании.В результате инвестор отказался от сделки,так как стоимость инвестиций оказалась для него слишком высокой.

В ходе последовавшего суда Анатолий заявил,что дей- ствовал в интересах компании,поскольку сделка нанесла бы ей ущерб: инвестор получил бы крупную долю за бесценок.Суд поддержал эту позицию,и другие участники остались ни с чем.Так Анатолий безнаказан- но нарушил корпоративный договор.

А если бы за нарушение договора был предусмотрен фиксированный штраф (неустойка),Анатолий выплатил бы его автоматически,независимо от наличия вины.

Однако и здесь все нетак просто.В частности,суд может снизить неустойку,если сочтет,что она «явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства» (ст.333 Гражданского Кодекса).Поэтому большая фиксированная неустойка—это еще не стопроцентная защита от нарушения договора.

Другой момент: неустойка должна охватывать только действия сторон по договору. Если вмешались третьи силы, нельзя потребовать, чтобы сторона компенсировала это. Справедливо, но вто же время, если, например, налоговая предъявит возник- шие по вине стартапера требования,то заставить его компен- сировать их не получится, ведь формально требования подаст третья сторона.

Чтобы исправить эту проблему,с 2015 года разрешается заклю- чать соглашение о возмещении потерь (indemnity) по ст.406.1 Гражданского кодекса.Задача такого соглашения—взыскание долгов,возникших по вине третьих лиц (например,штрафы и пени за неуплату налогов и других платежей).

134 Глава 9.Венчурные сделки

Инвестор полностью выкупает стартап. Его уч- редитель, Марина, в соглашении с инвестором заверила его о соблюдении всех норм налогового законодательства за период, пока она находилась у руля. Чтобы подтвердить это, она вносит в согла- шение пункт о полном возмещении всех потерь, возникших из-за будущих требований налоговых органов. Теперь, если из-за прошлых ошибок Марины инвестор понесет потери, она лично компенсирует их.

Специфика венчурного бизнеса такова, что проще сразу порвать отношения с нечестным партнером, чем наказы- вать его штрафами и неустойками. Поэтому в качестве штрафа может использоваться не денежная сумма, а обязан- ность выкупить долю. Принцип такой: стартапер обязуется в случае серьезного нарушения договора полностью выку- пить долю инвестора. Такое условие называется штрафным опционом.

Штрафной опцион можно заключить как на акции,так и на доли в ООО, а в качестве условия указывать наступле-

ние каких-либо обстоятельств или просто желание участни- ка договора. Разумеется, цена продажи акций по штрафному опциону устанавливается заранее, чтобы сторонам не при- шлось торговаться из-за этого.

Инвестор купил долю в стартапе и назначил директором своего партнера Пашу. С основателем стартапа Федей заключили договор (штрафной опцион) о том, что, если Паша будет уволен, Федя обязуется выкупить долю инвестора за 125% от первоначальной цены.