каких-либо преимуществ.

Все сделки, связанные с получением учредителем (участником) юридического лица-должника платежей в связи с участием в юридическом лице, признаются недействительными.

Сделки о выделе доли (пая) в имуществе должника в связи с выходом из состава его учредителей (участников) могут быть признаны недействительными на основании п. 2 ст. 61.2 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".

Законопроектом запрещено изъятие собственником имущества должника - унитарного предприятия принадлежащего должнику имущества. Подобный запрет установлен действующим ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" в процедуре наблюдения (абз. 7 п. 1 ст. 63) и в процедуре финансового оздоровления (абз. 7 п. 1 ст. 81). Нарушение установленного запрета влечет недействительность передачи имущества собственнику.

Прекращение денежных обязательств должника, возникших до возбуждения дела о банкротстве, путем зачета встречного однородного требования, предоставления отступного или иным способом не допускается, за исключением случаев, когда это предусмотрено планом процедуры реструктуризации.

Глава 4. ОСПАРИВАНИЕ СДЕЛОК В ПРОЦЕДУРЕ НЕСОСТОЯТЕЛЬНОСТИ

ВГЕРМАНИИ

§4.1. Правовое регулирование оспаривания сделок

Исторически оспаривание сделок в процедуре несостоятельности в Германии восходит к римскому actio Pauliana <1>. Josef Kohler уточняет, что право оспаривания в немецком праве возникает из римского actio Pauliana, которое получило дальнейшее развитие в итальянских статутах <2>.

--------------------------------

<1> Kommentar zur Insolvenzordnung / . S. 15.

<2> Kohler Jos. Lehbuch des Konkursrechts. Stuttgart, 1891. S. 195.

Оспаривание защищает кредиторов от отчуждения имущества, предпринятого должником с целью причинения вреда кредиторам, если приобретателю известно об этом намерении должника или он приобретает имущество безвозмездно.

Josef Kohler, анализируя различные формы actio Pauliana, которые получили развитие в Германии, выделяет три группы этого иска: а) eine Deliktspauliana (деликтный Паулианов иск); eine Schenkungspauliana (Паулианов иск из дарения); eine Konkurspauliana (конкурсный Паулианов иск) <1>.

--------------------------------

<1> Ibid. S. 212.

Die Deliktspauliana основан на деликте, совершенном должником, в котором принимает участие третье лицо. Анализируемый деликт совершается с целью причинения вреда, он заканчивается

причинением вреда кредиторам. По мнению Josef Kohler, actio Pauliana ex delicto возможен только тогда, когда причинен вред правовыми действиями, при совершении которых должник лишается имущества, которое передается третьему лицу как непосредственно, так и опосредованно - путем непосредственной передачи имущества или опосредованных действий, которые находятся с причинением ущерба в каузальной связи, последние не принадлежат к юридическим фактам деликта, а к актам из деликта <1>. При этом вина должника понимается как желание причинить вред.

--------------------------------

<1> Kohler Jos. Lehbuch des Konkursrechts. S. 213.

Kohler уточняет, что для доказательства вины должника и третьих лиц действуют обычные правила о mala fides <1>. В отдельных случаях используются процессуальные особенности, когда mala fides обеих сторон презюмируется, если должник заключил сделку в последний год перед введением конкурсного производства, которая причинила вред кредиторам, а также в случае заключения сделки с близко связанными лицами, перечень которых он приводит из закона <2>. В действующем Insolvenzordnung также выделяется такой круг лиц (§ 138).

--------------------------------

<1> Ibid. S. 223.

<2> Ibid. S. 223.

Вторая разновидность Паулианова иска, которую выделяет Josef Kohler - Schenkungspauliana (Паулианов иск из дарения). По мнению Kohler, для дарения (безденежного отчуждения) Konkursordnung (Конкурсное уложение) и Anfechtungsgesetz (Закон об оспаривании) занимают объективную позицию, поскольку не требуется фраудаторной преднамеренности должника, для недействительности дарения достаточно того, что оно было совершено в определенное время <1>. Несмотря на объективный подход к оспариванию сделок дарения, необходимо установление определенных предпосылок, например, объективной каузальной (причинно-следственной) связи между дарением и имущественной несоразмерностью, т.е. причинением вреда кредиторам.

--------------------------------

<1> Ibid. S. 224 - 225.

Под дарением Josef Kohler также понимает оплату чужого долга в отношении должника этого долга, если только оно не обеспечено требованием регресса, однако не в отношении кредитора этого долга, поскольку кредитор требует только то, что ему причитается, и его не заботит, в каких отношениях между собой находятся должник и оплачивающий долг, хотя оплачивающий долг может совершать дарение или кредитовать должника <1>. Не признает Josef Kohler дарением обеспечение обязательства, поскольку тот, кто обеспечивается, не наделяется правами, а обеспечение не является чужим долгом для обеспечителя <2>.

--------------------------------

<1> Ibid. S. 227 - 228.

<2> Ibid. S. 229.

Наконец, третий вид Паулианова иска - Konkurspauliana (конкурсный Паулианов

иск). Конкурсный Паулианов иск предъявляется после введения конкурса в интересах всех кредиторов, а не вне конкурса в интересах отдельного кредитора. Основная идея состоит в том, что уже со времени прекращения платежей у кредиторов появляется, по мнению Josef Kohler, особое право на имущество должника, которое он именует Beschlagsrecht (право ареста), позволяющее им опровергать сделки должника, совершенные им в состоянии неплатежеспособности. Важно установить этот момент, который определяется впоследствии - при введении конкурса <1>.

--------------------------------

<1> Kohler Jos. Lehbuch des Konkursrechts. S. 231.

Определенные сделки, совершенные в указанный срок, являются недействительными на основе этого объективного положения без обращения к субъективному основанию, а именно дарение, платежи долга, если не наступил срок исполнения, установление залога для обеспечения старых долгов.

В отличие от прусского Konkursordnung 1855 г. и французского Торгового кодекса немецкий Konkursordnung 1877 г. пошел, по мнению Josef Kohler, по другому пути - исключая дарение, объективный actio Pauliana более не применяется, поскольку при оспаривании актов используется субъективный элемент <1>.

--------------------------------

<1> Ibid. S. 234.

Характеризуя различные виды Паулианова иска, Josef Kohler подчеркивает разницу между деликтным и конкурсным actio Pauliana. Это различие является важным. Для деликтного actio Pauliana и только для него, по мнению Josef Kohler, действуют в качестве основания деликт и гражданско-правовая ответственность участников, вследствие чего требуется доказать намерение причинения вреда <1>.

--------------------------------

<1> Ibid. S. 255.

Значение имеют также объем требований, выдвигаемых при предъявлении иска; при предъявлении Паулианова иска из дарения - в случае bona fides (добросовестности) приобретателя требование только из обогащения, так как в этом случае не имеет места деликт, и при mala fides (недобросовестности) должника. При предъявлении конкурсного Паулианова иска притязание следует, однако, на все, не только на обогащение, даже если здесь также нет деликта, однако предполагается антисоциальное поведение против всеобщих интересов, а приобретатель может и не получить сбережения. При этом не всякое антисоциальное поведение является одновременно деликтом <1>.

--------------------------------

<1> Ibid. S. 255.

Рецепция римского права привела в Германии к оспариванию по образцу actio Pauliana, что

позволило дальше с точки зрения римского права отдифференцировать еще неизвестное, особое конкурсное оспаривание <1>.

--------------------------------

<1> Kohler Jos. Lehbuch des Konkursrechts. S. 15.

R. Bork отмечает, что прусское право подчинило оспариванию сделки дарения и сделки по отчуждению имущества, при заключении которых третьим лицам было известно о неплатежеспособности должника. С момента кодификации конкурсного производства в 1855 г. было содержательно урегулировано конкурсное оспаривание <1>. Оспоримыми признавались сделки, совершенные за 10 дней до введения конкурса.

--------------------------------

<1> Ibid.

Ul. Foerste выделяет два вида оспаривания: 1) оспаривание дарения (Schenkungsanfechtung); 2) оспаривание действий, совершенных с целью причинения вреда (Vorsatzanfechtung), оба вида оспаривания Ul. Foerste признает известными со времен римского права (actio Pauliana) <1>.

--------------------------------

<1> Foerste Ul. Insolvenzrecht. 4 Auflage. . Verlag C.H. Beck, 2008. S. 143.

С введением в действие Konkursordnung от 1 октября 1879 г. одновременно вступил в силу закон относительно оспаривания правовых действий должника за пределами конкурсного производства, имеющий такие же цели при оспаривании, что и Konkursordnung.

Право оспаривания сделок по Konkursordnung, применяемого в течение столетия, в конце концов было признано малоэффективным <1>.

--------------------------------

<1> Kommentar zur Insolvenzordnung / . S. 16.

В комментарии к Insolvenzordnung указывается о незначительной роли оспаривания сделок в период действия Konkursordnung, а именно статистические данные за 1975 г. показывают, что из 345 опрошенных конкурсных управляющих они в совокупности провели 559 процессов по оспариванию сделок, что в среднем составляло оспаривание сделок в каждом пятом конкурсном производстве. При этом из 270 опрошенных конкурсных управляющих показали, что только 5 процентов из них не имели сложностей в процессе оспаривания, в то же время 54 процентов имели сложности с доказательствами, а 34% ссылались на отсутствие средств <1>.

--------------------------------

<1> Ibid. S. 18.

Во время реформы института несостоятельности в конце XX в. немецкий законодатель расширил

сферу применения права оспаривания сделок. В отличие от Konkursordnung в новом Insolvenzordnung в рамках единой процедуры несостоятельности не воспринято ограничение по оспариванию сделок при заключении мирового соглашения. Эффективность оспаривания сделок, как отмечает R. Bork, достигнута, прежде всего, посредством удлинения срока оспаривания, ограничения субъективных предпосылок, упрощением доказывания <1>.

--------------------------------

<1> Kommentar zur Insolvenzordnung / . S. 16 - 17.

Оспаривание сделок производится в процедуре несостоятельности независимо от того, преследуются ли цели ликвидации должника, его санации или санации предприятия должника.

Немецкий законодатель предусматривает, что принципиально действия (сделки) должника, совершенные им до введения процедуры несостоятельности, остаются действительными, даже если они повлекли уменьшение имущества должника. Обосновано решение законодателя в этом случае созданием доверия контрагентов по сделке с должником в твердости сделанного ими приобретения.

Однако иной порядок предусмотрен законом в случаях отчуждения имущества должником третьим лицам в условиях угрожающей несостоятельности: выводятся активы должника, имущество переходит близким лицам, удовлетворяются требования кредиторов, которые особо настаивают на этом. Поэтому Insolvenzordnung открывает возможность оспорить при определенных обстоятельствах действия (сделки), совершенные с имуществом должника, в соответствии с § 129 - 147. Тем самым в определенной мере ограничивается принцип частной автономии в целях защиты прав кредиторов.

Целью оспаривания в процедуре несостоятельности являются возврат в имущественную массу должника всего полученного третьим лицом и ее увеличение для удовлетворения требований кредиторов. По мнению P. Gottwald, оспаривание в процедуре несостоятельности является средством для увеличения конкурсной массы должника и средством против ее уменьшения <1>.

--------------------------------

<1> Gottwald P. Op. cit. S. 816.

Законодатель разграничивает порядок оспаривания сделок, совершенных до введения процедуры несостоятельности, а также сделок, совершенных во время процедуры несостоятельности.

Правовое регулирование оспаривания сделок в процедуре несостоятельности осуществляется § 89, 91 Insolvenzordnung для сделок, совершенных после введения процедуры.

В соответствии с § 80 Insolvenzordnung должник после введения процедуры утрачивает полномочия по управлению и распоряжению своим имуществом, включенным в состав конкурсной массы (Insolvenzmasse). Именно поэтому он не имеет права совершать сделки со своим имуществом, исключая то, которое не вошло в конкурсную массу.

Insolvenzverwalter (управляющий) после введения процедуры обязуется немедленно принять имущество должника в свое владение и управление согласно § 148 InsO. Несостоятельный должник является собственником конкурсной массы, однако управление и распоряжение его имуществом осуществляются управляющим независимо от должника в публичных интересах согласно предл. 2 абз. 1 ст. 14 Конституции ФРГ <1>.

--------------------------------

<1> Kommentar zur Insolvenzordnung. S. 2073.

Сделки, совершенные должником в процедуре несостоятельности, по отчуждению имущества признаются недействительными.

В § 129 Insolvenzordnung содержатся предписания относительно сделок, совершенных должником до введения процедуры несостоятельности. Указанные сделки по общему правилу остаются действительными, однако при определенных условиях они могут быть оспорены.

Правовая природа института оспаривания сделок вызывает в немецкой доктрине дискуссии в течение века. Сформировавшиеся со времени действия Konkursordnung взгляды можно выделить в три основные группы: 1) вещные теории (Dinglichkeitstheorien); 2) обязательственно-правовая теория (schuldrechtliche Theorie); 3) теории правовой ответственности (haftungsrechtlichen Theorien) <1>.

--------------------------------

<1> Ibid. S. 468 - 469.

Проанализируем эти теории подробнее.

Представители вещно-правовой теории признают, что лежащая в основе оспаривания сделка имеет пороки, вследствие чего приобретение контрагентом по сделке имущества должника является недействительным с точки зрения вещного права.

Относительно предпосылок недействительности различаются две подгруппы вещных теорий: а) согласно одному взгляду на существо оспаривания юридические последствия разрешаются уже предъявлением иска об оспаривании. Предъявление иска имеет обратную силу, сравнимую с такой, что урегулирована абз. 1 § 142 BGB; б) вторая группа мнений исходит из того, что наступающая недействительность связана непосредственно в силу закона с осуществлением причиняющего ущерб правового действия. Имущество подлежит возврату в этом случае в исполнительном производстве по инициативе управляющего, который создает только процессуальные предпосылки принудительного возврата в пользу кредиторов.

Обязательственно-правовая теория (schuldrechtliche Theorie) является доминирующей в немецкой доктрине <1>. Согласно обязательственно-правовой теории осуществление фактов оспаривания обосновывается существованием строго обязательственно-правового притязания против ответчика на возврат приобретенного имущества должника. Указанное притязание рассматривается в качестве составной части самостоятельного, урегулированного законом обязательственного правоотношения из неосновательного обогащения и возникает независимо от осуществления фактов оспаривания ввиду введения процедуры несостоятельности.

--------------------------------

<1> Hamburger Kommentar. S. 1215.

Теории правовой ответственности (haftungsrechtlichen Theorien) возникли позднее первых. Они исходят из того, что право оспаривания должно регулироваться только как возмещение вреда,

причиненного должником, поэтому в этих отношениях возникают исключительно отношения ответственности, что приводит к недействительности оспариваемых правовых действий в пользу кредиторов и, напротив, безусловно, должны оставаться действительными согласованные изменения имущественного состояния. Недействительность, основанная на правовой ответственности, не требует обязательственно-правового притязания. Иногда так называемую недействительность вследствие привлечения к ответственности понимают как выражение кондикции, применяемой в случае посягательства на право собственности должника.

Отмечая практическое значение спора о правовой природе оспаривания правовых действий, авторы комментария к Insolvenzordnung отмечают, что он влияет прежде всего на выбор основания оспаривания <1>.

--------------------------------

<1> Kommentar zur Insolvenzordnung. Band 2. S. 469.

§4.2. Соотношение оспаривания действий (сделок)

впроцедуре несостоятельности и норм

онедействительности сделок по BGB

Институт оспаривания сделок в процедуре несостоятельности по нормам Insolvenzordnung не является особым случаем оспаривания сделок по нормам BGB (§ 119 и далее), с момента введения процедуры несостоятельности оспаривание сделок по нормам BGB не производится, если имеются основания оспаривания по правилам Insolvenzordnung, и вместо должника право на оспаривание осуществляет только управляющий, назначаемый судом в процедуре несостоятельности <1>.

--------------------------------

<1> Smid. des Insolvenzrechts. § 18. Die Insolvenzanfechtung. S. 308.

"Так называемое кредиторское оспаривание, т.е. оспаривание юридических действий, совершенных во вред кредиторам, как в пределах, так и за пределами конкурса, с оспариванием юридических действий ввиду пороков воли (оспаривание в тесном смысле слова) имеет только общее название" <1>.

--------------------------------

<1> Эннекцерус Л., Кипп Т., Вольф М. Курс германского гражданского права. Введение и общая часть. Т. 1. Полутом 2. М.: Изд-во иност. лит-ры, 1950. С. 321.

Нормы § 129 - 147 Insolvenzordnung оцениваются как leges speciales по отношению к § 138 BGB <1>. Оспаривание действий в процедуре несостоятельности является в немецком праве институтом особого вида, принципиально отличным от оспаривания по BGB, при этом ранее принадлежащее должнику имущество в результате оспаривания должно быть возвращено должнику.

Оспаривание не касается лежащей в его основе сделки в ее единстве, а только вызывает последствие, не позволяющее осуществлять никакие права, которые влекут ущерб, причиняемый конкурсной массе <1>. Этому соответствует данный вид осуществления права оспаривания, подобное же правило, как признают в доктрине, действует в отношениях по корпоративному оспариванию согласно § 246 AktG (Закона об акционерных обществах) <2>.

--------------------------------

<1> Kommentar zur Insolvenzordnung. S. 474.

<2> Ibidem.

Insolvenzverwalter (управляющий в процедуре несостоятельности) не ограничен в оспаривании действий должника только по специальным основаниям, предусмотренным в Insolvenzordnung, он вправе осуществлять согласно § 80 Insolvenzordnung как принадлежащее должнику оспаривание сделок и по нормам BGB.

Оспаривание в процедуре несостоятельности родственно оспариванию согласно Закону об

1994) <1>.

--------------------------------

<1> BGBL. I S. 2911.

Оба этих вида имеют общую цель - осуществление легального порядка ответственности, применяемой к должнику, совершившему неправомерные действия. При этом оспаривание в процедуре несостоятельности служит сообществу кредиторов в целом и соразмерному удовлетворению их требований, в то время как оспаривание по Закону об оспаривании (Anfechtungsgesetzs) должно быть использовано в пользу этого отдельного кредитора.

Поэтому оспаривание сделок должника после введения процедуры несостоятельности в пользу отдельного кредитора осуществляется в соответствии с близкими предписаниями § 16 - 18 Закона об оспаривании (Anfechtungsgesetz).

Предпосылки оспаривания, которые содержатся в § 133 - 135, 145 и 322 Insolvenzordnung, идентичны с такими же предпосылками из § 6 - 15 Anfechtungsgesetz, как и правовые последствия признания действий недействительными.

При этом результаты правовой практики по делам об оспаривании отдельным кредитором, как и положения доктрины, переносятся на оспаривание действий должника в процедуре несостоятельности, и наоборот <1>.